Sentencia Penal Nº 352/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 56/2021 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00352/2022

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: MEO

Modelo: N85850

N.I.G.: 33004 41 2 2020 0002839

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2021

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Isidora , Primitivo

Procurador/a: D/Dª , MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA , MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA

Abogado/a: D/Dª , IGNACIO HERNANDO ACERO , IGNACIO HERNANDO ACERO

Contra: Lorena

Procurador/a: D/Dª ROBERTO MUÑIZ SOLIS

Abogado/a: D/Dª ELOY FERNANDEZ SCHMITZ

SENTENCIA Nº 352/2022

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRARTE RUÍZ

ILMA. SRA. DOÑA MIREIA ROS DE SAN PEDRO

En Oviedo, a cuatro de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés seguidos por delito de apropiación indebida con el número 434/2020 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 56/2021), contra: Lorena con D.N.I. NUM000 hija de Sixto y de Milagros, nacida en Guayas, Ecuador el día NUM001 de 1957, vecina de Gijón, de estado casada, empleada de hogar, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privada ningún día, representada por el Procurador Don Roberto Muñiz Solis bajo la dirección del Letrado Don Eloy Fernández Schmitz; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal interviniendo como acusación particular Isidora y Primitivo representados por la Procuradora Doña María Aranzazu Garmendia Lorenzana bajo la dirección letrada de Don Ignacio Hernando Acero siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña. Covadonga Vázquez Llorens, procede dictar sentencia fundada en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOSlos que a continuación se relacionan:

La acusada Lorena, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 15 de octubre de 2014 hasta el 2 de septiembre de 2020, vino prestando sus servicios como empleada de hogar en régimen de interna en el domicilio de Isidora, sito en la CALLE000, nº NUM002, de la localidad de Salinas, Avilés.

Además de atender las necesidades de Isidora, la acusada tenía como cometido acompañarla hasta el banco y ayudarla en las gestiones a realizar en su interior, cuando Isidora precisaba sacar dinero de sus cuentas bancarias en las entidades, Liberbank con número NUM003 y Banco Sabadell con número NUM004.

En fecha no determinada, pero en todo caso a partir del año 2018, la acusada cuando acompañaba a Isidora a las sucursales de las citadas entidades bancarias o cuando ella se lo encomendaba, procedía a extraer en su nombre cantidades de dinero de sus cuentas, unas veces en operaciones en ventanilla y en otras por medio de reintegros en cajeros automáticos, que luego no entregaba en su totalidad a su legítima propietaria, abusando de su confianza y de que empezaba a tener pérdidas de memoria, así como de su avanzada edad, quedándose con el dinero en su propio beneficio.

Las disposiciones efectuadas, de forma presencial, en las oficinas del Banco Sabadell de enero de 2018 a marzo de 2020, fecha en que se canceló la cuenta, ascendieron a un total de 49.502 euros, de las que 2.230 euros corresponden a reintegros efectuados por Primitivo, sobrino de la perjudicada. Igualmente durante dicho periodo se efectuaron reintegros en cajero automático del 22 de octubre de 2019 al 23 de junio de 2020, por importe total de 22.700 euros. También consta que Isidora efectuó ingresos en efectivo en dicha cuenta por un total de 26.000 euros, a saber, 1.400 el día 21 de junio de 2019, 1.000 euros el 7 de julio, 1.000 euros el 16 de julio, 10.000 euros el 4 de septiembre, 4.000 euros el 6 de septiembre, 500 euros el 11 de septiembre, 6.600 euros el 30 de septiembre, 1.000 euros el 2 de octubre y 500 euros el 20 de octubre de 2019.

Las disposiciones efectuadas en ventanilla en las oficinas de la entidad Liberbank de enero de 2018 a 1 de septiembre de 2020, ascendieron a un total de 139.690 euros, de las que 12.740 euros corresponden a reintegros efectuados por Primitivo. También se efectuaron reintegros por cajero automático del 1 de abril de 2020 al 25 de agosto de 2020 por un total de 23.400 euros.

Isidora realizó tres transferencias de su cuenta de Liberbank a la del Banco Sabadell por un importe total de 35.000 euros, a saber, 10.000 euros el 11 de diciembre de 2018; 20.000 euros el 24 de junio de 2019, y 5000 euros, el 27 de noviembre de 2019.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los Art. 253.1 y 74 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal designando como autora a la acusada y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de CINCO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ONCE meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53; pago de las costas, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a los perjudicados herederos de Isidora en la suma que se determine en ejecución de sentencia euros con aplicación del art. 576 de la L.E.C.

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los Art. 253 y 74.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.2º, 4º, 5º, y 6º del Código Penal, designando como autora a la acusada y no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de OCHO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de VEINTICUATRO meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Isidora en la suma de 189.652 euros con aplicación del art. 576 de la L.E.C.

CUARTO.- La defensa de la acusada interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, infracción que se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente del título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se ha dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos a su propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta la confianza sobre la que se generó la negociación propiciatoria de aquel arranque posesorio, que puso lícitamente los objetos en manos del infractor, aplicándose la agravante específica del nº 5 del artículo 250 del C.Penal, habida cuenta de la cuantía del importe apropiado.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, entre otros, ATS 16/2021 de 14 de enero, y de 6 de abril de 2017, con cita de la STS 370/2014, de 9 de mayo, 'el delito de apropiación indebida que aparece descrito en el artículo 253 del Código Penal, tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas, ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 253 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación, requisitos que aparecen cumplidos en el presente caso, y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo, la acusada obtuvo un cuantioso beneficio patrimonial. Dicho delito se estima cometido en forma continuada, posibilidad que ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal, cual evidentemente sucede en el presente, pues en ejecución de un plan previamente concebido, la acusada aprovechando los mandatos que le daba la perjudicada para que procediera a retirar dinero para atender sus necesidades básicas de atención, cuidado y manutención se apoderó de reiteradas sumas de dinero, logrando de ese modo apoderarse de la suma total de 98.092 euros, pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución y propósito.

Procede estimar concurrente en este caso la agravación específica del artículo 250.1.5º en atención al valor de la apropiación, por cuanto el importe de las disposiciones efectuadas por la acusada durante el periodo de enero de 2018 a septiembre de 2020 en las cuentas titularidad de la perjudicada como consecuencia de su ilícita conducta y que determina el perjuicio sufrido ascendió a la suma total de 98.092 euros, una vez deducida de la totalidad de las disposiciones en efectivo y reintegros en cajero efectuados durante el periodo de enero de 2018 a septiembre de 2020, que ascendieron a un total de 240.062,33 euros, (139.690 y 49.502,33 por disposiciones en efectivo y 23.400 y 22.700 de reintegros en cajero) la suma de 66.000 euros correspondiente a los gastos ordinarios de manutención, cuidado y prestaciones de servicios, a razón de 2000 euros/mes, la cantidad de 35.000 euros correspondiente a las transferencias efectuadas por la perjudicada; 26.000 euros correspondientes a ingresos en efectivo realizados por Isidora en la cuenta de Sabadell, pues lo contrario supondría computar dos veces las mismas cantidades, y por último la suma de 14.970 euros, (2.230 y 12.740) cantidad dispuesta por Primitivo durante dicho periodo, cantidad la referida que excede con mucho de la suma de 50.000 euros contemplada en el precepto.

No procede aplicar la circunstancia específica de agravación prevista en el núm. 4 del punto primero del referido art. 250, por cuanto si bien no puede negarse que la conducta de la acusada causó un claro perjuicio a la víctima, es lo cierto que no consta que tras la conducta cometida por la acusada quedara en una precaria situación económica, desconociendo pues ninguna prueba se practicó al respecto, su patrimonio por lo que no puede afirmarse que su conducta revistió especial gravedad, atendida la situación económica en que la dejó.

Tampoco procede estimar la agravación específica del artículo 250.1 6º, de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de credibilidad, modalidad agravatoria requiere que, además del quebrantamiento a la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 13 de diciembre de 2007, 18 de enero de 2009, y 14 de julio de 2022, un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, es decir, se exige un plus que hace de más gravedad el quebranto de la confianza. En una apropiación indebida siempre está presente una relación previa (la que ha llevado a traspasar la posesión al no propietario) que es su presupuesto. Y ha de ser una relación que, por definición, reclama una cierta confianza: la que lleva a esa transmisión de la posesión. Si no hay un plus relevante respecto de esas relaciones precedentes habrá que considerar que la agravación es inherente y no determinará un incremento de la antijuricidad. Dicho plus es evidente no concurre en este supuesto, por cuanto la acusada no se prevalió de la confianza de la víctima sino de su avanzada edad, valiéndose a tal efecto del trabajo que desempeñaba como empleada de hogar y que determinaba la asistiera y acompañara al banco a efectuar las disposiciones, siendo precisamente dicha condición lo que facilitó la apropiación, las retiradas y disposiciones incontroladas del dinero de la cuenta, abuso que se estima no excedió de la mecánica operativa del tipo delictivo objeto de imputación. La STS 383/2004, 24 de marzo, señala -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, actual apartado 6º, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, plus que no ha quedado debidamente acreditado en este caso pues la acusada no se valió de previas relaciones personales para su propósito defraudatorio no teniendo vínculo familiar o de amistad alguna que pueda estimarse debilitó la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima. Partiendo de esa postura restrictiva a la compatibilidad con la apropiación indebida que reitera la STS 3020/2022 de 16 de julio antes citada (la apreciación es posible, pero existe una presunción de quedar subsumida), en este caso no se detecta ese plus. No concurre un 'aliud' que dote de contenido al subtipo agravado.

Tampoco procede estimar concurrente el subtipo agravado del artículo 250.1.2º del Código Penal, por abuso de firma de otro. A los efectos de este precepto, la utilización de las claves bancarias de otro no es firma (Acuerdo adoptado en Sala General por el Pleno de la sala Segunda en su reunión de 31 de marzo de 2009) y se exige que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó (vid. STS 180/2004, de 9 de febrero) lo que en este caso no aconteció.

Se trata además de un delito continuado, que nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijurídica material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según constante jurisprudencia ( SSTS. 600/2007 de 11 septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-09-2007 (rec. 1746/2006), 8/2008 de 24 enero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-01-2008 (rec. 2172/2005), 89/2010 de 10 febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-02-2010 (rec. 1482/2009):

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso presente existe una pluralidad de acciones a lo largo de un total de tres años, en concreto los que van desde el mes de enero de 2018 en que se efectúan los primeros reintegros hasta septiembre de 2020, periodo durante el cual la acusada fue disponiendo del dinero de la cuenta, amparada en la situación y estado de la perjudicada para la que trabajaba como empleada de hogar.

SEGUNDO.-Del referido delito agravado de apropiación indebida, es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Lorena, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran (arts. 27 y 28 del Cenal) según resulta de la prueba practicada, en especial de las declaraciones claras, precisas y sin contradicciones, prestadas por los testigos tanto por su sobrino Primitivo, como por los empleados de las sucursales bancarias Germán, Frida y Gloria, a las que la perjudicada acudía en compañía de la acusada para realizar disposiciones de dinero así como de la propia testifical de Isidora cuya declaración obrante al folio 30 de las actuaciones fue leída en el plenario dada su imposibilidad de contestar debido a su estado de salud a las preguntas que le fueron formuladas, cumpliéndose con ello lo dispuesto en el art. 730 de la LECrim. que permite proceder a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario, cuando por causas independientes de la voluntad de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Los referidos testimonios ninguna duda de veracidad han ofrecido a esta Sala, y además vienen reforzados por la prueba documental, apuntes de los movimientos bancarios y copia de los reintegros incorporada a las actuaciones, que permite comprobar las disposiciones de dinero efectuadas en las cuentas titularidad de la perjudicada a lo largo del periodo de enero de 2018 a septiembre de 2020, objeto de imputación.

Primitivo, sobrino de la perjudicada, relató de forma coherente que desde que falleció su tío en el año 2012 se ocupaba de su tía, pero que en el año 2018 tuvo un problema con una prima de su tía llamada Gregoria que lo denunció junto con la acusada ante la Guardia Civil, y que desde entonces se desentendió de las disposiciones bancarias, extremo que se confirma con el listado de disposiciones, por cuanto a partir de agosto de 2018 las retiradas hechas por el mismo son puntuales y esporádicas; que él siempre operaba con la libreta, que iba al banco con su carnet y firmaba las disposiciones que realizaba y que, en principio, él pagaba a Lorena pero que a raíz del problema dejó de hacerlo, efectuando solo disposiciones ocasionales cuando estando en el domicilio de su tía esta se lo pedía; que el 15 de julio de 2020 un día llamó a su tía y esta le comentó que había ido al banco a retirar 1500 euros y que él dijo que era mediados de mes y no tenía que pagar a la acusada, que fue a su casa y vio que tenía 500 euros y se extrañó pero no dijo nada; que las libretas con las que operaba habían desaparecido y Lorena le dijo que las tenía Gregoria en Gijón, extremo que luego confirmó no era cierto; que en el mes de agosto de 2020 aprovechando que la acusada estaba de vacaciones le indicó a la interna que la sustituía que fuera al banco y pidiera un listado de movimientos del 15 de julio al 15 de agosto de 2020 y cuando lo trajo pudo ver que se habían retirado dicho mes 9000 euros, retiradas de dinero de la cuenta de su tía que no se ajustaban a los gastos de una vida normal, pues su tía tenía unos gastos fijos de 900 euros por los salarios de la empleada de hogar y gastos de comida, higiene, y medicamentos, que no justificaban dichas disposiciones, que por ello solicitó copia de los movimientos bancarios de ambas cuentas tanto de Liberbank como del Banco Sabadell, y al ver los movimientos y los importes dispuestos, confirmó sus sospechas, y se dio cuenta de que le estaba vaciando las cuentas, pues la acusada siempre le manifestaba que no tenía las cartillas de Isidora, que se habían perdido y que en el banco efectuaban las disposiciones con el DNI, extremo que le pareció raro; que cuando volvió Lorena le requirió para que le entregara la libreta y se la devolvió y desde entonces opera con la misma, estando en la actualidad en su poder.

La acusada reconoció que cuidaba a Isidora como interna, la atendía y la acompañaba al banco junto con su sobrino a efectuar las disposiciones; que iban siempre los tres juntos afirmó; que luego Dª Isidora se puso 'malina' y le dio la cartilla y le facilitó el pin, que ella retiraba el dinero y se lo daba siempre a la señora; que iría sola en tres o cuatro ocasiones reconociendo que sacó dinero en Gijón, en la sucursal de Los Campos y en Magnus Blistad y que Isidora le decía que ya que ella venía de Gijón, pues residía en dicha localidad, que le sacara el dinero y que también sacó dinero en Avilés, porque la compañera que le sustituía vivía allí y Dª Isidora la mandó a pagarle el sueldo, reiterando que el dinero lo sacaba el sobrino y era él quien le pagaba sus honorarios, calculando unos gastos mensuales de 500/600 euros, extremo que casa mal con el abultado importe y numero de disposiciones que se efectuaban.

Germán relató que atendía a Isidora, precisando que siempre iba acompañada de Lorena, negando fuera con su sobrino, y que acudían semanalmente a la sucursal de Liberbank, que sacaba 2000/3000 euros cantidades que le parecían elevadas para una persona pensionista y que le decía que era para llevarlo a otra entidad; que la acusada le ayudaba a guardar el dinero dentro del bolso y que en una ocasión le preguntó cuánto dinero se podía sacar para mover en efectivo en países de la UE y que ella tenía una hija en Alemania, pregunta ciertamente extraña para una persona empleada de hogar que debe vivir con un sueldo de 900 euros. Frida, también confirmó dicha forma de operar. Precisó que iban siempre las dos al banco, negando fuera su sobrino, que en una ocasión le pidió 20.000 euros pero que no se lo pudieron dar; Gloria atendía a la perjudicada en el Banco de Sabadell, en la ventanilla indicando que solían venir las dos una vez al mes, y que en principio no notó nada extraño, pero que luego al ver los movimientos se sorprendió pues eran muchos los reintegros efectuados en el cajero, ya que venían como siempre una vez al mes, constando en la documental aportada por las entidades bancarias que durante el referido periodo se efectuaron disposiciones patrimoniales, por retiradas en efectivo en ventanilla y operaciones de reintegro en cajero automático por un total de 240.062,33 euros, cantidad que se antoja ciertamente excesiva para una persona de avanzada edad que lleva una vida metódica y falta de lujos y gastos extraordinarios y que solo cuenta con el ingreso de una pensión de poco más de 1000 euros, por más que le gustara salir a tomar el vermut, a acudir a la peluquería y a comprar ropa de vestir, como alegó en su descargo la acusada.

La acusada en su declaración ante el Juzgado de instrucción reconoció ser cierto que ella acompañaba al banco a Isidora, cuando tenía que realizar cualquier tipo de operación bancaria y también que había efectuado operaciones de reintegro en cajero automático por orden de Isidora, afirmando conocer el nº secreto porque ésta se lo había facilitado; reconoció en el plenario ser cierto que había efectuado los reintegros, cuando Isidora con el Covid se puso malina, aunque siempre por orden y encargo de aquella, quien le indicaba el dinero que tenía que retirar en cada momento, dándole la libreta de ahorro, dinero que estaba destinado para el pago de sus salarios y de las empleadas que le sustituían los fines de semana, reiterando que Isidora era quien guardaba el dinero que retiraba del banco en una caja, en su domicilio y que con el mismo hacía frente a los gastos de manutención, cuidado y mantenimiento de su hogar, así como al pago de los honorarios de las personas que la atendían, negando en todo momento haberse apoderado de suma alguna. Es cierto que en el plenario, su defensa ha tratado de introducir la duda respecto a la posibilidad de que no todas las disposiciones dinerarias hubieran sido efectuadas por la acusada, afirmando que su sobrino efectuaba también reintegros de las citadas cuentas, extremo que si bien así se constata de los movimientos bancarios y de los justificantes de reintegro, lo es solo de la suma total de 14.970 euros, sumas retiradas una vez al mes y cuyo importe en la mayoría de los casos viene a coincidir, precisamente, con los honorarios de la acusada, no albergando esta Sala duda alguna que era Lorena, quien utilizaba casi en exclusiva las libretas bancarias, quien sacaba dinero en reiteradas ocasiones del cajero, a pesar de su negativa en el plenario, reconociendo tan solo la retirada de dinero efectuada en Gijón en la sucursal de la C/Magnus Blikstad 52, el día 25 de agosto de 2020, obrando en autos las grabaciones de las cámaras de seguridad de dicha entidad en las que se ve a la procesada, así como en Piedras Blancas, y en Avilés alegando como justificación que debía sacar dinero para pagar a las otras empleadas, que la sustituían, extremo falto de prueba alguna pues no se propuso en ningún momento a dicha testigo.

Acreditadas las disposiciones del dinero de la cuenta titularidad de Isidora, en los términos expuestos en el relato fáctico, se centra por ello la cuestión controvertida en determinar si tales disposiciones se hicieron porque la perjudicada era plenamente consciente de las mismas y de su importe o, por el contrario, si la acusada se valió de la situación de ser empleada de hogar de Isidora y de la confianza en ella depositada, para aprovechando las retiradas de dinero que le ordenaba con el fin de atender los gastos ordinarios de la casa, disponer de sumas mayores en su propio beneficio, no controlando Isidora las sumas dispuestas ni su destino final, dada la limitación de facultades propia de la edad que le impedían ser autónoma, circunstancias que facilitaron la disposición y posterior apropiación de una considerable suma de dinero.

La jurisprudencia ha venido exigiendo para que pueda afirmarse la existencia del delito de apropiación indebida la concurrencia concatenada de cuatro elementos: a) la recepción, física o jurídica, por el sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídicos que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona, con el correlativo lucro en quien se apropia, ( STS. 16 de marzo de 2001, entre otras muchas).

En este iter delictivo hay dos momentos, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que se produce con la indebida apropiación de la misma en perjuicio de tercero, trasmutando una posesión lícita en propiedad ilícita.

Pues bien, esos elementos que configuran la apropiación como delito, concurren en los hechos enjuiciados y que han sido declarados probados, si entendemos que la acusada al recibir la autorización para operar en las cuentas bancarias recibió la facultad propia de quien es comisionado en la gestión de negocio, si bien bajo el consentimiento de quien otorgó la facultad, la cual fue utilizada posteriormente para, quebrantando la confianza concedida, disponer de forma indebida del dinero de las cuentas que tenía a su alcance, haciéndolo suyo en perjuicio del patrimonio ajeno.

Afirma la acusada -como se dijo- que se limitaba a acompañar a Isidora al Banco y que ella era quien guardaba y disponía del dinero que sacaba de las cuentas bancarias de las que era titular, y que en ocasiones le autorizaba a efectuar reintegros. En todo caso, la concesión de dicha autorización bancaria para operar y que se materializa con la entrega de la cartilla supuso un título jurídico por el cual la acusada recibió una comisión que le permitía operar con el dinero depositado en la cuenta, dinero que pasaba a estar a su disposición, eso sí, bajo el conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, de la titular en exclusiva de ese dinero.

Sobre la base de dicha autorización para operar en la cuenta bancaria, la acusada extrajo de la misma a lo largo del periodo de enero de 2018 a septiembre de 2020 reiteradas cantidades de dinero de las que dispuso en su propio beneficio. Dichas operaciones que ascienden a un total de 240.062,33 euros de los que 189.192 euros corresponden a disposiciones en ventanilla y 46.100 euros a operaciones de reintegro por cajero automático, carecen en su conjunto de toda justificación, por cuanto es ilógico sostener que una persona de avanzada edad, cerca de 90 años, cuya vida se limita a estar en su vivienda con una cuidadora, siendo dependiente para las actividades básicas y esenciales de la vida, que lleva una existencia metódica, carente de lujo alguno llegue a gastar sumas de 6000, 7000 euros al mes y superiores, llegando incluso a efectuar disposiciones mensuales de 20.000 euros.

El examen de las actuaciones y en concreto los movimientos bancarios de la cuenta titularidad de la perjudicada, folios 12 a 23 de Liberbank y 58 a 82 del Banco Sabadell, así como los soportes en pdf remitidos por dichas entidades, obrantes en el rollo de Sala acontecimientos nº 33 y 35 del expediente digital, examen ciertamente costoso debido a la mala calidad de la imagen de los documentos y a la necesidad de proceder de forma individualizada a la apertura de los documentos en pdf que no guardan los de Liberbank orden correlativo alguno, evidencia que Isidora o bien su sobrino, venían efectuando disposiciones mensuales que rondaban los 2000 euros, así en enero de 2018, 900 euros en Liberbank y 980 euros en B. Sabadell, en febrero 1300 euros en Liberbank y 400 euros en B.Sabadell; en marzo 400 euros, y 1400 euros; en abril 1000 euros, y 1000 euros; en mayo 1300 euros, y 600 euros; en junio 1300 euros, y 1550 euros, en agosto 900 euros y 400 euros, etc., dinero con el que hacían frente a sus gastos ordinarios; mas a partir de octubre de 2018, debiendo recordarse que es justamente en dicho año cuando su sobrino Primitivo deja de operar, las disposiciones se incrementan sin motivo alguno de forma importante. Así se constatan movimientos de reintegro por un total de 4300 euros en noviembre de 2018, y en diciembre 2900 euros y 4200 euros; también aumenta notablemente el número de disposiciones al mes; en el mes de junio de 2019 se detectan retiradas de dinero en Liberbank los días 3, 7, 13, 17, 21 y dos el día 24 por un total de 8000 euros; en el Banco Sabadell los días 10, 13, 20 y 26 por un total de 2700 euros; en el mes de julio de 2019 se efectúan disposiciones los días 1, 4, 12, 16, el 25 dos veces, y el día 29 por un total de 9000 euros; y en el banco Sabadell los días 1, 9, 19, 23, y 29 por un total de 5.700 euros; en septiembre de 2019 los días 4, dos veces, 6, 24, 27 y 30 dos veces por un total de 19.400 euros; y en el banco Sabadell el 18, 19, y 24 por un total de 2600 euros. Por otro lado las disposiciones en efectivo se simultanean con reintegros en el cajero, siendo altamente significativo señalar que el importe de las disposiciones ascienda a sumas considerables. Los gastos en la mayoría de los casos se duplican llegando en ocasiones a triplicarse siendo llamativas las disposiciones de 3.000 euros en octubre de 2018 (folio 15) 3.400 euros en junio de 2019, (folio 18) 3.000 euros el 4 de julio de 2019, (folio 19), 3.400 el 16 de julio; en el mes de septiembre 3000 el 4 de septiembre, 5.400 el 6 de septiembre, 7.400 el 30 de septiembre; 2.600 euros el 2 de octubre, 4.000 euros el 9 de octubre, 2.400 el 16, 3.000 euros el 29 de octubre (folio 20) y 5.000 euros el 5 de noviembre de 2019; sumas que deben incrementarse con las retiradas en la cuenta del Banco Sabadell y que ascendieron por ejemplo a 4200 euros en el mes de julio, 4000 euros en el mes de agosto y 1800 euros en el mes de septiembre, debiendo por último reseñar por que en febrero de 2020 se retira dinero en el Banco Sabadell los días 3, 10, 11, 14, 18, 21, 25 y 27 que asciende a la suma de 6.700 euros y en Liberbank los días 6, 19, y dos veces el dia 28, por un monto de 6.800 euros lo que hace un total de 13.500 euros, frente a los 2000 euros que se retiraban al mes dos años antes.

La acusada afirma de forma reiterada que el dinero lo sacaba Isidora para hacer frente a sus gastos personales, pero ninguno aparece justificado aparte de los gastos ordinarios correspondientes al abono de su salario como empleada de hogar, gastos de alimentos, medicamentos y de higiene personal, circunstancias que permiten deducir, sin duda alguna que la mayor parte de los múltiples reintegros efectuados estuvieron encaminados a hacer suyo el dinero que le era ajeno y del que solo tenía la posesión, la cual transformó en propiedad ilícita, máxime si se tiene presente que en la cuenta se cargaban al estar domiciliados, los gastos derivados de impuestos, luz, gas, teléfono, gastos de comunidad, seguro de la empleada etc.

En definitiva, la conducta de la acusada cumplió los elementos del delito del art. 253 CP Legislación citada CP art. 253 en su plano objetivo: la lícita posesión sobre el dinero ajeno como consecuencia de un título jurídico hábil para ello y la transformación de esa posesión en propiedad ilícita como consecuencia del uso abusivo de las facultades que le habían sido concedidas, haciéndolo suyo, con lo que alcanzó el resultado típico y dio lugar al correlativo perjuicio económico para la perjudicada.

Pero no sólo concurren los elementos objetivos del delito, sino también el subjetivo, pues del propio contenido del acto apropiatorio cabe deducir tanto el dolo genérico que presidió la conducta de la acusada, como el específico de hacer suyo el dinero, lucrándose con su valor, obteniendo así una clara ventaja o utilidad derivada del incremento patrimonial que su acción supuso y que por todo lo expuesto cabe estimar constitutiva del delito de apropiación indebida antes citado, apoderándose del dinero que en ocasiones era retirado por aquella en la oficina bancaria y que en otras ella reintegraba del cajero, y que en modo alguno destinaba a hacer frente a pagos derivados de su cuidado y atención, reintegros que se efectuaban en cajeros no solo en la localidad de Salinas en donde residía sino también la C/ La Camara de Avilés, en Piedras Blancas, en Los Campos en Gijón y en la C/Magnus Blistad.

Existen indicios suficientes que permiten afirmar que Isidora no prestó ningún consentimiento, ya fuere expreso o tácito, para que la acusada llevara a cabo la extracción del dinero y su subsiguiente apropiación personal, añadiendo que si bien es cierto, como afirma la defensa que no existe informe médico alguno que acredite la limitación sus facultades, no pude olvidarse que la Sala ha podido constatar el estado y limitaciones de la misma siendo incapaz de declarar, tratándose de una persona de avanzada edad y sin duda incapaz de controlar las disposiciones y estado de sus cuentas, que no salía sola de casa y desde luego no parece razonable pensar que dadas sus condiciones físicas, consintiera que se extrajera su capital dinerario, máxime tratándose de una persona que ningún lujo ni liberalidad se permitía tratándose de una anciana que llevaba un vida modesta y metódica en su domicilio. En estas circunstancias parece sencillamente imposible que podamos dar credibilidad a la versión de que la acusada se limitaba a acompañarla a retirar el dinero y a efectuar los reintegros que le ordenaba, estimando por el contrario, que no llegó ni tan siquiera a conocer la realidad y entidad de las disposiciones efectuadas, confirmando dicho convencimiento las declaraciones del agente de la Guardia Civil nº NUM005 quien precisó en el plenario que la señora cuando fue a Comisaria no coordinaba bien, que repetía las cosas, que estaba desubicada, y como muy nerviosa, afirmando su sobrino que tenía la cabeza mal y que 'ni pin ni tarjeta' que ella tal como estaba no controlaba nada.

Cuantos datos han sido expuestos permiten descartar el alegato defensivo de la acusada, referido a que el dinero lo destinó al cuidado de la misma, deduciéndose sin duda alguna el carácter ilegítimo de dicha apropiación y, en consecuencia, su carácter delictivo.

Obviamente, la acusada niega esta afirmación, más el número, importancia y reiteración de las disposiciones que realizó en las cuentas corrientes de la entidad Liberbank y Sabadell en el periodo que trascurre entre enero de 2018 y septiembre de 2020 que suponen una cantidad total en torno a los 240.000 euros excluye sin duda alguna dicha exculpación, máxime si se tiene presente que es impensable que una señora de avanzada edad con una vida metódica y sin lujo alguno disponga y haga uso de tal cantidad de efectivo.

Concurren, por tanto, todos los requisitos del referidos tipo penal, pues la acusada siendo conocedora de que Isidora no controlaba las disposiciones dinerarias, optó por efectuar de forma indiscriminada reintegros de dinero apropiándose de importantes sumas, produciéndose de este modo el aprovechamiento patrimonial típico del delito de apropiación, consumándose así el delito, por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, se ha de señalar que el delito de apropiación indebida agravado por la cuantía, según el art. 250.1 y 5ºdel C.P., se castiga con las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, en relación con 250.1 que fija la pena de la estafa agravada por concurrir la circunstancia 5ª, de uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses, nos lleva a imponer a la acusada las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 9 meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en CINCO euros, dada su situación económica, pena que se encuentra dentro de la mitad inferior, mas sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, visto la elevada cuantía de la defraudación, el periodo de tiempo durante el que se desarrolló y el ardid utilizado para aprovecharse de la víctima, pena que se ha determinado teniendo presente que al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio, conforme previene el art. 74.2 del C.Penal, la pena se impone teniendo en cuenta el perjuicio total causado, 98.092 euros, sin que se imponga en la mitad superior dada la prohibición de doble valoración, que impide aplicar las previsiones del artículo 74.1 visto que ninguna de las defraudaciones, por sí sola, justifica la aplicación del tipo agravado al no superar las exigencias previstas en el artículo 250.1.5º, que en la fecha de autos era de 50.000 euros ( S.S.T.S. de 23 de diciembre de 2015).

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) costas entre las que han de incluirse las derivadas de la actuación de la acusación particular.

El art. 109 del C.Penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación 'ex lege' de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia.

En el presente caso de la prueba documental obrante en autos se acreditan todas las disposiciones efectuadas en el periodo que se reseña en los hechos probados ascendieron a un total de 240.062 euros, a saber, 49.502 € en ventanilla en el Banco Sabadell y 139.690 € en Liberbank; 22.700 euros de reintegros en cajeros en el B.Sabadell y 23.400 euros en Liberbank, por lo que y descontando de dicha cantidad la suma de 66.000 euros, correspondiente a los gastos ordinarios de manutención, cuidado y prestaciones de servicios, durante los 33 meses comprendidos de enero de 2018 a agosto de 2020 y que se estima no superarían en ningún caso los 2000 euros/mes, así como la cantidades de 2.230 euros y 12.650 euros, dispuestas por Primitivo durante dicho periodo en las cuentas del Banco Sabadell y Liberbank, y que no pueden por ello ser imputadas a la acusada, así como la suma de 35.000 euros correspondiente a las transferencias efectuadas por la perjudicada en fechas 12 de diciembre de 2018 por importe de 10.000 euros, 25 de junio de 2019 por importe de 20.000 euros y 27 de noviembre de 2019 por importe de 5.000 euros, procedentes de la cuenta de Liberbank y que fueron ingresadas en la cuenta del Banco Sabadell nº NUM004, siendo la beneficiaria y la ordenante Isidora, así como 26.000 euros ingresados por aquélla en efectivo a saber, 1.400 euros el 21 de junio de 2019, 1.000 euros el 7 de julio, 1.000 euros el 16 de julio, 10.000 euros el 4 de septiembre, 4.000 euros el 6 de septiembre, 500 euros el 11 de septiembre, 6.600 euros el 30 de septiembre, 1.000 euros el 2 de octubre y 500 euros el 20 de octubre de 2019, y que se corresponden con disposiciones dinerarias efectuadas por cantidades similares y en fechas próximas en la entidad Liberbank por la perjudicada, según resulta de los soportes remitidos por dichas entidades, pues caso contrario estaríamos computando dos veces dichas partidas como sustraídas, procede fijar el importe de la responsabilidad civil correspondiente al dinero apropiado por la acusada en la suma 98.092 euros, cantidad que la acusada deberá abonar a Isidora con aplicación de los intereses del art. 576 de la L.E.C. hasta su completo pago.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a la acusada Lorenaautora criminalmente responsable de un delito continuado agravado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOS Y SEISMESESde prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de NUEVE MESES,con la cuota diaria de CINCO euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de las acusaciones particulares, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Isidora en la suma de 98.092 euros con aplicación del art. 576 de la L.E.C. hasta su completo pago.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.