Sentencia Penal Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 65/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº65/2017
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Abdón Diaz Suárez ( Presidente)
Don Jaime Bardají García
Don Enrique Domínguez López
SENTENCIA Nº00353/2018
Murcia, dieciocho de octubre de 2018
Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia, integrada
por los Ilmos. Sres. expresados, la presente causa número 65/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado
iniciado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cuatro de Cieza con el número 62/2016
(antes Diligencias Previas nº343/2013), por delito estafa, en la que es acusado Florentino , con D.N.I. número
NUM000 , y en situación de libertad por la presente causa, representado por la Procuradora Sra. Lucas
Guardiola y defendido por la Letrado Sra. Martínez-Abarca Martínez, y contra la mercantil 'Ecología, Frío
y Medio Ambiente, S.L.' como responsable civil representada por la Procuradora Sra. Lucas Guardiola y
defendido por la Letrado Sra. Martínez-Abarca Martínez, actuando como acusación particular 'Manipulados
Nicola, S.L.' representada por el Procurador Sr. Montiel Molina y asistida por el Letrado Sr. Martínez-Escribano
Gómez, y siendo también parte, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado
ponente el Ilmo. Sr. don Enrique Domínguez López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero . Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción antes referido se dictó Auto por el que se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escritos de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados por acusados a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar, con cumplimiento de las prescripciones legales con asistencia de las partes en la forma que consta, así como sus manifestaciones y de los demás intervinientes que figuran en la grabación efectuada.

Segundo .- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado Florentino , como autor de un delito de estafa de los arts.

248.1, 250.1.1ª y 6ª y 250.2 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de once meses con cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizaría a 'Manipulados Nicola, S.L.' en la suma de 245.227 euros con 25 céntimos de euro con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Ecología, Frío y Medio Ambiente, S.L.'.

La acusación particular se había apartado del procedimiento al comienzo del acto del juicio afirmando que había sido indemnizada con 150.000 euros y que renunciaba a las acciones civiles y penales.

Tercero .- La defensa del acusado en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido.

Cuarto.- En la tramitación de esta causa, se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único.- Ha resultado probado y así se declara que en 2011 el acusado Florentino , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el socio y administrador único de 'Ecología Frío y Medio Ambiente, S.L.' mercantil que desde hacía varios años era cliente de 'Manipulados Nicola, S.L.'.

Durante los cinco primeros meses de 2011, la mercantil representada por Florentino adquirió diversa mercancía a 'Manipulados Nicola, S.L.', para cuyo abono libró diversos pagarés, que fueron renovados el siete de junio de 2011. El 31 de agosto de 2011 'Ecología Frío y Medio Ambiente, S.L.' presentó en el Juzgado concurso voluntario de acreedores, adeudando finalmente a 'Manipulados Nicola, S.L.', por los pagarés que no fueron finalmente atendidos un total de 245.227 euros con 25 céntimos de euro.

El concurso de acreedores de 'Ecología Frío y Medio Ambiente, S.L.' fue calificado como fortuito.

El acusado ha entregado a la acusación particular 150.000 euros en un cheque bancario antes del juicio.

Fundamentos

Primero.- Los hechos probados no son constitutivos del delito que se venía imputando a los acusados. El Código Penal en 2011 recogía un concepto unitario de estafa, en el apartado 1 del art. 248 , aunque introduciendo una nueva modalidad en el apartado 2, ampliado a otra más por Ley O. 15/2003, y a una tercera por Ley O. 5/2010, permaneciendo sin variación la definición genérica del apartado 1, según el cual, ' cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno .' A partir de la genérica definición incorporada al art. 248.1 CP y de la abundante y consolidada Jurisprudencia que ha interpretado el precepto y sus precedentes, son elementos característicos del delito de estafa, en necesaria relación causal sucesiva: a) engaño, precedente o concurrente y bastante; b) error esencial del sujeto pasivo consecuencia del engaño; c) acto de disposición patrimonial consecutivo al error padecido; d) perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero y, como elemento subjetivo que ha de inspirar la conducta, e) ánimo de lucro. Como se dice en la STS de 17 de noviembre de 2011 ' en otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'. Y según la S.T.S. de dos de octubre de 2015 ( con cita de la resolución de la misma Sala de diez de junio de 2015 ) ' el ánimo de lucro puede consistir en cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse'.

Segundo.- Respecto del engaño, su cualidad definitoria del delito de estafa, ha sido reiteradamente destacada por doctrina y Jurisprudencia, que lo han calificado de esencia, médula, eje o piedra angular de la infracción (así las SSTS 20-3-1985 , 20-12-1985 y 10-2- 1987), ' espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno' (véase la STS 17.11.11 citada). Si el engaño 'define' la estafa, aquél ha sido, a su vez, definido, sin perjuicio de la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, como ' simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas' ( STS 30-1-1987 ) que ' será de apreciar cuando alguien afirme como verdadero lo que es falso o cuando oculte lo verdadero' ( SSTS de catorce de febrero de 2006 ). Su presentación criminológica es extraordinariamente variada y diversa. Puede responder a múltiples modalidades, a 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación'. En la consideración de tal engaño se plantean varias cuestiones.

En primer lugar, su suficiencia como causante del error. Así, el término 'bastante' implica que sea suficiente o idóneo para originar el error en el sujeto pasivo, ' es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante' ( STS de 17 de noviembre de 2011 ). Al concretar los parámetros subjetivos, y valorar los posibles errores padecidos por el propio comportamiento de la víctima que, sin estar inducida omite las necesarias cautelas de comprobación, esta última resolución distingue dos grandes categorías de hipotéticos sujetos pasivos. De una parte, la integrada por ' quienes en el ámbito contractual o en la actividad de que se trate, sea por razones legales o por práctica habitual o usos comerciales, o protocolos de actuación, propios en esa actividad tienen el deber de hacer determinadas comprobaciones, destinadas a evitar las defraudaciones; (y así es frecuente en la práctica bancaria con relación por ejemplo al control de la autenticidad de firmas por comparación con las indubitadas de que dispone la entidad). Y de otra parte la de aquellas personas destinatarias de la apariencia engañosa, no obligadas por ningún deber previo de control profesional establecido para la neutralización de riesgos previsibles, en cuyo caso nada permite exigirles un deber de desconfianza o recelo ni la obligación por tanto de tener que extremar todas las cautelas objetivamente posibles, cuando se trata de una relación presidida en principio por la buena fe, cuando ninguna circunstancia o dato sugiere la necesidad de comprobar que no se trata de un engaño' .

Pero, pese a la aparente claridad y poder persuasivo de esta distinción, se advierten en la Jurisprudencia sensibles diferencias en la valoración de la suficiencia del engaño, diferencias que, probablemente, exceden de la mera consideración de las peculiaridades del caso y que apuntan a concepciones dogmáticas dispares. Los términos del debate se enriquecen o complican en cuanto, como traslación dogmática de ese doble módulo objetivo/subjetivo, la moderna jurisprudencia acude como módulo valorativo del engaño, a la imputación objetiva del resultado, en relación con el deber de autoprotección ( SSTS de uno de febrero y de tres de mayo de 2007 ), aunque aclarando, o moderando este deber, al afirmar que ' en principio la idea de desprotección de la víctima es una excepción que sólo puede ser achacada a una incuria grave' de la misma ( STS 585/2008, de 24-09 ), de modo que ' no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo (...) la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél ', excepto ( STS de diez de septiembre de 2009 ), en el supuesto, antes aludido, del ' defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'. Para comprender el estado actual del debate en relación con el principio de autoprotección y la suficiencia del engaño, resulta muy ilustrativa la lectura de la STS 15.3.12 , que efectúa una relectura de la doctrina contenida en la STS 21 de septiembre de 1988 , insistiendo en que ésta no afirma simplemente, que ' el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos', en cuanto admite que la extensión de este punto de vista es una cuestión debatida. Precisa esta sentencia que ' una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de ' engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 ' el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'. Se rechazan, en consecuencia, planteamientos de la denominada víctimodogmática que se entiende, en la referida sentencia, ' subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela', reivindicando el recurso a la imputación objetiva para resolver los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño. Sigue diciendo esta sentencia que ' en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos'.

Tampoco está de más abordar la distinción aludida, entre el incumplimiento contractual civil y aquél constitutivo de estafa, hemos de comenzar por recordar cómo, además de ser bastante, el engaño ha de ser precedente o concurrente en relación con el error causante del acto dispositivo y, en definitiva, del perjuicio, ' ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ' ( STS 17.11.11 y, en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 2ª SS de 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 24 de marzo de 1999 , 7 de octubre de 2002 y 12 de febrero de 2003 ) .Precisamente, la Jurisprudencia subraya la ' necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ' ( STS de 17 de noviembre de 2011 ). Y lo hace a efectos de configurar los denominados contratos civiles criminalizados. Y es que, en determinados casos, muy frecuentes en la experiencia aplicativa del Derecho, es necesario distinguir el elemento del engaño caracterizador del delito de estafa, del mero dolo civil, atípico. En esta línea, las Sentencias de 26 de mayo de 1998 , 2 de junio de 1999 , 12 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 8 y 17 de septiembre de 2004 , entre otras, estudian los criterios de distinción entre el dolo criminal y el dolo civil, en relación con el delito de estafa, señalando, la primera de las citadas, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , 25 de marzo de 2004 , 17 de septiembre de 2004 y siete de julio de 2005 , entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, del criterio humano a través del artículo 386 de la LEC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude.

Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa (a esta ausencia inicial de voluntad de cumplir se refieren, entre otras muchas, las SSTS tres de junio , veintidós de julio y diecisiete de noviembre de 2011 , o la de 20 de enero de 2004 ). Pero ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe, ha de provocar, en cadena, el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil, por su parte, se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, en los artículos 1.265 , 1.269 y 1.270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que, en la pura esfera del Derecho Civil, tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de uno de diciembre de 1993 ). Ello pese a que, en alguna resolución, como la STS tres de junio de 2011 , se llegue a afirmar que ' desde una óptica estrictamente civilista, resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1.261 Código Civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -- art. 1278 Código Civil --, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa. El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Como reitera la STS 22 de julio de 2011 , con cita de la STS de 15 de octubre de 2009 , tras aludir a la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, ' en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño) '. Así, cuando, en un contrato, una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición, del que se lucra y beneficia el otro, se está en presencia de la estafa conocida como contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 5 y 11 de diciembre de 1986 , 24 de abril de 1987 , 13 y 26 de febrero de 1990 y 2 de junio de 1999 y de siete de julio y de once de noviembre de 2011 ).

En el caso que nos ocupa, este Tribunal (valorando la prueba documental, testifical y de interrogatorio del acusado) no considera en modo alguno acreditado que el acusado pretendiera engañar a la mercantil denunciante cuando se renuevan los pagarés ya entrado el mes de junio de 2011, siendo clarificadora las explicaciones que Florentino dio en el juicio y que dieron luz a lo acaecido y que no cabe calificar sino como una imposibilidad de cumplir con una obligación contractual sin que se atisbe elemento alguno que permita sostener que se trató de engañar al vendedor o de una actuación dolosa por parte del denunciado, a lo que se añade, como declaró el testigo Jose Daniel en el plenario, que la mercancía a la que se referían los pagarés renovados se había entregado días antes, siendo el pedido de semanas anteriores, por lo que no puede hablarse de que el (no acreditado) engaño fuera la causa del desplazamiento patrimonial, debiendo también tenerse en cuenta que este testigo afirma que el acusado no era la persona que trataba la expedición, renovación y negociación de los pagarés, siendo por todo ello difícil imputarle responsabilidad en este hecho.

Por último, es muy relevante el Auto de quince de octubre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nºTres de Elche que consideró fortuito el concurso de acreedores presentado más de dos meses después por la mercantil propiedad del acusado.

Tercero.- Por todo ello, procede dictar Sentencia absolutoria decretando de oficio el pago de las costas según el art. 240.2ª de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Florentino del delito de estafa de los que venían siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Líbrense los mandamientos y oficios oportunos para alzar las medidas cautelares acordadas.

Esta Sentencia es firme al haber sido notificada en el acto a las partes que manifestaron su intención de no recurrirla.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en única instancia en el rollo nº65/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.