Sentencia Penal Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 45/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal Rápidos nº 45/2019
Rollo Juicio Oral nº 126/2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000
S E N T E N C I A
NÚM. 352 / 2019
Tribunal:
Magistrados
Ángel Martínez Saez (Presidente)
Susana Calvo González
Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 20 de septiembre de 2019.
Han sido vistos ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación
interpuesto por las representación procesal de Maximino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal nº 1 de DIRECCION000 en fecha 8 de abril de 2019, en el Rollo de Juicio Oral nº 126/2018, dimanante
del Procedimiento de Diligencias Urgentes nº 156/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 ,
seguido por un presunto delito de impago de pensiones frente al acusado Maximino , constituida en Acusación
Particular, la María , y el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública.
Ha sido Ponente de esta resolución el Magistrado Ignacio Echeverría Albacar.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): '
PRIMERO.- Por la sentencia n.º 267/2010 de 18 de noviembre del 2010 dictada en el Procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo 1805/2010 Maximino y María aprobaron modificar la cantidad en concepto de pensión compensatoria establecida en favor de la Sra. María por la Sentencia de fecha 3 de marzo del 2010 dictada en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo n.º 312/2010 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 que debía ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que facilitara la esposa y actualizada anualmente con arreglo al IPC: en el importe de 350 euros mensuales.



SEGUNDO.- Maximino pese a ser conocedor de dicha obligación y tener capacidad económica bastante para atender al pago de la pensión aunque fuera parcial, no abonó cantidad alguna desde marzo del 2011 hasta el mes de octubre del 2018, en que se dictó auto continuación por los trámites del procedimiento abreviado.'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Maximino , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 /1957 en DIRECCION000 , por el delito de Abandono de Familia por impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , a la pena de DE 20 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 4 euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

En materia de responsabilidad civil, D. Maximino deberá indemnizar a María , en la cantidad 38.500 euros por las mensualidades debidas y no satisfechas desde marzo del 2011 hasta abril del 2019, cantidad incrementada en los intereses del artículo 576 LEC desde el dictado de la sentencia. No obstante, de ser firme la sentencia, la ejecución proseguirá únicamente por el importe que no es objeto de ejecución civil, y que por el momento comprende de noviembre del 2018 a abril del 2019, y que asciende a 2.100 euros..'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Maximino , fundamentándolos en los motivos que constan en los escritos articulando los recursos.



CUARTO.- Admitidos a trámite y conferido oportuno traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión a los recursos, tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de María se opusieron al presentado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se sustituyen los de la sentencia de instancia por lo siguiente:
PRIMERO.- Por la sentencia n.º 267/2010 de 18 de noviembre del 2010 dictada en el Procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo 1805/2010 Maximino y María aprobaron modificar la cantidad en concepto de pensión compensatoria establecida en favor de la Sra. María por la Sentencia de fecha 3 de marzo del 2010 dictada en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo n.º 312/2010 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 que debía ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que facilitara la esposa y actualizada anualmente con arreglo al IPC: en el importe de 350 euros mensuales.



SEGUNDO.- Maximino pese a ser conocedor de dicha obligación y, desde el año 2014, tener capacidad económica bastante para atender al pago de la pensión, aunque fuera parcial, no abonó cantidad alguna desde marzo del 2011 hasta el mes de octubre del 2018, en que se dictó auto continuación por los trámites del procedimiento abreviado.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia que condena a Maximino como autor de un delito de impago de pensiones del art. 227.1 del Código Penal se funda en el error en la valoración de la prueba en el que considera ha incurrido la Juez de instancia a la hora de valorar su capacidad económica como para responder al cumplimiento o pago de la pensión compensatoria fijada, arguyendo que debe distinguirse distintos periodos de impago según sus circunstancias personales y en ninguno de ellos existe un indicio en que pueda fundarse la condena recaída contra su representado por ausencia de capacidad económica global. Alega igualmente que se han tenido en cuenta en la sentencia los ingresos acreditados pero no las deudas que le pesan ni los procedimientos de ejecución judicial a los que tiene que hacer frente.

Entiende por todo ello que procede revocar la sentencia y absolverle del delito por el que venía siendo acusado, a lo que se opone el Ministerio Fiscal, que estima correctamente valorada la prueba en este sentido y considera que el recurrente procede a realizar una interpretación de la misma conforme a sus propios intereses de parte.



SEGUNDO.- Visto sustancialmente el contenido del recurso, la primera cuestión que corresponde analizar en primer término, como venimos repitiendo, reiterada doctrina constitucional viene estableciendo (desde la STC 31/1981, de 28 de julio) que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una actividad probatoria suficiente, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

En el presente supuesto el análisis de la sentencia de instancia evidencia la existencia de prueba de cargo suficiente en relación con cada uno de los elementos que integran el delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia, por el que ha resultado condenado Maximino . En este sentido, la sentencia contiene una valoración completa y racional de los medios probatorios practicados en el plenario en lo que hace a la realidad de los hechos y al juicio de culpabilidad, considerando que Maximino dejó de pagar las pensiones teniendo posibilidades de hacerlo, mas no así en lo que se refiere a la valoración de los medios probatorios sobre el lapso temporal al que se imputan los impagos, cuyo pronunciamiento debemos corregir -y en este sentido, entre otros, hemos modificado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

De partida, la sentencia constata y valora la existencia de una resolución judicial firme adoptada en el seno de un procedimiento civil, en la que se dispone la obligación de pago de la pensión compensatoria a favor de María ; obligación que corría a cargo de Maximino ahora recurrente, conocedor, como ha quedado igualmente patente, de la existencia de la obligación y de las condiciones para su cumplimiento.

Pero como decimos, el período de tiempo al que debe venir referida la deuda no se corresponde con el que se ha declarado probado en la sentencia, en la que la Juez, ciñéndose a las deudas transmitidas por la denunciante en su interrogatorio plenario, ha decidido tener por probado que nunca ha pagado cantidad alguna desde el año 2011 hasta la actualidad, aun teniendo capacidad económica para ello, orillando sin embargo parte de prueba, también incorporada al elenco probatorio y por tanto formando parte del mismo a efectos de su valoración, acreditativa de cierta falta de capacidad económica para hacer frente a dichos pagos, al menos en el periodo comprendido entre marzo de 2011 a marzo de 2014.

En ese primer periodo temporal, de marzo de 2011 a marzo de 2014, no consta elemento indiciario de cargo que permita sostener el pronunciamiento condenatorio en dicho periodo, pues, como bien arguye la parte en su escrito de recurso, existen más elementos de descargo que de cargo como para alcanzar la conclusión de instancia.

A este respecto, consta documentalmente que Maximino fue desahuciado por impago del piso que constituía su vivienda habitual, allanándose a la demanda de desahucio por reclamación originaria de 2 rentas de 550 € / mensuales, alcanzando la reclamación judicial contra el recurrente los 3.853,50 € (unas 7 mensualidades). Consta, igualmente, las peticiones de auxilio por necesidad básica del recurrente a la entidad DIRECCION001 en los años 2011 y 2012, al igual que un global retributivo declarado en IRPF del año 2011 de 3.253,82 €, cuantía insuficiente atendiendo a las necesidades básicas tanto del recurrente como de su nueva familia. Durante dicho periodo no consta ninguna anotación o inscripción en su vida laboral, quedando documentado son los ingresos del recurrente provenientes del PIRMI.

Consecuentemente, ninguna prueba existe que objetivamente permita destruir la presunción de inocencia del acusado sobre su capacidad económica, sin que pueda fundarse el pronunciamiento condenatorio en dicho lapso temporal en sospechas de capacidad económica por la existencia de los indicios subsiguientes.

Efectivamente fijamos el segundo periodo temporal de capacidad económica desde marzo de 2014 a 2018, en donde nos encontramos ante un elenco indiciario de cargo no destruido por la defensa y respecto al que si compartimos la conclusión alcanzada e la instancia.

En este sentido, fijamos el comienzo de este segundo periodo temporal el jueves 13 de marzo de 2014 en que se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el nombramiento de Maximino como administrador único de la mercantil DIRECCION002 ., de la que luego haremos referencia.

Nótese que dicha información, pública, fue transmitida por el propio acusado en el acto del juicio, quien reconoció ser administrador de la anterior sociedad y de una tercera, a la que luego nos referiremos, sin embargo, respecto a la sociedad ' DIRECCION003 .', constituida también en el año 2014, el acusado declaró que no podía ser administrador por un tema familiar. Impedimento que no fue tal para ser nombrado administrador único la mercantil DIRECCION002 ., cargo que en el momento actual mantiene.

En este segundo periodo, sí que se contemplan un elenco indiciario de cargo de cierta relevancia que permite enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.

Como hemos expuesto, Maximino aparece directamente relacionado con dos empresas o mercantiles, DIRECCION002 . y DIRECCION003 .. Esta última es una sociedad constituida, según se acredita documentalmente por capital de la esposa de Maximino , Esther , en un 20 %, mientras que el 80 % restante son suscritas por una tía carnal del acusado, sin que la misma intervenga en la gestión, dirección o administración del negocio, siendo el acusado apoderado de la misma y su esposa administradora única de la mercantil. Dicha sociedad tiene como objeto la compra y venta, alquiler importación y exportación de todo tipo de maquinaria industrial.

Objeto social coincidente con el de la mercantil DIRECCION002 ., y coincidente con la actividad a la que la denunciante manifestó que se ocupaba, constante el matrimonio, Maximino , teniendo clientes en el extranjero, Mauritania, Cabo Verde,... Lugares a los que la denunciante, María , viajó con Maximino vigente el matrimonio, al igual, que actualmente, según se acredita de las fotografías aportadas por la acusación particular, aparece Esther en dichos lugares.

La sociedad DIRECCION003 . presenta perdidas en los ejercicios económicos de 2014 a 2018 según las cuentas de pérdidas y ganancias aportadas por la parte recurrente, si bien tampoco pude dejarse de notar que su importe neto de cifra de negocios ha sido ascendente de 31.818 € en 2014 a 39.026 € en 2015, 50.205 € en 2016, 43.475 € en 2017 y 43.9181 € en 2018. Lo que demuestra un volumen de negocio constante y en crecimiento en todos estos años, con independencia de las pérdidas que presente que no han sido especificadas. Que según expuso se centran en salario de Esther , la cual, a pesar de presentar perdidas la sociedad en los años 2014 y 2015 se subió el salario de 700 € a 1100 € en el año 2016 y ss, y ello a pesar de que la sociedad, según expuso el acusado, no genera beneficios a finales de año, ni da lo suficiente como para tenerle a él como trabajador.

En consecuencia, de dicha mercantil se infiere que si bien no existe una prueba directa de capacidad económica, ni de vinculación directa con el acusado, no cabe duda de que si se infieren múltiples indicios de cargo sobre capacidad en el acusado y de vínculos económicos.

Como expone la parte en el recurso, Esther ninguna obligación de pago tiene con María , pero si mantiene vinculo sentimental con el obligado Maximino , y fruto de dicho vinculo las declaraciones de renta conjuntas de ambos en los años 2015, 2016 y 2017, con rendimientos netos reducidos de 3.585, 13.962 y 14210 €, coincidentes con el comienzo de la actividad laboral de Esther .

Igualmente, resulta sospechoso o indiciario que, como se ha expuesto, Esther publique fotografías en los lugares que regentaba Maximino , vigente su anterior matrimonio, para hacer negocios de venta e instalación de maquinaria.

Por último, también es particularmente indiciario que la vivienda en que reside Maximino fuera adquirida en propiedad privativa por Esther en 2017, pendiente de una hipoteca por valor de 40.000 € de principal durante 20 años, concediéndose dicha hipoteca a la esposa del acusado a pesar de tener un hijo a su cargo, al propio acusado el cual carecía de empleo y ocupación, y formar parte de una sociedad endeudada.

El conjunto indiciario de cargo de complementa con la constitución de la mercantil DIRECCION004 constituida con fondos de DIRECCION002 . por un importe de 59.000 €, aproximadamente, en la que el acusado únicamente actuó como intermediador para su constitución con el fin de encontrar un trabajo futuro.

No obstante, consta como hemos referido que es nombrado como administrador único de la sociedad, consta que dicho cargo también lo ostentaba en DIRECCION002 ., consta documentalmente que los importes recibidos son en titularidad (folio 30 de la causa) según refieren los datos de la consulta en la AEAT por transmisión de valores en operación fiscal de 22/12/2017 por importe de 59400 € siendo declarante de tal operación Leoncio y titular de dicha operación Maximino . Constan igualmente dichos cheques y extractos de pago en los folios 91 a 95 de la causa. De este modo, a pesar de las explicaciones dadas por el acusado, resulta evidente que como administrador de ambas mercantiles conocía perfectamente el origen y movimiento del dinero, se encontraba viunculado a ambas empresas y ostenta la representación de la administración de ambas manifestando al Juzgado que lo hace sin beneficio alguno a pesar de ser responsable directo de las mismas.

En el mismo sentido la constitución de la sociedad DIRECCION005 ., en el que Maximino aparece como administrador mancomunado aportando ambos la cantidad de 2000 € cada uno si bien en el acto del juicio Maximino declaró que esos 2.000 € que a el se le imputan como aportados eran también del otro administrador mancomunado.

Por último, a pesar de manifestar que los últimos 9 años se ha encontrado desempleado, consta su ocupación como intermediario Comercio Prod. Del 01/12/2017 al 31/12/2017 y del 02/05/2018 al 12/06/2018.

Expuesto lo que antecede, no cabe duda de que si bien no existe una prueba directa de capacidad económica si que se ha atraído a plenario un conjunto indiciario de cargo de que la realidad es que Maximino desarrolla una actividad empresarial no declarada por la que obtiene ingresos económicos, siendo responsable de un entramado empresarial complejo, en la que elude, en la medida de lo posible, la titularidad de bienes, pero interactuando en el mercado de la misma forma que lo hacía constante el matrimonio con María .

Conclusión que se alcanza en la sentencia de instancia, motivo por el cual el pronunciamiento de condena debe confirmarse en los términos planteados por esta resolución.

En el presente supuesto el análisis de la sentencia de instancia evidencia la existencia de prueba de cargo suficiente en relación con cada uno de los elementos que integran el delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia, por el que ha resultado condenado el Sr. Salvador . En este sentido, la sentencia contiene una valoración completa y racional de los medios probatorios practicados en el plenario en lo que hace a la realidad de los hechos y al juicio de culpabilidad, considerando que Maximino dejó de pagar las pensiones teniendo posibilidades de hacerlo, mas no así en lo que se refiere a la valoración de los medios probatorios sobre el lapso temporal al que se imputan los impagos, cuyo pronunciamiento debemos corregir -y en este sentido, entre otros, hemos modificado el relato fáctico de la sentencia de instancia-.

Y adquirimos en este sentido, con la Juez de instancia, el convencimiento de que, habiendo obtenido ingresos el recurrente y figurando empleado en el referido período, estaba en disposición de pagar, y si no lo hizo fue por propia voluntad, pese a determinadas vicisitudes en procedimientos de ejecución civil que analizaremos.

Ello se infiere tanto de la documental obrante y las manifestaciones de las propias partes, como del hecho de que la situación de dificultad económica o los gastos alegados por el acusado no han quedado acreditados. Venimos diciendo en no pocas resoluciones que la acreditación de una situación de inexigibilidad de otra conducta incumbe al propio inculpado sin que esto suponga una inversión de la carga probatoria que determina constitucionalmente el proceso penal (STC 9/04). No basta con alegar una supuesta falta de recursos, sino que deben indicarse con precisión las condiciones de vida para poder reconocer una situación de inculpabilidad o de justificación que harían al acusado inmerecedor del reproche penal por la conducta incumplidora, en consonancia con la prohibición de la 'prisión por deudas' (vid. art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 de diciembre de 1966).

Sin embargo, en este caso no contamos con más información que la que proviene de las nóminas y otros documentos sobre ingresos y embargos, que precisamente han servido para lo contrario, esto es, para apreciar capacidad económica en cuanto a la obligación alimenticia, como vamos a ver. Nada, no obstante, que permita conocer esas otras supuestas cargas económicas que manifestaba el acusado limitarle en sus posibilidades.

Consecuentemente, la conducta se presenta penalmente significativa para lesionar el bien jurídico, sin que pueda apreciarse ningún déficit de culpabilidad, razón por la que, con estimación parcial del motivo alegado en el recurso de Maximino , lo que comporta revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre responsabilidad penal y civil en el periodo comprendido entre marzo de 2011 a marzo de 2014, desestimando el resto de gravámenes aducidos.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Maximino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en fecha fecha 8 de abril de 2019, en el Rollo de Juicio Oral nº 126/2018, dimanante del Procedimiento de Diligencias Urgentes nº 156/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , REVOCAMOS la misma en cuanto al pronunciamiento de condena civil y penal por el periodo temporal entre marzo de 2011 y marzo de 2014, confirmando el resto de pronunciamientos de condena.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma procede recurso de casación de conformidad con el artículo 847 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.