Sentencia Penal Nº 353/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 37/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 44/2008 (antes D.P. 1434/2005)

Rº 37/2009

Jdo. Instr. nº 2 de Ontinyent

F/ Sr. D. Joaquín Baños Alonso

SENTENCIA 353/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL ORTEGA

Dª. OLGA CASAS HERRAIZ

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En la ciudad de Valencia, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de P.A. 44/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ontinyent, a la que correspondió el Rollo de Sala número 37/2009, por delito continuado de apropiación indebida, contra Pedro Jesús , con D.N.I. NUM000 , nacido en San Sebastián el 30 de abril de 1958, cuya filiación se desconoce, sin que consten antecedentes penales, cuya insolvencia no consta y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Joaquín Baños Alonso, y el mencionado acusado, Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª. Esther Bonet Peiro, y defendido por el Letrado D. Mariano López Arribas; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15 de abril de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 44/08, por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ontinyent, a la que correspondió el Rollo de Sala número 37/09 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, 249 y 250.6º y 74 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a D. Pedro Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias, OCHO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 30 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad legal subsidiaria en caso de impago y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los Sres. Gines - Virginia en la cantidad de 170.000 eruos más intereses legales, respondiendo subsidiariamente del abono de tales cantidad des las mercantiles ULENE GROUP, S.L. por el importe de 100.000 3ruos, y FRALARCA, S.L. por el importe de 70.000 euros. .

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , en su modalidad agravada, en relación con los arts. 250.6º y 74 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a D. Pedro Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª. Virginia en la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL EUROS (85.000.-€), y a D. Gines en la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL EUROS (85.000.-€), más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la querella.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, considero que los hechos que dieron lugar al procedimiento no son constitutivos de delito, e interesaba la libre absolución de D. Pedro Jesús .

La defensa de ULENE GROUP, S.L. consideró los hechos no constitutivos de delito procediendo la libre absolución del imputado no habiendo lugar en su consecuencia declaración alguna de responsabilidad civil subsidiaria.

Hechos

En fecha 27-1-04 el matrimonio compuesto por D. Gines y Dª Virginia entregaron cada uno de ellos al acusado, en la localidad de Montaverner, la cantidad de 50-000 euros, en concepto de "a cuenta", y que tenían por finalidad la adquisición de participaciones sociales en una futura ampliación de capital que se comprometió a promover D. Pedro Jesús , quien sostenía estar efectuando gestiones para captar a nuevos inversores en la mercantil ULENE GROUP, S.L., con domicilio social en Aldaya, de la que el acusado era administrador solidario, siendo entregadas tales cantidades, respectivamente, por medio de sendos cheques del BEUTSCHE BANK nº NUM001 y NUM002 .

Se pactó entre las partes que la ampliación de capital se escrituraría durante los diez primeros días del mes de julio de 2004 y que la participación de los Sres. Gines - Virginia en la empresa ULENE GROUP, S.L. sería, tras la referida operación, del 5%.

En el documento suscrito entre D. Pedro Jesús , actuando en nombre y representación de la mercantil ULENE GROUP, S.L. no se pactó la existencia de prima de emisión de las acciones.

Del propio modo en fecha 5-3-04 el acusado, en su calidad de administrador único de la mercantil FRALARCA, S.L., con domicilio social en Madrid, firmó contrato privado con los Sres. Gines - Virginia en virtud del cual se establecía que dicha empresa había llegado a un acuerdo con el BANCO POPULAR para la cesión del remate, en subasta, de la finca registral nº 3210 de Montaverner, que era la nave en la que se encontraba construido el horno de fusión de vidrio de la empresa GLASS NATUR, acordándose que la mercantil FRALARCA, S.L., o la que ésta designara para la cesión del remate se comprometía a vender a cada uno de los Sres. Virginia - Gines el 5% de la sociedad que resultara propietaria de la mencionada finca.

Si bien en dicho contrato privado se suscribió en fecha 5-3-04 con carácter previo las partes habían mantenido contactos y llegado a un acuerdo al respecto, y a tal fin los Sres. Gines - Virginia se había hecho entrega al acusado antes de la firma de tal contrato, concretamente en fecha 16-2-04, la cantidad de 70.000 euros mediante sendos cheques bancarios de la entidad CAIXA DE ONTINYETNnº 0005908-2 y 0005907-1 por importe de 35.000 euros cada uno, que fueron ingresados por indicación del acusado en la cuenta corriente de la empresa FRALARCA, S.L. en la CAJA RURAL DEL MEDITERRANEO, sucursal de L'Ollería, nº NUM003 . Así mismo se pactó entre las partes que dichas cantidades serían reintegradas por el acusado a los Sres. Gines - Virginia una vez que se constituyera el correspondiente préstamo hipotecario con cargo a la citada finca.

La operación de ampliación de capital de la mercantil ULENE GROUP, S.L. nunca se produjo.

Tampoco se produjo la cesión del remate en subasta, de la finca registral nº 3210 de Montaverner, a favor de la mercantil FRALARCA, S.L.

Los Sres. Gines - Virginia requirieron en reiteradas ocasiones la devolución de las cantidades entregadas, siendo efectuada una de ellas por vía notarial y en fecha 4 de mayo de 2005, requerimientos a los que el imputado ha efectuado caso omiso, distrayendo los importes recibidos con ánimo de obtener un beneficio ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 y 250.6º y con el 74.2 CP.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado D. Pedro Jesús , con arreglo al artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.-De la valoración de la prueba se desprende, respecto del primero de los negocios celebrados entre las partes documentado en contrato de fecha 27 de enero de 2004 (folios 13 y 14), que el imputado conocía a los querellantes, la mercantil ULENE, S.L. la compraron el imputado y el Sr. Roque , los querellantes iban a participar en la sociedad como accionistas porque se iba a hacer una ampliación de capital, admitiendo que cada uno de los denunciantes entregó 50.000.-€, manifestó el querellado que se llevó a cabo una ampliación de capital en la mercantil ULENE, S.L., pero los querellantes no acudieron a la Notaría, a cuyo fin fueron requeridos por el imputado pero no acudieron a firmar. A preguntas de la acusación particular, respecto de la petición por parte de los querellantes de la devolución de las cantidades entregadas manifestó que, los querellantes entregaron los 70.000.-€ a FRALARCA, S.L., y que ellos requirieron el dinero a la persona física, no a las mercantiles a las que entregaron el dinero. Admitió en el juicio oral que para la suscripción de la ampliación de capital que estaba previsto efectuar no se había pactado prima de emisión alguna y sostiene que, en realidad, los querellantes, eran socios, de facto de la mercantil ULENE, S.L, en cuanto acudieron a la Junta de 23 de septiembre de 2004, en cuya acta consta la firma de los mismos, negando que se impusiera a los querellantes, como condición para recibir explicaciones respecto de las sumas de dinero entregadas para la ampliación de capital, la asistencia a dicha Junta. Sostiene que el dinero entregado a ULNENE, S.L. tenía como destino la propia mercantil, y el dinero entregado a FRALARCA, S.L. tenía por objeto disponer del efectivo para la cesión del remate, de hecho, la finalidad de FRALARCA, S.L., de la que era administrador único el imputado era conseguir crédito.

El querellante Gines , en cuanto a la primera operación manifestó que conocieron al Sr. Pedro Jesús en octubre de 2003, querían colaborar con Ulene, S.L. y entraron a colaborar en Navidades de 2003, en enero les manifestó el acusado que estaba manteniendo conversaciones con nuevos inversores, por lo que se efectuaría una ampliación del capital social durante los diez primeros días de julio de 2004, el día 8 de julio siendo inminente la conclusión del plazo máximo acordado para efectuar la ampliación de capital le "hicieron memoria" al acusado, éste deprisa y corriendo envió un email a través del notario, momento en que conoció el importe de la prima de emisión, manifiesta el querellante que se había efectuado en la mercantil ULENE, S.L. una ampliación de capital en marzo, que no incluyó a los querellantes y nunca adquirieron la condición de socios, y exhibido que le fue el folio 89 reconoció su firma en el acta de la Junta Extraordinaria; explicó que, él y su esposa, pidieron explicaciones respecto de la ausencia de devolución del dinero que entregaron, pues tampoco habían podido adquirir la condición de socios, convocándolos a tal fin a una reunión que resultó ser la indicada Junta Extraordinaria, y cuyo carácter desconocían, indicándoles que para recibir las explicaciones tenían que firmar o se iban sin recibirlas. Nunca más fueron convocados a Junta o reunión alguna de la mercantil ULENE, S.L., a preguntas de su letrado manifestó que se negaron a firmar la ampliación de capital en las condiciones que fue ofertada por no corresponderse con las pactadas. A preguntas del Letrado de la mercantil Ulene, S.L. manifestó que ignoraba el destino que se le dio al dinero. En similares términos se manifestó la Sra. Virginia , quien añadió que siempre se entendían con el Sr. Pedro Jesús , siendo la llevanza de la empresa muy personal por éste. La empresa Ulene desapareció en octubre de 2004 y el Sr. Pedro Jesús también, siendo la finalidad del dinero entregado para la primera operación participar en la sociedad.

La prueba documental obrante en autos acredita que en fecha 16 de agosto de 2003 se acordó por unanimidad aumentar el capital social de la mercantil ULENE, s.l. (folio 67 vuelto) en la cifra de 264.730.-€, representado por otras tantas participaciones de 1.-€/c.u., consistiendo 120.000.-€ en aportación dineraria y 144.730.-€ en aportaciones no dinerarias (aportación de bienes), no consta que dicha ampliación de capital fuere emitida con prima de emisión alguna.

El testigo Sr. Roque manifestó que Ulene, S.L. era una sociedad preconstituida que adquirieron, su objeto era la explotación comercial de objetos de vidrio, la mercantil estaba constituía únicamente por el testigo y el imputado, desconoce los términos del contrato suscrito entre el imputado y los querellantes. Repitió hasta en tres ocasiones que FRALARCA, S.L. quería hacer una operación inmobiliaria para dar soporte económico a Ulene, S.L., a preguntas del letrado de la acusación particular sus contestaciones fueron inconcretas, evasivas o ignoraba aquello que se le preguntaba.

Respecto de la segunda operación documentada en contrato de 5 de marzo de 2004, obedece a la entrega por cada uno de los querellantes de 35.000.-€, por el que cada uno de ellos adquiría un 5% de la sociedad a la que fuera adjudicada la finca nº 3.210 sita en Montaverner, en la que se encontraba construido el horno de fusión de la empresa Glasss Natur. En el indicado documento se hacía constar que FRALARCA, S.L. había llegado a un acuerdo con el Banco Popular para la cesión del remate en la subasta de la finca. El dinero fue ingresado en la cuenta facilitada por el Sr. Pedro Jesús , tal como el mismo admitió y se desprende del documento obrante al folio 24. Es pacífico que finalmente, el remate no fue cedido a FRALARCA, pese a lo cual el querellado no devolvió el dinero, lo que justifica el Sr. Pedro Jesús porque el Banco destinó el dinero a distintos pagos que adeudaba.

Analizamos la subsunción del hecho probado en el delito de apropiación indebida. La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; lo que efectivamente acontece al caso presente pues tanto en el primer negocio como en el segundo el dinero llega al poder del imputado a través de forma legítima, mediante contrato, y en ambos casos con el compromiso específico del imputado de destinarlo a la finalidad concreta y con las condiciones pactadas, contenía el contrato de 27 de enero de 2004 un encargo o mandato, que en definitiva constituía la causa de la transmisión patrimonial y que predeterminaba el concreto destino y finalidad del dinero entregado.

De igual modo los Sres. Gines - Virginia se habían hecho entrega al acusado antes de la firma del contrato de 5 de marzo de 2004, concretamente en fecha 16-2-04, la cantidad de 70.000 euros mediante sendos cheques bancarios, que fueron ingresados por indicación del acusado en la cuenta corriente de la empresa FRALARCA, S.L., se pactó entre las partes que dichas cantidades serían reintegradas por el acusado a los Sres. Virginia - Gines una vez se constituyera el correspondiente préstamo hipotecario con cargo a la citada finca, llegando de este modo de forma legítima el dinero a poder del imputado

que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En el caso presente del propio tenor del contrato de 27 de enero de 2004, por el que el dinero llega al poder del imputado especifica la finalidad de la entrega de dinero, siendo obligación del imputado poner a disposición de los querellantes las acciones de la mercantil ULENE GROUP, S.L. en los términos pactados.

Respecto del contrato de 5 de marzo de 2004, constaba en el mismo de forma expresa la devolución del dinero en el momento en el que se constituyese el crédito hipotecario sobre la finca.

que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; la puesta a disposición de las acciones de la mercantil en los términos pactados nunca se efectuó, pues aun cuando ha sostenido a lo largo del procedimiento que los querellantes no quisieron ir a firmar la ampliación de capital a la notaría, lo que no es estrictamente cierto; el destinatario de la oferta tiene derecho a ser informado de la verdad y de todas las circunstancias relevantes para la decisión de invertir, y el autor de la oferta es por tanto garante de que esta información sea veraz y llegue al destinatario, como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2002 , en este caso los términos de la oferta no podían ser otros que los pactados en el documento de 27 de enero de 2004, sin embargo, de forma evidentemente precipitado, el día inmediatamente anterior al vencimiento del plazo pactado, se remite un archivo vía notarial a los querellantes por el que sorpresivamente se comunica la existencia de una prima de emisión de 1'75.-€ por cada participación, y cada una de estas con un valor nominal de 1.-€.

El imputado, en el segundo de los contratos, tras conocer que no se iba a efectuar la cesión de remate a favor de FRALARCA, no devolvió el dinero. Justifica la ausencia de devolución en el hecho de que el banco imputó el ingreso al pago de deudas pendientes de la mercantil, afirmación que resulta un tanto ingenua, en cuanto se trata, el dinero, de bien fungible, habiendo podido devolver otro tanto de la misma especie.

que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida. Perjuicio evidente en relación con ambos negocios, en cuanto el querellado no ha devuelto el dinero que le fue entregado, sin que haya sido acreditado el destino final del mismo.

No consta por no haberse practicado prueba alguna, que la conducta del acusado estuviera guiada desde el inicio por una finalidad fraudulenta de apropiarse del dinero.

Debe añadirse que para estimar que concurre el tipo de apropiación indebida en la modalidad de "distracción", como acaece en el caso presente, no es preciso que se acredite la incorporación al patrimonio del sujeto activo del dinero, en este caso, basta que el mismo disponga "ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedica a otras atenciones diferentes", como señala la Sentencia referida que concluye que "resulta, pues, indiferente si con la desviación de las cantidades recibidas se ha obtenido un beneficio económico propio o ajeno o simplemente se han perdido o distraído, sin existir beneficiario alguno. En todo caso depende de la realización de un acto dominical ilícito."

Consecuentemente, en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto (STS. 2339/2001 ).

El artículo 252 del Código Penal tipifica la conducta de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La conducta del acusado de distraer los importes de los cheques reseñados del modo expuesto es perfectamente subsumible en el delito de apropiación indebida al concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal.

CUARTO.- Concurre en el delito de apropiación indebida del art.252 CP la circunstancia sexta del art.250. del Código Penal. A este respecto, la actual doctrina jurisprudencial (v .gr. STS Sala 2ª, S 12-5-2005 ,) viene sosteniendo reiteradamente que basta la producción de uno solo de los resultados que contempla la norma para que surja el subtipo penal agravado. A este respecto, conviene insistir en que esta circunstancia agravatoria del tipo básico recoge varias de las que contemplaba el art. 529 del C.P. anterior, en concreto la quinta y la séptima , que se referían a "cuando se coloque a la víctima en grave situación económica....." o "cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación".

El Código Penal vigente ha añadido la cualificación por la entidad del perjuicio. Sin embargo, considera la referida Sentencia del Tribunal Supremo, no se trata de una fusión entre las dos ya previstas en el Código derogado y la nueva que se incorpora como pudiera deducirse, en una lectura precipitada, del uso de la partícula "y"; por el contrario, el tipo agravado recoge situaciones bien distintas que permiten una aplicación alternativa, cuando concurra alguno de los tres supuestos previstos.

Por tanto, dado que la cantidad defraudada supera el límite fijado por el Tribunal Supremo (36.060,73 euros -seis millones de pesetas-, STS 9-2-2004 , y las que en ella se mencionan), procede la aplicación del citado subtipo agravado.

QUINTO.- Los hechos probados configuran un delito continuado (art.74 CP ) de apropiación indebida.

En cuanto al concepto de "delito continuado" la STS de 24 de enero de 2008 señala que no podemos olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva (STS. 918/2007 de 20.11 ).

En este sentido, la Jurisprudencia (SS. 523/2004, de 24 de abril, 882/2005 de 5 de julio, 367/2006 de 22 de marzo ), considera que de la definición que da el art. 74 CP del delito continuado, como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes, los cuales concurren en los hechos declarados probados, a saber:

a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales. En el presente caso, son dos las entregas de dinero por los querellantes al acusado Pedro Jesús .

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos. En el supuesto litigioso dichas entregas se enmarcaban en la gestión a la que se había comprometido de efectuar una próxima ampliación de capital en la mercantil ULENE GROUP, S.L., e igualmente en el destino del dinero del segundo negocio a la adquisición de la cesión de remate del inmueble.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía. Las referidas entregas litigiosas se realizan sucesivamente en los meses de enero y marzo de 2006.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas: art.252 CP.

Unidad de sujeto activo: el acusado Pedro Jesús como autor.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. (SSTS. 1103/2001, 1749/2002, 523/2004, 1253/2004 ).

Respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6ª , la jurisprudencia (SS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11 ), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir, que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6ª CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio "non bis in idem".

Incluso, señala la referida Sentencia el Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008 , respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías apropiadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6ª , pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007 , tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6ª CP , cuando cada una de las apropiaciones imputadas, aun inferiores a 36.060,73.-€, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo , pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 CP , y no la del art. 249 CP .

En el caso que se examina, superando una de las acciones típicas que conforman el delito continuado, la cuantía fijada por la jurisprudencia para la concurrencia del subtipo agravado (36.000 euros), éste debe ser aplicado a la continuidad delictiva.

SEXTO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Pedro Jesús (Arts 27 y 28 Código Penal ), por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en el Fundamento Primero.

SEPTIMO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

OCTAVO.- Sentadas las anteriores premisas, hemos de tener en cuenta que el delito por el que se condena (continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 CP EDL 1995/16398 ) lleva aparejada en abstracto una pena que va de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

En el presente caso, verificamos que existen diversas apropiaciones que analizadas deben ser estimadas como de especial gravedad pues superaban ampliamente en su conjunto los 36.000 euros

Procede imponer la pena de tres años de prisión, y una multa de 8 meses.

Respecto a la cuota diaria de la multa, es de reseñar que si bien no se conocen los medios económicos o el patrimonio que actualmente tiene el reo, ni cuáles son sus posibles cargas u obligaciones personales o familiares, porque no ha habido prueba alguna al respecto practicada en el juicio oral. Téngase en cuenta que la fijación de este tipo de cuotas no se hace en función de la fecha de los hechos, o de las circunstancias entonces concurrentes -para ello se modula la extensión de la pena-, sino específicamente en función de la capacidad económica del reo al tiempo en que se dicta la sentencia, pues es en ese instante, y no antes, cuando se pueden valorar sus posibilidades económicas reales de cara al pago de la misma. Por eso la sala, en este caso, la fija prudencialmente en 30 euros día, dado que puede inferirse que tiene una capacidad económica que le permite su abono, habida cuenta que designó letrado de su confianza y se ha manifestado en público como persona de alta solvencia, como gerente de diversas mercantiles.

NOVENO.- En cuanto a ULENE GROUP, S.L y FRALARCA, S.L., procede declarar su responsabilidad civil subsidiaria, sobre la base del art. 120-4 Código Penal , que señala que son responsables civiles también, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios, dicho precepto legal ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia en el sentido de que para que una persona física o jurídica resulte obligada en concepto de responsable civil subsidiario de otra, basta que ambas se hallen vinculadas por una relación, jurídica o de cualquier otro tipo, en virtud de la cual la última se encuentre bajo la dependencia de la primera, sea esta dependencia onerosa o gratuita, permanente o meramente accidental y que la infracción penal que genera responsabilidad se halle inscrita dentro del ejercicio normal, pero también dentro del ejercicio anormal de las funciones teóricas del infractor.

DECIMO.- En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse al condenado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal . En cuanto a las costas de la acusación particular, deben entenderse incluidas en la condena en costas, habiendo declarado el Tribunal Supremo que el pago de las costas de la acusación particular debe corresponder a los procesados como regla general, salvo supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte haya sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, lo que no ha sido el caso, sosteniendo dicho Alto Tribunal un criterio sobre la relevancia de su actuación que se ha ido relajando y matizando en sus sucesivas sentencias hasta poderse calificar de prácticamente abandonado, en pro de una postura ampliamente favorable a su inclusión, como se reconoce, entre otras, en STS 2ª, S 25-01-2001. Como se dice en la STS de 30-11-90 , su actuación no se limitó a la actividad calificadora, sino que durante la tramitación del proceso ha adoptado una postura decisiva, en orden a su continuación y conclusión, promoviendo diligencias e interponiendo los recursos oportunos, haciéndose merecedora de la inclusión de sus costas en la condena a los procesados. Debe, por último, tenerse en cuenta, que cada vez más se empieza a considerar la naturaleza "indemnizatoria" de las costas, como un perjuicio más del delito que debe ser resarcido o indemnizado, y así se señala en la STS 2ª, de 25-01-2001 que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, siendo el efecto de este principio el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

En cuanto a la responsable civil, no procede su condena en costas (sin perjuicio de que deba asumir las propias), porque únicamente procede la condena del responsable penal. A este respecto existen dos posturas: 1) Para un sector doctrinal, las costas son exigibles a la persona o entidad sobre la que pesa el carácter de responsable civil directa, en este caso la aseguradora, y ello sobre la base de dos argumentos: Por un lado, porque las costas impuestas a la parte procesalmente vencida, no operan a favor de los profesionales intervinientes en el proceso, sino en beneficio de la parte perjudicada. Y por otro lado, y en línea con lo anterior, porque siendo una vía de reintegrar los gastos procesales a los que se ha visto abocada la parte vencedora, es evidente su naturaleza indemnizatoria, y en este sentido, es asimilable a cualquier partida de indemnización, a cargo del responsable civil directo. 2) Pero para otro sector, las costas procesales deben ser abonadas por el condenado a la responsabilidad penal, debiendo ser esta la postura a mantener en esta sentencia, por vinculación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo la tesis de las sentencias de la sala segunda del tribunal supremo de 23 de octubre de 1981, de 25 de junio de 1988 y de 29 de septiembre de 1989 entre otras.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Pedro Jesús , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 en relación con los arts. 249, 250.6 y 74, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y multa de 8 meses con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Pedro Jesús , en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a los Sres. Gines - Virginia en la cantidad de 170.000.-€, cantidades que se incrementarán con los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.C . Se declara responsable civil subsidiaria a la entidad ULENE GROUP, S.L. por importe de 100.000.-€ y a la mercantil FRALARCA, S.L. por importe de 70.000.-€.

Se condena a Pedro Jesús al pago de las costas causadas, incluidas la de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.