Sentencia Penal Nº 353/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 498/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

RGO14

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0009108

Procedimiento abreviado nº 251/2010

Juzgado de Instrucción nº 2 de Coslada

Rollo de Sala nº 498/2015

Alejandro Benito López

S E N T E N C I A Nº 353/2016

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Alejandro Benito López

Dª Adela Viñuelas Ortega

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público la causa al margen referenciada seguida contra don Teodulfo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1980 en Valladolid, hijo de Armando y Noemi , y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. César de la Fuente Estirado de Cabo; Banco de Santander, S.A., como acusador particular, representado por el procurador don Eduardo Codes Feijó y defendido por el letrado don Manuel Gómez Quiroga; y el acusado, representado por la procuradora doña Isabel Martín Antón y defendido por el letrado don Fernando Ramos de la Hoz; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 en relación con el art. 390.1.3 del Código Penal (CP ), en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 CP , reputando al acusado responsable en concepto de autor, con la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP , y solicitó la imposición de las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 11 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas impagadas, que indemnizase al Banco de Santander, S.A. en la cantidad que en ejecución de sentencia se fije el quebranto patrimonial causado, más los interese del art. 5576 LEC , y abonase las costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusador particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 CP , en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 CP , reputando al acusado responsable en concepto de autor, con la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP , y solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión en banca o entidades financieras, y 11 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, que indemnizase a su defendida en 690.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la denuncia, y pago de costas.

TERCERO.-La defensa del acusado mostró su conformidad con la calificación jurídica de las acusaciones, rechazando la concurrencia de la atenuante de abuso de confianza, alegando la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 CP , de reparación parcial del daño del art. 21.5 CP , y analógica de confesión tardía del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP , solicitando la rebaja de la pena en un grado y que la determinación de la responsabilidad civil se difiriese a la ejecución.

PRIMERO.-Desde diciembre de 2007 a septiembre de 2009 el acusado don Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de director de la sucursal del Banco de Santander nº 4206, sita en la avenida Somorrostro nº 46 de San Fernando de Henares (Madrid), efectuó peticiones de préstamos, créditos con tarjetas aparentando que procedían de su hermano don Leonardo , su novia doña Estela y sus padres don Armando y doña Noemi , sin conocimiento por parte de estos, y alteró sus datos de solvencia para conseguir que fuesen autorizados por el sistema informático interno, los aprobó en su calidad de director y firmó los contratos.

En concreto realizó las siguientes operaciones:

A nombre de su hermano don Leonardo :

-El 8 de enero de 2008 contrato de préstamo y tarjetas de crédito por importe de 18.000 euros, que fue cancelado el 7 de julio de 2008.

-El 6 de febrero de 2008 contrato de préstamo y tarjetas de crédito por importe de 15.000 euros, que fue cancelado el 21 de julio de 2008.

-El 19 de noviembre de 2008 contrato de préstamo por importe de 28.000 euros.

-El 4 de diciembre de 2008 contrato de préstamo por importe de 40.000 euros.

-El 25 de febrero de 2009 contrato y tarjetas decreto por importe de 40.000 euros, que fue cancelado el 28 de julio de 2009.

-El 28 de julio de 2009 contrato y tarjetas decreto por importe de 90.000 euros.

A nombre de su novia doña Estela :

-El 17 de diciembre de 2007 contrato de préstamo y tarjetas de crédito por importe de 18.000 euros.

-El 8 de enero de 2008 contrato de préstamo y tarjetas de crédito por importe de 28.000 euros, disponiendo de 23.424,61 euros.

-El 4 de febrero de 2009 contrato préstamo y tarjetas de crédito por importe de 36.000 euros.

-El 11 de marzo de 2009 contrato de crédito y tarjetas de crédito por importe de 40.000 euros, que fue cancelado el 31 de julio de 2009.

-El 31 de julio de 2009 contrato de crédito y tarjetas de crédito por importe de 90.000 euros.

A nombre de su padre don Armando :

-El 23 de marzo de 2009 contrato de préstamo por importe de 46.000 euros

-El 9 de junio de 2009 contrato de préstamo por importe de 50.000 euros.

-El 19 de junio de 2009 contrato y tarjetas de crédito por importe de 60.000 euros.

-El 10 de septiembre de 2009 contrato y tarjetas de crédito por importe de 120.000 euros.

A nombre de su madre doña Noemi :

-El 9 de junio de 2009 contrato de préstamo por importe de 52.000 euros.

-El 19 de junio de 2009 contrato y tarjetas de crédito por importe de 60.000 euros.

El acusado del total de las mencionadas operaciones dispuso de 76.842,98 euros para compra de acciones (warrants), 627.200 euros trasfirió a su cuenta en el Banco Popular, 80.000 euros para cancelar los créditos de 11 de marzo de 2009 y de 11 de marzo de 2009 de don Leonardo y de doña Estela por importes de 40.000 euros, 20.895 euros para gastos de apertura y cancelaciones, y 21.405 euros para liquidaciones de intereses.

La cantidad adeudada por las indicadas operaciones a fecha 30 de octubre de 2009 en que se formuló la denuncia ascendía a 694.462,56 euros.

SEGUNDO.-El 4 de julio de 2008 el acusado trasfirió 75.000 euros de una cuenta propia a otra que tenía en el Banco Santander, de los cuales 53.000 euros se destinaron a la cancelación de préstamos de don Leonardo y doña Estela .

Entre el 6 de noviembre al 23 de diciembre de 2009 también trasfirió un total de 41.800 euros para pagos de los préstamos de sus familiares y su novia.

El acusado el 29 y 30 de octubre de 2009 vendió valores por un importe líquido total de 848.829,20 euros; y el 6 de noviembre compró valores por un importe líquido de 5.274,90 euros, que vendió el 19 de noviembre obteniendo un importe líquido de 8.065,47 euros.

TERCERO.-Durante la tramitación de la causa en el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2011 hasta el 1 de abril se han producido dilaciones acumuladas no imputables al acusado de 2 años y casi 3 meses.

CUARTO.-El acusado en el juicio reconoció los hechos, discrepando de la cantidad adeudada.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídico penal.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 en relación con los arts. 390.1.3 y 74 CP , en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 en relación el art. 74 CP , en su redacción actual dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable que la vigente al tiempo de los hechos.

La falsedad documental protege la seguridad del tráfico jurídico, y en consecuencia la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio del documento, precisando la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º La mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal.

2º Dicha mutación afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas.

3º El dolo falsario constituido por la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

En este caso se cumplen todos los elementos porque en los diecisiete contratos relatados en el primer hecho probado, que figuran testimoniados en los folios 67 a 337 y sus originales en la pieza separada, no fueron firmados por las personas que figuraban como solicitantes, sino por el acusado, desconociéndolo aquellos.

El delito de estafa requiere los siguientes elementos:

a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Bastante para la consecución del fin propuesto.

c) Induzca a error en el sujeto pasivo propiciando una disposición patrimonial que le genera un perjuicio.

d) El ánimo de lucro en el sujeto activo como elemento subjetivo del injusto.

Igualmente concurren todos ellos al aparentar el acusado que sus padres, hermano y novia solicitaban los préstamos y créditos con tarjetas, introduciendo en su ordenador de la oficina bancaria sus datos personales y económicos, incrementando estos últimos para aumentar su solvencia, con el fin que el programa bancario autorizase la operación y que el mismo aprobaba en su condición de director.

El subtipo agravado por el valor de la defraudación concurre el superar los 50.000 euros individualmente varios contratos.

El delito es continuado en ambos ilícitos al ejecutarse sucesivamente el mismo comportamiento delictivo en las diecisiete operaciones aprovechando idéntica ocasión y existiendo entre ellas una conexidad temporal.

SEGUNDO.- Participación.

De los delitos es responsable en concepto de autor el acusado don Teodulfo por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

Don Teodulfo admitió que los diecisiete préstamos y créditos eran suyos y que valiéndose de la dinámica anteriormente descrita aparentó que eran de sus padres, hermano y novia, desconociéndolo estos.

Los préstamos y créditos los gestionaba a través de su ordenador en la oficina y con su clave introduciendo los datos personales de sus familiares y novia, entre ellos el DNI, mediante el cual el programa detectaba impagos, y los datos económicos sin recordar que los abultase, y el mismo los aprobaba al estar autorizado por su cuantía, todo ello sin pasar por la comisión de riesgo de la oficina en la que participaba la subdirectora doña Esmeralda , y después firmaba los contratos sin que llevase también la preceptiva firma de esta, ni se pasaron por Notaria.

El motivo lo achacó a su afán inversor en productos financieros de alto riesgo que comenzó en 2006 y finalizó en 2012, perdiendo todo el dinero, en función de lo cual su defensa en las conclusiones provisionales alegada la concurrencia de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada por ludopatía, que finalmente retiró en la finales, a la vista del contenido de informe forense de 16 de diciembre de 2015 (folios 1194 a 1197).

Doña Esmeralda señaló desconocía las operaciones al no pasar por la comisión de riesgos hasta que se descubrieron a raíz de un chequeo, en las que el acusado infló los datos económicos de los supuestos solicitantes, pues su madre era ama de casa, faltando su firma en todos los contratos, ni se pasaron por notaría.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito concurren la atenuante muy cualificada dedilaciones indebidasdel art. 21.6 CP .

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también ejecutar lo resuelto, sino a realizarlo en un tiempo razonable, lo que constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad u otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Esta atenuante requiere que la dilación procedimental sea: 1º indebida, es decir, injustificada en proporción con la complejidad de la causa; 2º extraordinaria equivalente a manifiestamente desmesurada; y 3º no atribuible al propio acusado ( STS 291/2012, de 26 de mayo ; y 675/2012, de 24 de julio ).

La STS 692/2012, de 25 de septiembre , indica que procederá su apreciación como muy cualificada siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de extraordinaria por paralización del proceso durante varios años, o cuando venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad de la demora le genere una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada, o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

Las actuaciones procesales realizadas en el periodo indicado en el tercer hecho probado fueron:

El 21 de marzo de 2011 el Juzgado por providencia se acordó requerir a la acusación particular para que aportara la documentación solicitada por la defensa en su escrito de 23 del mes anterior, excepto la diligencia nº 5.

El 2 de mayo de 2011 por providencia se señaló el 27 de junio para las declaraciones de los padres, hermano y novia del acusado, que se practicaron vía exhorto.

El 5 de diciembre de 2011 por providencia se recordó al banco el cumplimiento de la providencia de 21 de marzo.

El 28 de diciembre el banco remitió circular sobre la comisión de riesgos e indicó que no existían actas mensuales de préstamos, el director de zona era don Maximiliano , los préstamos formalizados entre 2007 y 2009 no se aportaron al estimar que afectaban al secreto bancario de personas ajenas a la causa, y el resto de la información se estaba a la espera que la remitieran los departamentos competentes.

El 7 de febrero de 2012 el banco informó que no se realizaron informes sobre irregularidades de la oficina, sino chequeos anuales aleatorios, y al detectarse irregularidades en 2009 se dio traslado al departamento de auditoria interna, cuyo informe ya se había aportado.

El 15 de febrero de 2012 se dictó auto de trasformación a procedimiento abreviado contra don Teodulfo , que se dejó sin efecto por auto de 15 de junio de 2012 al estimarse el recurso de reforma de la representación de don Teodulfo y se requirió al banco para el cumplimiento del resto de información recaba en la providencia de 21 de marzo de 2011.

El 28 de septiembre de 2012 se recordó el requerimiento.

El 17 de octubre de 2012 se dio cumplimiento.

El 13 de noviembre de 2012 nuevamente se dictó auto de trasformación a procedimiento abreviado contra don Teodulfo .

El 23 de febrero de 2013 por auto se desestimó el recurso de reforma de la representación de don Teodulfo contra el auto de trasformación a abreviado, que fue confirmado por auto de 3 de marzo de 2014 de la Sección 15ª de esta Audiencia.

El 25 de febrero de 2013 el Fiscal solicitó como diligencia complementaria la pericial caligráfica de las firmas de los prestatarios, que fue a acordada por providencia del día siguiente, reformada parcialmente por auto de 7 de marzo en el sentido que el cuerpo de escritura fuese efectuado por don Teodulfo , quien lo realizó el 21 de marzo, y el 2 de abril se remitió a la policía junto con los contratos.

El 28 de octubre de 2013 se recordó la pericial a la policía.

El 31 de octubre de 2013 la policía aportó la pericial caligráfica.

El 13 de noviembre se entregó la causa en Fiscalía.

El 16 de diciembre de 2013 el Fiscal solicitó como diligencias complementarias que se solicitase al Banco Santander los justificantes documentales sobre el destino de los créditos y préstamos, y al Banco Popular el extracto de la cuenta de don Teodulfo , que se acordó por providencia de 20 del mismo mes.

El 14 de enero de 2014 el Banco Popular remitió el extracto de dos movimientos, por lo que providencia de 10 de febrero se requirieron todos los movimientos, y se recordó al Banco de Santander la remisión de los justificantes.

El 5 de marzo de 2014 el Banco Popular remitió el extracto.

El 6 de marzo de 2014 el Banco de Santander remitió los justificantes.

El 10 de marzo de 2014 se dio traslado de la causa al Fiscal para calificar y el 17 del mismo mes presentó escrito de acusación.

El 31 de marzo de 2014 se dispuso que la acusación particular recogiera el procedimiento en el plazo de 10 días, que fue notificada al procurador el 4 de abril.

El 23 de abril se le dio un plazo de 2 días para recogerla con advertencia de tener por precluido el trámite de acusación.

El 22 de mayo de 2014 la acusación particular presentó escrito de conclusiones provisionales.

El 29 de mayo de 2014 se dictó auto de apertura de juicio oral, aclarado por auto de 15 de septiembre.

El 27 de junio se notificó a don Teodulfo el auto de apertura de juicio oral y los escritos de acusación.

El 21 de noviembre se desestimó el recurso de reforma de la representación de don Teodulfo contra el auto de apertura, que fue confirmado por auto de 2 de marzo de 2015 de la Sección nº 15ª de esta Audiencia.

El 10 de febrero de 2015 se puso la causa a disposición de la defensa

El 26 de febrero de 2015 presentó escrito de defensa.

El 2 de marzo de 2015 se dispuso la remisión de la causa a este tribunal, que fue recibida el 26 de marzo, registrada el 7 de abril y al día siguiente se recibió el auto de la Sección 15ª de esta Audiencia desestimatorio del recurso de apelación contra el auto de apertura de juicio oral.

El 3 de noviembre de 2015 se dictó auto sobre pruebas y el 12 de noviembre se señaló el juicio para el 18 de enero de 2016, que fue suspendido por enfermedad de testigo a instancia de todas las partes, señalándose para el 1 de abril, en que se celebró.

De las mismas aparece que existieron retrasos o paralizaciones no imputables al acusado en los siguientes periodos:

1º Del 21 de marzo de 2011 al 17 de octubre de 2012 por la tardanza del Banco de Santander en suministrar la información requerida, si bien de dicho tiempo debe descontarse el comprendido del 2 de mayo al 27 de junio de 2011 en que se dispuso y se recibió declaración a los familiares y novia del acusado, y unos cuatro meses en que se considera el tiempo razonable para localizar la amplia información solicitada, con lo que la dilación fue de 1 año y 1 mes.

2º Del 2 de abril al 31 de octubre de 2013 por la tardanza en la pericial caligráfica, del que debe descontarse unos 4 meses que se estima como tiempo prudencial en su elaboración al afectar a 17 documentos, siendo pues la dilación de 3 meses.

3º Del 20 de diciembre de 2013 al 31 de marzo de 2014 por la tardanza del Banco Santander en remitir los justificantes sobre el destino de los préstamos y créditos, del que debe reducirse un mes y 15 días que es el tiempo que razonablemente puede considerarse que precisaría para localizar la documentación, siendo la dilación de 2 meses.

4º Del 30 de abril de 2014 al 22 de mayo por el retraso de la acusación particular en presentar las conclusiones provisionales, descontándose los días concedidos para recoger la causa y para calificar, siendo la dilación de 1 mes y 22 días (lo que no afecta a la validez de las mencionada conclusiones porque la jurisprudencia reconoce que el perjudicado puede incluso personarse en el mismo acto del juicio con posibilidad de presentar conclusiones o adherirse a las del Fiscal, y modificarlas al evacuar las conclusiones definitivas, sin que perjudique el derecho de defensa del acusado al poder solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el art. 788.4 LECr ( STS 170/2005, de 18 de febrero ; 1140/2005, de 3 de octubre ; y 271/2010, de 30 de marzo ).

5º Del 8 de abril al 3 de noviembre de 2015 por la tardanza en dictarse auto sobre pruebas, siendo la dilación de 7 meses.

El periodo total de dilación de 2 años y casi 3 meses cumple todos los requisitos de la atenuante, e incluso teniendo en cuenta que la causa tenía cierta complejidad, puede considerarse que se sitúa dentro del límite inferior para estimarla como ostensiblemente desmesurada, lo que determina que la atenuante debe considerarse como cualificada.

Por el contrario, no concurren:

-La agravante deabuso de confianzadel art. 22.6 CP

Esta agravante exige una relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima que pueden derivarse de relaciones familiares, amistosas, laborales o cualquier otra que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha, y que el autor se aproveche de las facilidades que le comporta para la comisión del delito.

Su aplicación debe ser objeto de interpretación restrictiva, excluyéndose en los casos en los que el abuso de confianza es inherente al delito, como ocurre normalmente en el delito de apropiación indebida, pero también en el de estafa cuando el engaño bastante descanse en la previa relación entre defraudador y perjudicado, al igual que en los supuestos del subtipo agravado del art. 251.1.6 CP , relativos al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o professional, exigiéndose una situación diferente y más grave que patentice un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa, lo que no acontece en este caso pues el acusado, gracias a las facultades que derivaban de su condición de director de la oficina bancaria consigue la defraudación, por lo que si se aplicase la agravante se le estaría sancionado doblemente el mismo comportamiento infringiendo el principio non bis in ídem.

El abuso de confianza tampoco es aplicable a la falsedad al no guardar relación alguna con este ilícito.

-La atenuante dereparación del dañodel art. 21.5 CP .

La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se fundamenta en razones de política criminal derivada de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección al perjudicado ( STS 809/2007, de 11 de octubre ; 78/2009, de 11 de febrero ; 1323/2009, de 30 de diciembre ; 954/2010, de 3 de noviembre ; y 1310/2011, de 27 de diciembre ).

Su apreciación exige la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El primero se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, al no exigir que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, extendiéndola hasta la fecha de celebración del juicio.

El segundo consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP , referido exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, permitiendo cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación del daño moral ( STS 707/2012, de 20 de septiembre ).

La reparación económica debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a la irrisoria, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24 de octubre ; y 78/2009, de 11 de febrero ).

Se postula dicha atenuante porque el 4 de julio de 2008 el acusado trasfirió 75.000 euros que obtuvo de un préstamo bancario -extremo acreditado mediante la documentación aportada en el juicio- a su cuenta en el Banco Santander para la cancelación de préstamos de don Leonardo y doña Estela ; entre el 6 de noviembre al 23 de diciembre de 2009 trasfirió un total de 43.800 euros para pagos de los préstamos de sus familiares y su novia; el 13 de octubre de 2009 entregó a cuenta 4.000 euros para su tarjeta de crédito, el 24 y 28 de octubre y el 24 de noviembre de 2009 le ingresaron nómina, retribución variable y finiquito por un total de 4.078,50 euros que se aplicaron a sus préstamos y tarjetas de crédito, según documentación aportada en el juicio.

El examen de dicha documentación permite comprobar que: a) de los 75.000 euros, sólo 53.000 euros se destinaron a la cancelación de préstamos de don Leonardo y doña Estela ; b) entre el 6 de noviembre al 23 de diciembre de 2009 la cantidad total trasferida fue de 41.800 euros, pues las efectuadas el 23 de diciembre a favor de doña Noemi y don Armando no fueron de 2.000 y 3.000 euros, sino de 1.800 y 2.000 euros, respectivamente; y c) los 4.000 euros entregado a cuenta se desconoce su destino, y aunque fuesen, como los otros 4.078,50 euros, no guardan relación con los hechos de esta causa al ser para liquidar sus préstamo y sus tarjetas de crédito personales que no se le achaca que fueran obtenidos fraudulentamente.

La utilización de parte de la trasferencia de 75.000 euros e incluso de otras cantidades obtenidas de las operaciones fraudulentas, como se indica en el informe de 20 de noviembre de 2009 de la División de Auditoría Interna (folios 21 a 27) para cancelar cuatro, concretamente: a) el contrato de préstamo y tarjetas de crédito de 8 de enero de 2008 a don Leonardo por importe de 18.000 euros que fue cancelado el 7 de julio de 2008; b) el contrato de préstamo y tarjetas de crédito de 6 de febrero de 2008 a don Leonardo por importe de 15.000 euros que fue cancelado el 21 de julio de 2008; c) el contrato de crédito de 11 de marzo de 2009 a don Leonardo por importe de 40.000 euros que fue cancelado el 28 de julio de 2009; y d) el contrato de crédito y tarjetas de crédito de 11 de marzo de 2009 a doña Estela por importe de 40.000 euros que fue cancelado el 31 de julio de 2009; no son tributarias de la atenuante de reparación al poderse deducir que las dos primeras cancelaciones respondieron al temor a ser descubierto, pues no es hasta el 19 de noviembre de 2008 cuando comienza de nuevo a realizar otras operaciones fraudulentas, además de ser sus importes insignificantes respecto del monto total de la defraudación, y las dos últimas obedecieron a conseguir mayores cantidades, como lo acredita que los mismos días de las cancelaciones aprobase sendas operaciones de crédito a favor de su hermano y su novia por importe de 90.000 euros cada una.

Tampoco las trasferencias de 41.800 euros entre el 6 de noviembre al 23 de diciembre de 2009, por su nimia cuantía en relación a lo adeudado, y su elevada capacidad económica en esa época al figurar que el 29 y 30 de octubre de 2009 vendió valores por un importe líquido total de 848.829,20 euros; y el 6 de noviembre compró valores por un importe líquido de 5.274,90 euros, que vendió el 19 de noviembre obteniendo un importe líquido de 8.065,47 euros, según figura en la cuenta de inversiones y desinversiones que tenía en el Banco Popular (folios 1175 y 1176).

-La atenuante analógica deconfesión tardíadel art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP .

La atenuante de confesión del art. 21.4 CP requiere la concurrencia de dos requisitos:

a) Uno cronológico, que se realice antes de que conozca que el procedimiento judicial se dirige contra ella. Procedimiento judicial, que según una uniforme jurisprudencia considera que incluye la incoación de las diligencias policiales ( STS 366/1997, de 21 de marzo ; 1220/2001, de 22 de junio ; 1459/2002, de 10 de septiembre ; 179/2007, de 7 de marzo ; 544/2007, de 21 de junio ; 397/2008, de 1 de julio ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 790/2008, de 18 de noviembre ; y 131/2010, de 18 de enero ).

b) Otro de contenido, que sea completa y veraz, excluyéndose cuando sea parcial, ocultando datos relevantes, falsa, tendenciosa o equívoca, aunque pueda no ajustarse a la realidad en algún aspecto secundario ( STS 1526/2002 de 26 de septiembre ; y 2153/2002, de 18 de diciembre ).

La jurisprudencia generalmente señala que cuando el legislador diseña una atenuante en función de unos requisitos no es lógico que ante la falta de alguno de ellos se acuda la analogía, creando una especie de 'atenuantes incompletas' ( STS 1968/2000, de 20 de diciembre ; 1067/2001, de 30 de mayo ; y 1044/2002, de 6 de junio ), no obstante, ha admitido la atenuante analógica del 21.7 en relación con el art. 21.4 CP en ausencia del elemento temporal, cuando la confesión sea real y sincera sin ocultar elementos relevantes, sin añadir falsamente otros, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y sea de gran relevancia a los efectos de la investigación de los hechos, repercutiendo de forma relevante para la investigación eficaz en la realización de una recta administración de la justicia ( STS 1771/2002, de 23 de octubre ; 2153/2002, de 18 de diciembre ; 809/2004, de 23 junio ; 1348/2004, de 25 de noviembre ; 1063/2009, de 29 de octubre ; 31/2010, de 18 de enero ; y 344/2010, de 20 de abril ; 1028/2011, de 11 de octubre ; y 215/2015, de 17 de abril ), no siendo útil cuando la confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso ( STS 719/2002, de 22 de abril ; y 422/2015, de 2 de julio ).

El reconocimiento del acusado de los hechos imputados en el juicio, pues en fase sumarial se acogió a su derecho a no declarar (folios 347 y 348), no permite la aplicación de la atenuante por ser irrelevante para la investigación al haber concluido con claros indicios en su contra.

CUARTO.-Penalidad.

La continuación delictiva en los delitos de falsedad y de estafa conlleva la imposición de las penas de ambos en su mitad superior.

La tesis que en los delitos patrimoniales no era imperativa la imposición de la pena en su mitad superior prevista en el art. 74.1 CP , porque dicho precepto en nº 2 contenía una regla especial seguida por STS 155/2004, de 9 de febrero ; 1256/2004, de 10 de diciembre ; y 678/2006, de 7 de junio , entre otras, fue abandonada tras el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 que acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Criterio que ha sido refrendado por STS 997/2007, 21 de noviembre ; 199/2008, 25 de abril ; 284/2008, 26 de junio ; 173/2012, de 28 de febrero ; 292/2013, de 21 de marzo ; y 540/2013, de 10 de junio ).

Es más beneficioso para el acusado aplicar la pena del delito más grave en su mitad superior, que ambas por separado, por lo que las penas irían de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses, dado que ninguna acusación postula hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas debe rebajarse la pena en un solo grado al estar en el borde inferior de la cualificación.

Dentro dicho grado que comprende las penas de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años y 6 meses de prison, y 4 meses y 15 días a 9 meses de multa, atendiendo al monto total de la defraudación que se describe en el primer hecho probado, según el referido informe de Auditoría Interna y el consiguiente beneficio económico que obtuvo el acusado, se estima que deben imponérsele las de 2 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y siete meses y 15 días de multa con una cuota diaria de cinco euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito ( arts. 109 y ss CP ) viene constituida por la indemnización en favor del Banco de Santander, S.A. por las operaciones fraudulentas que deviene nulas.

A la cantidad de 694.462,56 euros que adeudaba a fecha 30 de octubre de 2009 en que se formuló la denuncia deben descontarse: a) 20.895 euros por gastos de apertura y cancelación que aparecen en los contratos; b) 21.405 euros por liquidaciones de intereses; c) 2.391,44 euros que exceden de los 90.00 euros del crédito de 28 de julio de 2009 a don Leonardo , y que debe inferirse que se corresponden a recargo por demora; y d) 41.800 euros que trasfirió después de la denuncia.

Lo que hace un total de 607.971,12 euros, más el interés legal del dinero conforme al art. 1108 CC desde la fecha de cada disposición hasta la de esta sentencia que al desconocerse se difiere a la ejecución, y a partir de la sentencia se aplicarán los intereses del art. 576 LEC .

SEXTO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado condenado por ministerio de la ley ( art. 123 CP ), incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido distorsionadora.

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Teodulfo como autor responsable de un delito de estafa agravado por el valor de la defraudación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de:dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, ysiete meses y quince días de multa con una cuota diaria de cinco euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice al Banco de Santander, S.A. en 607.971,12 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de cada disposición hasta la de esta sentencia que al desconocerse se difiere a la ejecución, y a partir de la sentencia se aplicarán los intereses del art. 576 LEC , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación dante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.