Sentencia Penal Nº 352/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 114/2021 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO DE APELACIÓN: 114/2021

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 157/2021

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM.

Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR I CENDRA

Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

BARCELONA, a 3 de Junio de 2021.

Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 114/2021, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 157/2021 contra D. Emilio, por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en situación de prisión provisional por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'CONDENO a Emilio como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil Emilio indemnizará a Eusebio en la cantidad de 400 € con los intereses del art. 576LEC.

Acuerdo el cumplimiento de 2/3 de la condena en territorio español y la sustitución del cumplimietno del resto de la condena por su expulsión del territorio nacional sin que pueda regresar a España en un periodo de OCHO AÑOS desde la fecha de su efectiva expulsión.

Conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo se mantiene la situación de prisión preventiva del acusado y si la sentencia fuera recurrida, se decidirá en resolución aparte sobre la prórroga de la prisión preventiva'.

SEGUNDO.-La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado, teniendo entrada en la sección en fecha 26 de mayo de 2021.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación se acordó la formación de rollo numerado como 114/2021 quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa del acusado Emilio plantea como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba por inexistencia de indicios suficientes de participación del acusado en los robos investigados, dado que el acusado ofreció una versión del motivo por el que se encontraba en el inmueble desde el que se accedió a los domicilios violentados, y sin que los agentes que realizaban el seguimiento les vieran forzar la cerradura de acceso al edificio ni portar ningun util susceptible de ser utilizado para tal fin; asimismo no ha resultado acreditado que la puerta de acceso a la azotea hubiera sido violentada por el acusado o sus acompañantes, desconociéndose desde cuando se encontraba forzada y existiendo dudas acerca del momento en el que se producen los hechos; resultando extraño además que falten dos objetos de cierto valor entre los objetos sustraídos cuando los agentes los ven salir del inmueble y subir en un taxi en el que fueron detenidos. En segundo lugar se solicita la sustitución íntegra de la pena por la expulsión del territorio nacional, habida cuenta de la ilegalidad en territorio nacional del acusado y el tiempo ya transcurrido en prisión provisional, tiempo más que suficiente para entender restablecida la confianza en la norma. Solicitando por todo ello la libre absolución de su defendido o en su defecto, la sustitución íntegra de la pena por su expulsión del territorio nacional.

El Ministerio fiscal se opone al recurso interpuesto solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Planteado el error en la valoración probatoria por parte de la Magistrada de instancia, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

En el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio, dada la inexistencia de testigos presenciales de los hechos, en prueba indiciaria, consistente en la declaración de los agentes de policía con nº TIP NUM000 y NUM001 que realizaban el seguimiento del acusado por ser objeto de investigación en relación a hechos de naturaleza análoga al que aquí se le atribuye y que pudieron dar cuenta tanto del acceso del mismo al interior del edificio desde el que se accedió a la azotea que permitió la entrada a los dos domicilios violentados, así como la salida del mismo portando unas bolsas con objetos que no llevaban cuando accedieron al mismo. De manera que dicha declaración coloca al acusado en el lugar de los hechos y en la franja horaria en la que los mismos se producen; y sin que la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, y que no puede ser objeto de valoración por esta Sala, haya merecido la más mínima credibilidad a la magistrada de instancia, por encontrarse carente de cualquier elemento corroborador.

Junto a ello consta la declaración del presidente de la comunidad de propietarios que aún cuando no pudo aseverar que los acusados hubieran fracturado la puerta de acceso y de la azotea, cuyos daños constan documentados fotograficamente, si que concluyó que el conserje accede habitualmente a dicha azotea para limpiar y de haberse encontrado rota con anterioridad así se lo hubiera hecho saber, nada de lo cual había ocurrido.

Por otro lado los propietarios de las viviendas sustraídas declararon que se encontraban aquel día en el interior de las mismas, pero al ser muy grandes no se percataron de lo que ocurría, pudiendo colocar los hechos en la franja horaria en la que los agentes identifican al acusado en el interior del inmueble desde el que se permite el acceso al edificio donde se ubican las viviendas.

Y por último, tras salir del edificio portando unas bolsas que no llevaban cuando accedieron al mismo, los agentes auxiliados por otra patrulla detuvieron el taxi en el que viajaban, encontrando en su poder parte de los hechos sustraídos y que fueron reconocidos por sus propietarios.

Ante dicho material indiciario, será preciso determinar si se cumplen en este caso los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para que tal clase de prueba indiciaria pueda tener virtualidad en orden a destruir la presunción de inocencia, confirmando o rectificando la inferencia extraída a partir de los hechos base que resultan acreditados.

Al efecto, debe indicarse que esa prueba indiciaria está expresamente admitida por el Legislador en el art. 386.1LEC , según el cual 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 269/2009, de 10 de marzo ) .

Ahora bien, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y, como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un 'plus' argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión.

El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( STS núm. 548/2009, de 1 de junio ) .

Así pues, tal y como subrayan las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 193/2013, de 4 de marzo y 590/2013 de 26 de junio, la prueba indiciaria es suficiente para justificar la participación en el hecho punible siempre que reúna unos determinados requisitos, que, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, concreta en los siguientes:

1) De carácter formal: a) que la sentencia exprese cuáles son los hechos-base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y de la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en este caso precisamente para posibilitar el control casacional de su racionalidad.

2) Desde el punto de vista material, es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios, es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) que sean plurales o, siendo indicio único, que posea una singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Finalmente, en cuanto a la deducción o inferencia se precisa: a) que sea razonable, es decir, no solamente que no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, tras haber leído la Sentencia de instancia y visionado el juicio oral grabado por el sistema Arconte e itinerado, no apreciamos ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, cumpliendo la valoración con los requisitos jurisprudenciales exigidos, al resultar acreditados los elementos indiciarios a través de prueba directa practicada en el plenario, y realizándose una deducción lógica y coherente por la juzgadora. Sin que la mera versión exculpatoria ofrecida por el acusado, y carente de cualquier elemento corroborador, pueda desvirtuar la fuerza probatoria de tales indicios. Ciertamente el acusado no está obligado a probar su inocencia, pero si la acusación aporta prueba suficiente de su autoría en el hecho, la versión exculpatoria que este ofrezca, para destruir el valor probatorio de la aquella debe resultar acreditada a fin de poder introducir dudas razonables en la inferencia jurídica del tribunal, nada de lo cual ha ocurrido en el caso de autos, en el que las meras manifestaciones del acusado se encuentran huerfanas de todo elementos corroboador.

De este modo, la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario, coincide exactamente con el resultado de la misma, y la suma de los indicios obrantes en autos conducen de forma inexorable a la conclusión condenatoria alcalzanda en la instancia, que no podemos sino mantener en esta alzada, pues en su juicio de inferencia no se aprecia error o arbitrariedad alguna, debiendo ser sus valoraciones plenamente asumidas por esta Sala, al no apreciarse vulneración en el juicio crítico realizado por ésta.

TERCERO: Por último, y de forma subsidiaria, se impugna por el recurrente la sustitución parcial de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, pretendiendo la sustitución íntegra dado que el acusado no es residente legal en nuestro país, y el tiempo ya transcurrido en prisión provisional.

En este punto hemos de tener en cuenta que, la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en relación al art. 89.1 CP introdujo modificaciones en el mismo en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año, se elimina el requisito de la residencia no legal del extranjero, y se fundamenta la excepción a la expulsión en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; si bien, en estos casos, el cumplimiento de la pena en el territorio español no podrá ser de un tiempo superior a dos tercios de su extensión, y el resto será sustituido por la expulsión. Imponiéndose en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.

Y el TS se ha pronunciado en sentencias como la núm. 6/2018, de 10 de enero, en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007; 531/2010, de 04/06, entre otras) recuerda que 'no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.'

Y continua diciendo la sentencia que 'De la misma manera que la decisión de expulsión del territorio nacional debe ponderar las circunstancias personales del expulsado, al estar en juego una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1, en relación con el art. 10.2 CE), en supuestos como el presente también el órgano judicial debe ponderar a través de una evaluación individualizada si, aunque proceda la expulsión, resulta necesario tomar la decisión excepcional de hacer cumplir una parte de la pena de prisión impuesta 'para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito' ( art. 89.1 CP).

En el caso de autos por parte de la juzgadora a la hora de determinar el cumplimiento parcial de la pena en España tiene en consideración el hecho de que el acusado, a la vista de la declaración de los agentes de policía, forma parte de un grupo que se dedica a cometer robos en casas habitadas, y el hecho de que con la causa abierta y con prohibición de salida del territorio, fue hallado en Francia, debiéndose ordenar su detención y puesta a disposición de las autoridades españolas, razones que avalan la decisión de la juzgadora, pues la sustitución íntegra conllevaría que la conducta realizada por el penado quedara impune, provocando un efecto llamada, por lo que procede ratificar la decisión de instancia, con el fin de restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por delito cometido.

Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmando con ello la resolución recurrida.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN TOTALdel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Emilio contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 13 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona seguido por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION:La anterior Sentencia fue leída, firmada y rubricada por la Magistrada-Juez que la dictó en el día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.