Sentencia Penal Nº 353/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 124/2011 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Federico Morales Gonzalez

MAGISTRADOS

Doña Carmen Soriano Parrado

Doña María Luisa De La Hera Ruiz Berdejo

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En la ciudad de Málaga, a siete de junio de 2011.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 124/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº SIETE DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 507/09

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE MALAGA DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4166/08

SENTENCIA Nº 353

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 507/09 del Juzgado de lo Penal nº siete de Málaga , seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de insolvencia punible, contra: 1) D. Nazario , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Madrid, con D.N.I. nº NUM000 , representado por; 2) Pedro mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Velez Málaga, con D.N.I. nº NUM001 , cuya representación y defensa, respectiva consta en la causa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, con fecha 31 de marzo de 2011, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "El 18 de mayo de 2006 el acusado, Nazario otorgó ante el Notario de Málaga, Martín Antonio Quilez Estremera, escritura pública en la que reconocía a Teofilo una deuda de 310.000 euros, comprometiéndose a pagarla en un plazo de quince días contados desde la fecha del documento, y garantizando su pago con la finca de su propiedad inscrita en el Registro de la Propiedad de Málaga con el número NUM002 , de tal manera que de no hacer efectivo el pago del importe de la deuda habría de ceder el inmueble para cancelar el crédito.

El 22 de junio de 2006 ante el mismo Notario el acusado Nazario formalizó una nueva escritura en la que reconocía una nueva deuda a Teofilo por importe de 119.000 euros, cantidad que debía ser abonada en el plazo de treinta días, esta vez garantizando su pago, no sólo con el inmueble anterior, sino también con la finca registral NUM003 sita en el DIRECCION000 , URBANIZACIÓN000 , CARRETERA000 n° NUM004 de 70,12 metros cuadrados, junto con otra sin identificación registral sita en Málaga, CALLE000 número NUM005 , contrayendo la obligación caso de impago, en el referido plazo, de la deuda de ceder la propiedad de los inmuebles.

El acusado Nazario ni satisfizo el importe de la deuda, 429.000 euros, ni cedió en pago de la misma la titularidad de los inmuebles, por lo que el acreedor, Teofilo , el 2 de octubre de 2006 presentó demanda para a la ejecución de títulos no judiciales, procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 15 de Málaga, con el número 1419/2006, en el que con fecha 3 de noviembre se dictó Auto despachando ejecución por importe de 429.000 euros de principal y 128.700 euros para intereses y costas y el 23 de enero de 2007 se acordó en Providencia el embargo de las fincas NUM002 y NUM003 , librándose mandamiento al Registro de la Propiedad para la anotación preventiva de los embargos que fue presentado con fecha 27 de febrero de 2007, comprobándose que a esa fecha existía pendiente de inscripción una escritura publica de venta de la finca NUM003 que había sido presentada en el Registro de la Propiedad el 19 de febrero de 2007.

Así ha resultado que el acusado Nazario , titular del dominio del cincuenta por ciento de la finca NUM003 , correspondiendo la otra mitad a su padre Eleuterio , con la finalidad de eludir el pago a su acreedor para evitar la ejecución sobre el único bien realizable, pues respecto de los demás, unos estaban afectos a importantes cargas y otros ha sido imposible su real identificación y titularidad, se concertó con el acusado Pedro y simularon la venta de la finca NUM003 , otorgando escritura pública de venta el 3 de agosto de 2006 en la que intervenía el acusado Nazario como vendedor del inmueble actuando como titular del 50 % del dominio y mandatario verbal de su padre por el resto, consignando que el precio era 60.000 euros y se declaraba recibido con anterioridad, si bien ni existe constancia alguna del pago del precio, ni el comprador ha tomado posesión de la vivienda que sigue en poder de los vendedores".

En dicha resolución se pronunció el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nazario como autor responsable de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro como responsable de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y DIECISÉIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Se declara la nulidad de la compraventa finca registral NUM003 , documentada en escritura pública de fecha 3.08.06 ante el Notario de Málaga Ilmo. Sr. don Miguel Olmedo Martínez, con nº de Protocolo 2.12172.006, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad que se hubieren podido practicar, reponiendo el inmuebles objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente, y, si ello fuera imposible, por haberse realizado el bien por créditos posteriores, ambos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente a Teofilo , en la cantidad de 85.800 €, más correspondientes intereses conforme al art. 576 LEC ".

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación del acusado D. Pedro . Elevadas las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite a la apelación, se solicitó por el recurrente la revocación de la sentencia impugnada y la estimación de sus pretensiones. El Ministerio Fiscal, y acusación particular evacuando el trámite conferido, presentaron escrito de oposición e interesaron la confirmación de la resolución dictada, habiéndose procedido a la deliberación, votación y fallo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no resulta necesario el emplazamiento y comparecencia de las partes a la celebración de vista para que este Tribunal alcance una convicción fundada, no estimándose por tanto la petición que en tal sentido realiza la parte recurrente.

TERCERO.- Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada, sin nada más que añadir o modificar.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a D. Nazario , y D. Pedro , como autor y cooperador necesario, respectivamente de un delito de insolvencia punible, se interpone por D. Pedro , recurso de apelación entendiendo que la sentencia se ha dictado habiéndose apreciado de modo erróneo la prueba practicada, así como se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Pues bien, respecto de la primera cuestión objeto del recurso de apelación. De la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, dada la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigo) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 EDJ1994/1173 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 EDJ1994/942 ).

En el presente caso sometido a la consideración de la sala, la valoración de la prueba realizada por el Juez "a quo", así como la calificación jurídica de los hechos cometidos por el acusado recurrente se considera ajustada a derecho.

Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo la participación de extraños en el delito de alzamiento de bienes (generalmente a título de cooperador necesario pero también como cómplice, sentencias de 4-5-1991 , 11-11-1991 EDJ1991/10621 , 20-2-1992 EDJ1992/1597 , 12-7-1996 EDJ1996/5253 ó 21-11-1996 EDJ1996/9700 entre otras) cuando dicha participación se realiza con el propósito de alzarse con los bienes en perjuicio de los acreedores. Tanto la cooperación necesaria como la complicidad son formas de participación que consisten en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales o no esenciales, a un delito doloso ajeno. La participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir, que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor ( sentencia de 11-7-1997 ) debe tener el conocimiento y la intención de que con su comportamiento está ayudando a la comisión del delito, requiriendo el concierto de voluntades, la conciencia de la ilicitud y el "animus adjuvandi" ( sentencia de 11-11-1991 ).

Considera el Tribunal Supremo que el partícipe por cooperación necesaria contribuye al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con el autor material, todo ello en el contexto de un concierto previo ( STS 935/2001, de 24-5 EDJ2001/11779 ).

En el caso de autos, y a la vista del contenido del acta del juicio, la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia no fue arbitraria ni errónea, sino que tal y como se detalla en el la sentencia recurrida, el acusado recurrente Sr. Pedro confabulándose con el también acusado Sr. Nazario otorgaron en fecha 3 de agosto de 2006 escritura pública simulando la compraventa de la finca registral NUM003 , único bien realizable del que era titular el Sr. Nazario , en el momento en que se acordó su traba por el Juzgado de primera instancia nº 15 de esta ciudad en procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 1419/06, seguido a instancia de la parte querellante. Y ello con el fin de obstaculizar el derecho del referido acreedor.

Conclusión esta a la que llega el Juzgador de instancia numerando y explicando con profusión todos y cada uno de los indicios que va entrelazando entre sí, y que esta sala comparte, considerando que la intervención del acusado recurrente, lo fue como cooperador necesario.

El motivo del recurso de error en la valoración de la prueba debe ser pues desestimado.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación del recurrente sobre vulneración del principio de presunción de inocencia, hay que señalar, que como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de de 4 junio 2007 EDJ2007/46351 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 EDJ1981/31, para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre EDJ2001/41647 , 219/2002, de 25 de noviembre EDJ2002/53161 , y 56/2003, de 24 de marzo EDJ2003/6167 ).

El Juzgador de instancia como se ha indicado anteriormente ha expuesto en la sentencia recurrida las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra el acusado Sr. Pedro : confesión del acusado Nazario , efectuada en el plenario, testifical de su hermana Lorena , e indicios que enumera y analiza en el hecho primero de la sentencia recurrida.

Por el contrario no existe prueba documental que sustente las alegaciones del recurrente en el sentido de que la causa real la operación de compra llevada a cabo por el Sr. Pedro , de la finca identificada anteriormente, propiedad Del Sr. Nazario y su padre, fuera garantizar el préstamo que el Sr. Pedro y su familia ostentaba contra el Sr. Nazario .

En definitiva las pruebas que se practicaron en el plenario con las debidas garantías legales y constitucionales, tienen entidad suficiente para que el Juez a quo haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS de 19 marzo 2007 EDJ2007/23346), por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el motivo.

Por las razones ya apuntadas, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado .

TERCERO.- Pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada imponiendo al recurrente las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe y leída que fue en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.