Sentencia Penal Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 33/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 352/2019
===========================================
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
===========================================
JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERÍA
DILIGENCIAS PREVIAS: 916/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 138/2018
ROLLO DE SALA: 33/2019
En la Ciudad de Almería, a 16 de septiembre de 2019.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de
Almería, seguida por delito de apropiación indebida, en la que intervienen:
Como acusados:
Demetrio , provisto de DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1956, hijo de Edmundo y Belinda , sin
antecedentes penales, solvente, representado por la Procuradora Dª Ana María Baeza Cano y defendido por
el Letrado D. Manuel Gómez Hernández.
Enrique , provisto de DNI NUM002 , nacido en Almería el día NUM003 de 1976, hijo de Everardo y Celsa
, sin antecedentes penales, solvente, representado por la Procuradora Dª Ana María Baeza Cano y defendido
por el Letrado D. Manuel Gómez Hernández.
Como demandada en concepto de responsable civil CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª
Ana María Baeza Cano y defendido por el Letrado D. Manuel Gómez Hernández.
Interviene el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
Ejerce la acusación particular la ASOCIACION DE PERJUDICADOS POR LA COMUNIDAD DE REGANTES
RAMBLA000 , representada por la Procuradora Dª. Aurora Montes Clavero y defendida por la Letrada Dª. Eva
María Ávila García.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló para el juicio el día 12 de septiembre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, los acusados y responsable civil, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 253.1, en relación con el art 250.1.5° CP.

De dicho delito consideró responsables en concepto de autores a los acusados. Sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitó se impusiera a cada acusado la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros y aplicación del articulo 53 CP, caso de impago, más costas.

En concepto de responsabilidad civil, interesó la condena de los acusados a indemnizar solidariamente a la Asociación de Perjudicados por la Comunidad de Regantes de RAMBLA000 , en la persona de su presidente, en la cantidad de 4.061.291,37 euros, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo responder de forma subsidiaria CAIXABANK, S.A.



CUARTO.- La acusación particular también elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal y solicitando para cada acusado la pena de 2 años y medio de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros y aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago, y la condena en costas. En concepto de responsabilidad civil efectuó la misma petición que el Ministerio Público.



QUINTO.- La defensa de los acusados y responsable civil en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de los mismos.

HECHOS PROBADOS En virtud de escritura pública de 22 de septiembre de 2004 se formalizó la concesión de un crédito de 95.404.516 euros por parte de CaixaBank a favor de la Comunidad de Regantes RAMBLA000 para la ejecución de unas obras de mejora y reforma en unas instalaciones de riego y la construcción de una planta desaladora, una instalación de energía eléctrica y una red eléctrica de alta tensión.

El 20 de junio de 2005 se firmó entre ambas partes un documento denominado 'Contrato marco de operaciones financieras' (CMOF) cuyo objeto era la regulación de la relación negocial que surgiera como consecuencia de la realización de determinadas operaciones entre las que se encontraba una permuta financiera o SWAP. La estipulación 15.2 del contrato marco preveía que 'la parte acreedora del importe de la cantidad a pagar podrá compensar dicho importe con cualquier otro del que fuera deudora, frente a la otra parte, en virtud de cualquier contrato distinto del Contrato'. La estipulación 15.3 establecía que 'las partes se autorizan mutuamente y de forma expresa a aplicar para el pago de la cantidad a pagar adeudada por la otra parte, en su caso, previa la compensación a que se refiere el apartado anterior, (...) los saldos, depósitos, toda clase de cuentas en cualquier moneda, que la parte deudora mantenga con la parte acreedora (...) facultando expresa e irrevocablemente a la parte acreedora para que, sin previo aviso, pueda reducir o cancelar los saldos para pagar la deuda (...)'.

Mediante escritura pública otorgada en fecha 18 de septiembre de 2006 las partes acordaron ampliar en 29.949.693,61 euros el crédito inicialmente concedido.

El 25 de enero de 2011, ante la falta de pago por parte de la Comunidad de Regantes de la anualidad equivalente a 8.908.598,28 euros, CaixaBank procedió al vencimiento anticipado del crédito otorgado, ascendiendo el saldo deudor a 103.772.964,96 Euros. Seguidamente presentó una demanda de ejecución ordinaria contra la Comunidad de Regantes y otra de juicio declarativo contra sus comuneros. Asimismo, el 5 de abril de 2011 retiró el saldo que presentaba la cuenta n° NUM004 , que ascendía a 4.061.291,37 euros, y lo aplicó a la cancelación de operaciones de derivado (SWAP) contratados por la Comunidad de Regantes que presentaban saldo deudor.

En las fechas reseñadas en el párrafo anterior el director y el subdirector de la oficina de Caixabank que realizó las operaciones eran, respectivamente, los acusados Demetrio y Enrique , quienes obraron siguiendo instrucciones de la Asesoría Jurídica de la entidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no puede tener por desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados ni considerar acreditados otros hechos que los reflejados, los cuales no son constitutivos del delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación.

El delito de apropiación indebida estaba contemplado en la fecha de los hechos en el art. 252 CP (ambas acusaciones se refieren al 253, que es donde se ubica tras la reforma de 2015), según el cual 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

Este delito contra el patrimonio requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial, la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) que produzca un perjuicio patrimonial a una persona ( SSTS 153/2003, de 8 febrero y 915/2005, de 11 de julio).

No se ha cuestionado que los acusados eran director y subdirector de la entidad bancaria ni que entre ésta y la Comunidad de Regantes RAMBLA000 se celebraron los contratos de crédito y permuta financiera a los que se alude en el factum. Se admite también como hecho incontrovertido que en las fechas indicadas se produjo el impago de la anualidad correspondiente y la entidad bancaria procedió al vencimiento anticipado del crédito, aplicando el saldo remanente de la cuenta asociada al crédito a cancelar una operación de permuta financiera que tenía saldo negativo. Todos estos datos resultan acreditados, en cualquier caso, por la documental obrante en autos.

En realidad, lo único que fue objeto de discusión es si para aplicar ese saldo positivo de una cuenta a otra distinta con saldo negativo estaba habilitada o no la entidad financiera. Cuestión que debe ser respondida en sentido afirmativo a la vista del contrato marco obrante a los folios 156 y siguientes. La estipulación 15.2 prevé que 'la parte acreedora del importe de la cantidad a pagar podrá compensar dicho importe con cualquier otro del que fuera deudora, frente a la otra parte, en virtud de cualquier contrato distinto del Contrato'. La estipulación 15.3 establece que 'las partes se autorizan mutuamente y de forma expresa a aplicar para el pago de la cantidad a pagar adeudada por la otra parte, en su caso, previa la compensación a que se refiere el apartado anterior, (...) los saldos, depósitos, toda clase de cuentas en cualquier moneda, que la parte deudora mantenga con la parte acreedora (...) facultando expresa e irrevocablemente a la parte acreedora para que, sin previo aviso, pueda reducir o cancelar los saldos para pagar la deuda (...)'. Dado que la operación de SWAP presentaba saldo negativo exigible y en la cuenta correspondiente al crédito -que se tuvo por vencido anticipadamente debido al incumplimiento de la Comunidad- quedaba remanente, lo que hicieron los acusados -siguiendo indicaciones de la Asesoría Jurídica, f. 196- fue sencillamente compensar uno y otro saldo al amparo de las referidas previsiones contractuales.

Las restantes pruebas poco o nada añaden. El legal representante de la Asociación de Perjudicados apenas sabía nada de lo sucedido. El Secretario de la Comunidad de Regantes en la fecha de los hechos confirmó que la misma era plenamente consciente de la existencia del SWAP, cosa que, en cualquier caso, es evidente a la vista de la firma del contrato, que en ningún momento fue impugnado. El legal representante de Caixabank vino a explicar lo que estaba ya previamente documentado. Por último, la pericial en que se basan las acusaciones (f. 541 a 519) entra de lleno en cuestiones jurídicas que sólo a este Tribunal corresponde valorar, incurriendo, además, en grave error a la hora de interpretar las cláusulas contractuales. No aporta nada desde el punto de vista económico que desvirtúe los razonamientos antes expuestos.

Enlazando con las consideraciones efectuadas al explicar los elementos del delito de apropiación indebida, podemos concluir que ni los acusados ni la entidad recibieron dinero de la Comunidad en virtud de un título que produjera obligación de devolverlo o entregarlo a un tercero. Lo que hicieron fue nutrir una cuenta corriente de la Comunidad conforme a lo pactado en un contrato de crédito. En en un momento posterior, vencido anticipadamente el crédito, se limitaron a disponer del saldo positivo remanente en la cuenta asociada al crédito para aplicarlo a la cancelación de una operación de SWAP con otra cuenta asociada que presentaba saldo negativo. Puesto que estaban expresamente autorizados por el contrato, no cabe sino afirmar que se dio a los fondos el destino pactado, es decir, justo lo contrario de lo que se requiere para la comisión del delito.

A mayor abundamiento, ningún perjuicio se causó, no ya a la Asociación acusadora, que ni siquiera fue parte en el contrato, sino tampoco a la Comunidad de Regantes, pues la cantidad de la que se dispuso se aplicó a la cancelación de una deuda, como oportunamente alegó la defensa de los acusados.

Al no ser los hechos constitutivos de delito, procede emitir un pronunciamiento absolutorio para los acusados y también, como es natural, para la entidad bancaria, cuya responsabilidad civil tenía como premisa la apreciación de la comisión del delito examinado.



SEGUNDO.- Por aplicación de los art. 240.1 LECR y 123 CP, deben ser declaradas de oficio las costas procesales, sin necesidad de profundizar en el razonamiento, habida cuenta de que no se interesó por la defensa la condena de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Demetrio y Enrique del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados y a la entidad CAIXABANK, S.A. de la reclamación en concepto de responsabilidad civil de que fue objeto, declarando de oficio las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.