Sentencia Penal Nº 352/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 395/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0015692

Procedimiento Asunto penal 395/2022 (Recurso de Apelación 318/2022)

Materia:Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante:D. Cirilo

PROCURADORA Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

Apelado:Dña. Antonia (Representante Legal del menor Dionisio)

PROCURADORA Dña. HELENA ROMANO VERA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 352/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a once de octubre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento sumario ordinario 1561/2021, sentencia 372/ 2022 de fecha 5 de julio de 2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El acusado, Cirilo, contactó el 2 de enero de 2021 a través de la red social Instagram con el menor de edad Dionisio, nacido el NUM000 de 2008, en cuyo perfil aparecía la expresión 12 referida a su edad, con la finalidad de intentar tener un encuentro físico y relaciones sexuales. Años atrás, el acusado había tenido relaciones sexuales durante aproximadamente un año con Gerardo, hermano mayor de Dionisio, cuando aquél tenía aproximadamente trece años de edad.

Al día siguiente, 3 de enero el acusado mantuvo una conversación en la red con Dionisio en la que le dijo a este que tenía 18 años. Cuando el acusado le preguntó su edad de Dionisio contestó '12'. Seguidamente comenzaron a intercambiar mensajes en los que hablaban de la posibilidad de quedar e incluso 'echar un polvo', ese mismo día. Para ello finalmente concertaron la cita en la zona en la que se encontraba Dionisio, enfrente de la entrada principal del I.E.S. DIRECCION000, en torno a las 18:00 horas. Una vez que se produjo el encuentro, Cirilo sugirió ir a un lugar más apartado, y ambos se dirigieron al Parque Forestal de DIRECCION001. Allí se sentaron en un banco y comenzaron a besarse en los labios y hacerse tocamientos mutuos en distintas partes del cuerpo, incluida la zona genital. Poco después se dirigieron a otro banco en una zona más apartada del paso de gente y allí Cirilo desabrochó el botón del pantalón de Dionisio y comenzó a masturbarle con la mano para luego practicarle una felación hasta que Dionisio eyaculó. A continuación, le pidió a Dionisio que realizaran una penetración anal, pero Dionisio rehusó diciendo que no lo había hecho nunca y Cirilo insistió, pero para convencerlo le dijo que fuese Dionisio el que le penetrase a él. Dionisio intentó realizar el coito anal penetrando a Cirilo, pero no fue capaz de introducir el pene por el ano y desistió de continuar

En torno a las 19:30 horas, ambos volvieron en dirección a la estación de tren de DIRECCION001, para que Cirilo cogiera el transporte de vuelta a su domicilio y se despidieron en las inmediaciones.

SEGUNDO. - Tras separarse, Cirilo comenzó a mandar mensajes a Dionisio para verse de nuevo, concretamente en el domicilio del primero aprovechando que iba a estar solo. En esas comunicaciones Cirilo le envió fotografías con su torso desnudo y también una fotografía frontal de parte del torso y cintura de un varón, con los calzoncillos bajados y el pene en erección'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'CONDENAMOS al acusado Cirilo, en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de reparación del daño, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio o cualquier lugar en que pudiera residir o encontrarse, ASÍ COMO DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio, por tiempo de DIEZ AÑOS y como autor de un delito de provocación sexual, la pena de MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de CUATRO EUROS (4 E), con la responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago. Asimismo, imponemos al acusado la pena de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS consistente en la realización de programas de educación sexual y la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de CATORCE AÑOS. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dionisio con la suma de 10.000 euros, con los intereses de mora procesal del art. 576 de la LEC. Se impone al acusado el pago de las costas procesales, con inclusión de las costas de la acusación particular'.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Cirilo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Dionisio y doña Antonia

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 23/09/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de 29/09/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 11/10/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de Cirilo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de reparación del daño, así como de otro delito de provocación sexual, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 186 del CP, aludiendo a la ausencia de prueba de que su representado enviase las fotografía en la que aparece un hombre con el pene erecto dado que no se vislumbra en ninguna foto la cara del condenado, teniendo en cuenta también la ausencia de prueba pericial sobre el referido envío. Señala además que de la propia declaración del menor y de su hermano mayor de edad (antiguo novio de su representado) se desprende que al parecer el menor no vio dichas fotos, sino que era el hermano el que estuvo mirándolas, careciendo en todo caso la declaración del menor de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

B) Error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 183 .1 Y 3 del CP (abuso sexual). Infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E) así como del principio in dubio pro-reo.

Expone el recurrente que se carece de una prueba objetiva que acredite que el acusado mantuviera relaciones sexuales con el menor, esgrimiendo que no existiendo testigos de los hechos, frente a la declaración de su representado uniforme lógica y sin vacilaciones, se ha contado únicamente con la declaración del menor, quien señala ofreció un relato oscuro con contradicciones sobre si existió o no penetración anal, supuestamente mediatizado por su hermano quien estaba guiado por el rencor, dado que fue novio de su representado y no asumía que le dejara, habiéndose orquestado entre dicho menor y su hermano esta gran farsa, siendo este último el que interpuso la denuncia sin comentárselo a sus padres. Añade que no se ha probado la autoría de las supuestas conversaciones telemáticas, negada por el acusado respecto a las que únicamente existen indicios y sospechas.

En definitiva, señala no se contó con una prueba válida y suficiente que enerve el principio de presunción de inocencia del acusado ( art 24 de la C.E) entendiendo que existe una duda más que razonable sobre los hechos, que debió de dar lugar a la aplicación del principio in dubio pro- reo. Refiere que con carácter subsidiario debieron calificarse los hechos como un delito de abuso del art 181 del CP y no como un abuso a menor del art 183 del CP.

C) Error vencible del tipo, indebida inaplicación del artículo 14 del C.P. Incide en que su representado pensó que Dionisio tenía 16 años o una edad superior tanto por su altura y fortaleza física como por su conversación. Extremo que entiende fue corroborado por su propio hermano y por los agentes policiales, añadiendo que en las redes sociales se suele mentir sobre la edad y otros extremos.

D) Indebida fijación de la indemnización de 10.000 euros a favor del menor que entiende desproporcionada y carente de fundamento, esgrimiendo la ausencia de prueba psicológica o de otro tipo que evidencie tal daño. En todo caso señala que, dado que su representado realizó el gran esfuerzo de resarcir a la presunta víctima con 3.000 euros, solicita que en caso de confirmarse la condena se rebaje la responsabilidad civil a esos 3.000 euros considerando su mala situación económica.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, respecto a la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Así mismo, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus a?rmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases ?rmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus a?rmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19/12/2005 y 23/5/2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un ?ltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, ?rmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se re?ere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23/9/2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5/6/1992; 11/10/1995; 17 de abril y 13/5/1996; y 29/12/1997).

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modi?caciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especi?que y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10/7/2007 Y 20/7/2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima'.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral, remitiéndose a la declaración del acusado, testifical del menor, del hermano de este último, agentes policiales y documental obrante en autos, con los mensajes telemáticos volcados.

De esta forma, describe la declaración del acusado don Cirilo, recogiendo como si bien admitió haber quedado con el menor y haber estado juntos en un parque de DIRECCION001, negó que dicho encuentro tuviera naturaleza sexual, reconociendo también haber remitido al menor las fotografías que obran en autos, singularmente la del pene en erección de un varón, que pudiera ser él mismo, negando no obstante saber que trataba con un menor de dieciséis años, dado que refirió Dionisio aparentaba una edad mayor . Señala como el acusado no ofreció ninguna explicación creíble, dejando carente de explicación todas las conversaciones volcadas en las actuaciones, entendiendo inveraces también sus manifestaciones acerca de su desconocimiento de la edad del menor, considerando plenamente acreditado que tenía conocimiento preciso de su edad.

Al respecto apunta a las declaraciones testificales del agente policial y de Gerardo (nacido el NUM001/2002) hermano de Dionisio, quienes indicaron que al tiempo de los hechos Dionisio parecía mayor, pero en todo caso no más de catorce o quince años, así como al hecho de que en el perfil de Instagram que consta en las actuaciones aparece que Dionisio había insertado su edad (12) , reflejándose en la conversación del día 3, previa a quedar presencialmente, como Dionisio le dijo a Cirilo que tenía doce años.

A su vez analiza la declaración de la presunta víctima, desgranando con precisión los motivos por los que aprecia en su relato incriminatorio, recogido en los hechos declarados probados, los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido en cuanto a la ausencia de incredulidad subjetiva, no detecta existiera ningún tipo de conflicto previo que justifique la emisión de un testimonio mendaz, señalando como el hecho mismo no presentó aspectos traumáticos para la víctima, quien realizó los actos de naturaleza sexual con consentimiento, siendo el descubrimiento de lo sucedido por Gerardo, hermano de Dionisio, lo que motivó la presentación de la denuncia.

Descarta las argumentaciones de la defensa sobre la existencia de una trama urdida por resentimiento tras haber cesado una relación anterior de Gerardo con Cirilo, considerando totalmente inverosímil que Gerardo haya manipulado a su hermano menor para hacerle presentar una denuncia de esta naturaleza, máxime cuando la cuestión de la homosexualidad de los hermanos parece ser algo mal aceptado por la familia, señalando como aquel ofreció una explicación plausible afirmando que al ser mayor de edad es consciente de que fue abusado continuadamente cuando fue menor y quiso evitar que ocurriera lo mismo con su hermano pequeño.

A su vez, refleja la persistencia en la versión incriminatoria de la presunta víctima en aspectos esenciales, así como su coherencia y verosimilitud, recogiendo como aquel relató que el acusado empieza a seguirle en Instagram y tras una conversación banal al día siguiente vuelve a mantener contacto y le convence para quedar, tras diversas vacilaciones porque quiere que el menor vaya a la estación de DIRECCION002 (cerca de su domicilio) luego accede a ir a donde este se encuentra ( DIRECCION001) y de allí al parque forestal de DIRECCION001. Que se sentaron en un banco y estuvieron besándose, hasta que deciden ir a otro banco a un lugar más apartado porque hay gente paseando. Describiendo también con coherencia la relación sexual mantenida. Indica como la aparente contradicción a si hubo o no penetración anal quedó aclarado en la vista, al tratarse de una mala transcripción de la grabación de la declaración del menor, resaltando como desde la inicial denuncia el menor ha explicado que intentaron el coito anal pero que no fue capaz de introducir su pene por el ano del acusado

Respecto a las corroboraciones externas, apunta a las conversaciones telemáticas anteriores y posteriores al encuentro, de inequívoco contenido sexual obrantes en las actuaciones, que destaca, concuerdan con lo expuesto por el menor denunciante, resaltando entre otras la siguiente:

-Te ha gustado lo de hoy

- También

-Que es lo que más te ha gustado

- Jaj aj a

-Te quiero

-Cuando te la chupe

-Y besándonos

-Que me la metas

-Al final cuando te la estaba intentando meter te la he metido

-Te quedaste a gusto un poco

- Te dolió?

-Jajaja

-Era mi primera vez

Y en otra:

-Hoy me he corrido en tu boca?

-Te gusta el semen?

-Parecías un poco vergonzoso hoy

Con dicho acerbo probatorio concluye en que el mismo tiene una solidez suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, habiéndole permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos y la culpabilidad del acusado.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado y testificales referidas constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que se declaran probados , reuniendo la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado

En este sentido la declaración de menor Dionisio (nacido el NUM000/2008) sobre la forma y ocasión en la que el acusado Cirilo (nacido el NUM002/1991) contacta con él a través de la red social Instagram, intercambiándose mensajes en los que tras hablar de la posibilidad de quedar y mantener relaciones sexuales finalmente conciertan una cita, en la que en la forma y lugar que recogen los hechos declarados probados primero se besan y se tocan mutuamente en diversas partes del cuerpo, incluida la zona genital, después el acusado le masturba y le practica una felación y finalmente tras indicar el acusado al menor que le penetre analmente, este intenta un coito anal, iniciando la penetración colocando su pene sobre el ano del acusado, sin ser capaz de introducirlo. Así como ese mismo día tras separarse el acusado le remite mensajes a través de Instagram en los que le envía una fotografías con su torso desnudo y otra frontal de parte del torso y cintura de un varón con los calzoncillos bajados y el pene erecto, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato rotundo , sin fisuras ni lagunas , en el que no se aprecia móvil espurio alguno ,siendo el descubrimiento de los hechos por parte de su hermano al acceder a su teléfono móvil lo que motivo la denuncia interpuesta por este último .Tampoco la animadversión que sugiere el recurrente , por un conocimiento previo del acusado y Gerardo, señalando este último que la relación que califico de amistad con encuentros sexuales esporádicos terminó hace años, sin que reflejara que acabara mal , siendo totalmente lógicas las explicaciones sobre el motivo de la denuncia , cuando descubre que su hermano menor de edad ha mantenido relaciones sexuales con una persona mayor de edad .

Y se encuentra avalada por la documental aportada sobre las conversaciones mantenidas y mensajes remitidos en los que se incorporan las fotografías de contenido sexual aludidas, cuyo volcado aparece efectuado en las actuaciones, sin que exista el más mínimo atisbo de manipulación, habiendo reconocido el propio acusado que remitió las fotografías a la presunta víctima así como que mantuvo conversaciones con el menor antes y después de los hechos, sin cuestionar la realidad de las mismas, aludiendo que creía que se trataba de una persona mayor de 16 años. Admitiendo también la cita, aun cuando negó que mantuvieran relaciones sexuales, cuya realidad también se desprende de la conversación mantenida después de los hechos entre el acusado y el menor, trascrita en la sentencia impugnada, concordante con la declaración de este último, claramente sugerente de la relación sexual mantenida 'cuando te la chupe...hoy me he corrido en tu boca ...al final cuando te la estaba intentando meter ...'.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiendo al Tribunal a quo le llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los mismos, apreciando en la declaración del menor los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar dicha presunción, sin que existan elementos objetivos que permitan poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y sin que sea tampoco de aplicación el principio in dubio pro reo invocado por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como 'la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se con?gura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos'.

QUINTO. -Respecto a la supuesta infracción legal genéricamente aludida por indebida aplicación de los artículos 183. 1 y 3 así como 186 del CP, en realidad el recurrente se está refiriendo a una supuesta errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, obviando que el motivo alegado exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados.

En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 incide en como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Con dicha precisión, el artículo 183.1 del Código Penal aplicado en su redacción actual, castiga con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; y, conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer será la de ocho a doce años de prisión.

Tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que 'no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual' (Exposición de Motivos de la Ley).

El tipo básico del delito aplicado, conforme a la doctrina sentada en la STS 197/2005 de 15.2, se define como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona caracterizándose en principio por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencia, que tiñe de antijurídicas la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

La STS 8/6/2007 (494/2007) precisaba como el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Por su parte, el artículo 186 de dicho texto legal tipifica la conducta del que 'por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

En relación con dicho precepto recoge la STS 14/12/2017 (826/2017) como requisitos del mismo: a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos. c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto .Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad.

En el supuesto valorado la sentencia impugnada en los hechos declarados probados recoge textualmente lo siguiente:

'El acusado, Cirilo, contactó el 2 de enero de 2021 a través de la red social Instagram con el menor de edad Dionisio, nacido el NUM000 de 2008, en cuyo perfil aparecía la expresión 12 referida a su edad, con la finalidad de intentar tener un encuentro físico y relaciones sexuales. Años atrás, el acusado había tenido relaciones sexuales durante aproximadamente un año con Gerardo, hermano mayor de Dionisio, cuando aquél tenía aproximadamente trece años de edad.

Al día siguiente, 3 de enero el acusado mantuvo una conversación en la red con Dionisio en la que le dijo a este que tenía 18 años. Cuando el acusado le preguntó su edad de Dionisio contestó '12'. Seguidamente comenzaron a intercambiar mensajes en los que hablaban de la posibilidad de quedar e incluso 'echar un polvo', ese mismo día. Para ello finalmente concertaron la cita en la zona en la que se encontraba Dionisio, enfrente de la entrada principal del I.E.S. DIRECCION000, en torno a las 18:00 horas. Una vez que se produjo el encuentro, Cirilo sugirió ir a un lugar más apartado, y ambos se dirigieron al Parque Forestal de DIRECCION001. Allí se sentaron en un banco y comenzaron a besarse en los labios y hacerse tocamientos mutuos en distintas partes del cuerpo, incluida la zona genital. Poco después se dirigieron a otro banco en una zona más apartada del paso de gente y allí Cirilo desabrochó el botón del pantalón de Dionisio y comenzó a masturbarle con la mano para luego practicarle una relación hasta que Dionisio eyaculó. A continuación, le pidió a Dionisio que realizaran una penetración anal, pero Dionisio rehusó diciendo que no lo había hecho nunca y Cirilo insistió, pero para convencerlo le dijo que fuese Dionisio el que le penetrase a él. Dionisio intentó realizar el coito anal penetrando a Cirilo, pero no fue capaz de introducir el pene por el ano y desistió de continuar.

En torno a las 19:30 horas, ambos volvieron en dirección a la estación de tren de DIRECCION001, para que Cirilo cogiera el transporte de vuelta a su domicilio y se despidieron en las inmediaciones.

Tras separarse, Cirilo comenzó a mandar mensajes a Dionisio para verse de nuevo, concretamente en el domicilio del primero aprovechando que iba a estar solo. En esas comunicaciones Cirilo le envió fotografías con su torso desnudo y también una fotografía frontal de parte del torso y cintura de un varón, con los calzoncillos bajados y el pene en erección'.

Por su parte en el fundamento jurídico segundo califica los hechos, en primer lugar, como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183. 1 y 3 del Código Penal, apuntando como se produjeron actos de naturaleza sexual, teniendo en cuenta que el acusado y el menor mantuvieron relaciones sexuales consistentes no solo en tocamientos y masturbación, sino acceso carnal por vía bucal, así como por vía anal, aun en este caso de forma incompleta, siendo que el menor tenía doce años al tiempo de los hechos. Circunstancia que señala era conocida por el acusado, por lo que el dolo cubría también la edad cronológica de la víctima. También como constitutivos de un delito del artículo 186 del Código Penal, incidiendo en que este ilícito se perpetró por el acusado con independencia del acceso carnal ya consumado y con desconexión temporal del mismo, al remitir al menor una fotografía de un pene erecto.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, reflejando los hechos declarados probados todos los elementos de los tipos penales aplicados, tanto del delito de abuso sexual del artículo 183, 1 y 3 del CP, al haber realizado el acusado actos de carácter sexual indiscutible con un menor de 16 años conociendo el acusado la edad de la víctima con el acceso carnal que describe por vía bucal y anal, aun cuando este de forma incompleta, siendo claro el propósito libidinoso que presidió su acción, sin que sea de aplicación el artículo 181 del CP que refiere el recurrente, previsto para las relaciones sexuales inconsentidas de personas mayores de edad.

También del artículo 186 del CP, recogiendo la sentencia impugnada como el acusado envió conscientemente al menor una fotografía frontal con un pene en erección, tratándose de un material claramente pornográfico, colmando las exigencias del referido tipo penal.

SEXTO. -Tampoco puede prosperar el supuesto error vencible alegado.

Al respecto la STS 320/2017 de fecha 4 de mayo de 2017 señala como la doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas). Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP). El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años'.

Por su parte la STS 14.02.2019 (Rec. 2196/2017) nos dice que 'en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3, 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10, que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque la agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29 de octubre , 258/2006 de 8 de marzo).

En todo caso indica la STS 204/2021 de fecha 4 de marzo, remitiéndose al ATS de 30 de junio de 2000 y a la STS 495/2003, de 2 de abril como el error, para ser apreciado, 'tendría que quedar plenamente probado por ser un hecho impeditivo. Solo cuando estuviese absolutamente acreditado el desconocimiento sería apreciable el error ( art. 14 CP).... a la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen... Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de la responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia. El error de tipo como causa excluyente del dolo o de la culpabilidad (según la teoría que se siga) o bien simplemente como reductora de esos mismos elementos integrantes de la definición o configuración de la responsabilidad penal, constituyen excepciones, que debe acreditarlas quien se beneficia o pretende beneficiarse de las mismas'.

A su vez la STS 338 / 2015 de fecha 2 de junio de 2015 incide en que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En el supuesto valorado como recoge la sentencia impugnada el conocimiento por parte del acusado de la edad del menor, no pudiéndose sostener error alguno al respecto, ni invencible ni vencible se evidencia no solo a la vista de las declaraciones testificales del agente de la policía con numero de carnet profesional NUM003, que efectuó el estudio sobre el móvil de la presunta víctima y las cuentas que poseía en Instagram y de su hermano Gerardo que indicaron como al tiempo de los hechos Dionisio parecía mayor, pero en todo caso no más de catorce o quince años, así como de que en el perfil de Instagram Dionisio había insertado su edad (12) apareciendo en la conversación del día 3, previa a quedar presencialmente, como expresamente el acusado le pregunta la edad al menor y este responde que doce años, sino por las propia declaración del acusado quien vino a admitir este último extremo, aludiendo que cuando le vio presencialmente aquel parecía mayor por su contextura física, así como que la gente suele mentir en las redes. Argumentación que en todo caso contrasta como acertadamente señala la sentencia impugnada con que la experiencia nos indica que en todo caso un menor de doce años que contacta con un mayor de edad para relacionarse sentimentalmente simularía ser mayor de su edad cronológica real pero no menor.

SEPTIMO.-Finalmente respecto a la impugnación efectuada en relación a la indemnización civil, la STS 268/2021 de fecha 24/03/2021 en relación a la cuantía de la indemnización recuerda como 'tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de Instancia ( STS n. 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: '1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)'.

Por su parte respecto al daño moral, la STS 636/2018 de fecha 12 de diciembre de 2018 remitiéndose a la STS 1366/2002, 22 de julio-, señala como aquel no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).'

Indica la STS 514/ 2021 que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian: necesidad de explicitar la causa de la indemnización. Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en este material al principio de razonabilidad.

En la misma línea la STS 855/2011 de fecha 14/12/2011 nos dice como dicha Sala ha declarado reiteradamente que el 'quantum' de la indemnización por las responsabilidades civiles 'ex delicto' no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones. Pero cuando se trata de la reparación por vía económica de daños morales no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 27-3-02).

En el presente supuesto la sentencia impugnada señala que como si bien no se ha contado con informes psicológicos relativos al menor, dicha ausencia no significa que no se haya producido una afectación de la integridad moral de la víctima con un daño moral indemnizable, entendiendo que 'considerando los hechos con un abuso a un menor de doce años, edad en la que la víctima es suficientemente consciente de las implicaciones de la conducta sufrida, aunque se realizara con su consentimiento. Esta experiencia sexual tiene potencialidad suficiente para afectar negativamente al desarrollo de su madurez afectiva'. Fijando la indemnización en 10.000 euros que considera acorde al daño moral presumible, 'dado que estamos ante un caso en el que hubo consentimiento, por una parte, pero por otra se produjo acceso carnal, que implica una conducta más grave'.

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente, considerando que la naturaleza de los hechos con el acceso carnal que se describe, refleja con claridad la pertinencia de la indemnización fijada, que en modo alguno pueden considerarse como desproporcionada evidenciándose unos indiscutibles daños morales en un niño de 12 años de edad, en un periodo trascendental de su formación.

OCTAVO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación don Cirilo contra la sentencia 372/2022 de fecha 5 de julio de 2022 dictada por la sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento sumario ordinario 1561/2021, declarando de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia,

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.