Sentencia Penal Nº 353/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 49/2020 de 10 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 353/21.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Dª. SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERÍA.

D. PREVIAS:388/2019.

P .ABREV :149/2019.

ROLLO SALA:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 49/2020

En la ciudad de Almería, a diez de noviembre de dos mil veintiuno

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Número Seis de Almería seguida por delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal , defraudación del fluido eléctrico y tenencia ilícita de armas contra los acusados:

- Eva nacida en Almería el día NUM000/1974 hija de Agapito y de Francisca con DNI nº NUM001 y domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, representado por la Procuradora doña Carmen Rueda Rubio y defendida por el Letrado don Francisco Javier Aguilera Garrido;

- Baldomero nacido en Valencia, el día NUM003/1974 hijo de Benigno y de Magdalena con DNI Nº NUM004 con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM005 Almería, con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, representado por la Procuradora doña María Alicia Tapia Aparicio y defendido por la Letrada doña Beatriz Gamez Salcedo;

- Fausto nacido en Almería, el día NUM006/1989 hijo de Florencio y Angelica con DNI Nº NUM007 con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM008, Almería, con antecedentes penales y cuya solvencia e insolvencia no constan representado por la Procuradora doña María Alicia Tapia Aparicio y defendido por el Letrado don Nelson Daniel Nieto Martínez;

- Pedro nacido en Almeria el día NUM009/1989 hijo de Rubén y de Encarnacion con DNI Nº NUM010 con antecedentes penales y con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM011, Almería cuya solvencia o insolvencia no consta representado por la Procuradora doña María Alicia Tapia Aparicio y defendido por la Letrada doña Beatriz Gamez Salcedo;

- Luis Miguel, nacido en Almería el día NUM012/1991 hijo de Rubén y de Encarnacion con DNI nº NUM013, con domicilio en DIRECCION003 NUM002, Almería sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, representado por la Procuradora doña María Alicia Tapia Aparicio y defendido por el Letrado don Esteban Hernández Thiel.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Nacional número NUM014 de fecha 06/03/2019. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 26/10/2021 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación contra Eva, interesando la absolución de la misma. De igual modo calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) un delito contra la salud pública del art. 368.1 apartados último y penúltimo C.P: (sustancia que causa grave daño a la salud y sustancia que no causa grave daño a la salud) relacionado el último apartado del art.368.1 con el nº 5 del art. 369 C.P.

B) Un delito de pertenencia a grupo criminal del art.570 ter 1.b) CP.

C) Un delito de defraudación del fluido eléctrico del art.255.1.1º CP.

D) Un delito de tenencia de armas prohibidas del art.563 CP.

E) Un delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1.1º apartado 2.1º CP. Los delitos D) y E) en concurso de normas del artículo 8.4º CP.

Y reputando responsable en concepto de autores de los tres primeros delitos a los cuatro acusados; y de los últimos dos delitos, consideraba responsable como autor sólo a Baldomero.

Concurriendo en el acusado Baldomero, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal respecto del delito A.

Solicitó se impusieran las siguientes penas:

- Al acusado Baldomero, por el delito A), la pena de 4 años y 5 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 95,000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago; por el delito B),la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; por el delito C),la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art 53 CP, caso de impago; por los delito D) y E),la pena única de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Costas.

- A cada uno de los acusados Pedro, Fausto y Luis Miguel, por el delito A), la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure ia condena, 90.000 euros de multa con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago; por el delito B), la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; por el delito C), la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art 53 CP, caso de impago. Costas.

Interesando de igual modo, que el dinero intervenido, la báscula y la balanza de precisión se destinen al Fondo de Bienes Decomisados, y que a las armas intervenidas, que se les dé el destino legal procedente.

En concepto de responsabilidad civil se interesó que los cuatro acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la entidad ENDESA en la cantidad de 7.645Ž37 euros por el valor de la energía eléctrica defraudada. Cantidad que se incrementara conforme a los dispuesto en el articulo 576 de la LECrim

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

Entre noviembre de 2018 y principios del mes de marzo de 2019, Baldomero, mayor de edad, condenado en virtud de sentencia firme de 5-7-10, por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, teniendo otorgado el beneficio de suspensión de la pena por 4 años el 1-12-10 y la remisión definitiva el 14-7-16; Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, y Fausto, mayor de edad, con antecedente penal no computable; de común acuerdo y de modo concertado, se vienen dedicando a la venta de cocaína, hachís y marihuana en la casa de la C/ DIRECCION002, NUM008 de Almería, además de al cultivo de marihuana en la vivienda de C/ DIRECCION004 NUM015 de Almería .

Así, en virtud de auto de entrada y registro de 5-3-19, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Almería, en las DP 284/19 se practicaron entradas y registros por agentes de la Policía Nacional, con el siguiente resultado:

1.- En la casa de la C/ DIRECCION001, NUM005, domicilio de Baldomero se encontró: un machete con hoja de 16 cms, una navaja con hoja de 31 cms, una navaja con hoja de 17 cms, un bastón estoque con hoja de 33 cms, 145 euros, 10 placas de hachís, una pistola calibre 45 con dos cargadores, 39 cartuchos de 45 mm, 20 cartuchos de 9 mm, un puñal con 14 cms de hoja, un puñal con hoja de 20 cms, una daga árabe con hoja curvada de 18 cms y 4 placas más de hachís. La pistola es de la marca 'Llama' de calibre 45, tiene el número de serie borrado y se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, los 39 cartuchos de 45 mm son aptos para usar con este arma y tanto éstos como los otros 20 de 9 mm están en buen estado de conservación. Las armas intervenidas estaban a disposición de Baldomero, quien carecía de las oportunas licencias de armas y guía de pertenencia que precisan el arma corta y le habilitase para esa posesión.

2.- En la casa de la C/ DIRECCION004, NUM015, propiedad de Baldomero se encontró: 10 lámparas embaladas, una báscula, 11 plantas de marihuana, 9 transformadores eléctricos, 9 lámparas con sus bombillas de 600 watios, un extractor de aire, 77 plantas de marihuana, 6 lámparas con sus bombillas de 600 watios, 6 transformadores eléctricos, un extractor de aire y 54 plantas de marihuana.

3.- En la casa de la C/ DIRECCION002, NUM008, propiedad del acusado Baldomero y usada por Fausto para la ilícita actividad a la que venia dedicándose con los otros acusados, se encontró: 10 grs de cocaína, una báscula de precisión, bolsa de plástico recortada, rollo de papel film, navaja, cuchillo y cuchara de plástico con restos de sustancias estupafientes, un trozo de hachis de 46,6 grs, un bote de cristal con restos de cogollos de marihuana, bolsitas de plástico con cierre hermético, bolsitas de plástico , 800 euros en billetes fraccionados, dos sacos de tierra, siete garrafas de fertilizantes, tres botes de productos para plantas y dos aparatos de aire acondicionado.

4.- En la casa de la C/ DIRECCION002, NUM011, domicilio de Pedro se encontró: un trozo de hachis de 2 grs y 1130 euros en billetes fraccionados.

La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida fue la siguiente: Cocaína, con un peso neto de 9,4 grs, una pureza de 85,87% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 1088,95 euros; cannabis, con un peso neto de 3584,06 grs, una riqueza en THC entre el 5,75 y el 18,93 %, un valor aproximado en el mercado ilícito, aproximadamente de 18.063,66 euros; resina de cannabis, con un peso neto de 1471,1 grs, una riqueza en THC que oscila entre el 18,93 % y el 23,67 %, con valor aproximado en el mercado ilícito de 7822,38 de euros ; hojas de plantas de cannabis, con un peso neto en seco de 993,10 euros, una riqueza en THC entre 2,14 y 2,29 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 5005,21 euros. Toda esta sustancia ha sido destruida en fase de instrucción, así como 15 transformadores eléctricos, 15 lámparas, 15 bombillas de 600 watios, 2 extractores, un cuchillo y una navaja con restos de sustancia estupefaciente.

El total de dinero intervenido ha sido de 2120 euros, cantidad que procedía de la actividad ilícita.

Los acusados, para dedicarse al cultivo de la marihuana en la c/ DIRECCION004, NUM015, realizaron un enganche ilegal a la red general y de esta manera obtuvieron energía fraudulenta por valor de 7645,37 euros.'

No consta acreditado que en dicha actividad ilícita participasen ni Luis Miguel, ni Eva

Fundamentos

PRIMERO.- Atendida la existencia de cinco acusados iniciales, y las distintas calificaciones realizadas de su actuar, procede analizar por separado la conducta de cada uno de ellos.

En primer lugar, y respecto a Eva, hay que señalar que procede el dictado de sentencia absolutoria, dado que ninguna parte ha mantenido que procediera o interesara su condena. Todo ello, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, según la cual, el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal, por lo que cuando se condena sin acusación previa, se origina una situación de absoluta indefensión, siendo por el contrario que debe de existir una determinada correlación entre acusación y fallo en la sentencia, de manera que no pueda ser condenado aquel contra el que nadie formula acusación. ( SSTC 19/10/86, 5/11/90, 28/5/92)

En base a lo anterior y dado que el Ministerio Fiscal, única acusación personada, retiró la acusación contra dicha acusada, el dictado de sentencia absolutoria respeto de la misma es inevitable.

SEGUNDO.- Dejando al margen por tanto a dicha inicial acusada, hemos de concluir sin duda, que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos tanto del delito contra la salud pública del art. 368.1 apartados último y penúltimo C.P.( sustancia que causa grave daño a la salud y sustancia que no causa grave daño a la salud) relacionado el último apartado del art.368.1 con el nº 5 del art. 369 C.P.; como del delito de pertenencia a grupo criminal del art.570 ter 1.b) CP; del delito de defraudación del fluido eléctrico del art.255.1.1º CP.; del delito de tenencia de armas prohibidas del art.563 CP.; y del delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1.1º apartado 2.1º CP., por los que formula acusación el Ministerio Fiscal, en relación con varios de los acusados, como ahora se analizará, y sin que responsabilidad penal pueda serle exigida a Luis Miguel

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación de los tres acusados en los hechos es indubitada. Así se deriva del contenido de la documental aportada, tanto los atestados policiales, como las periciales verificadas y ratificadas, y sobre todo ante las declaraciones de los agentes de policía encargados de las vigilancias y seguimientos, cuyas manifestaciones se tornan absolutamente creíbles, convincentes y objetivas, no solo por su condición profesional y su imparcialidad con los hechos, sino dado que en la vista, ratificándose de los atestados elaborados, relataron y dieron explicación a la investigación policial desarrollada, analizando los seguimientos policiales, y dando una coherencia a la conducta de los acusados. A todo ello debe agregase el resultado de los registros practicados, donde pudo aprehenderse, de una parte, las sustancias estupefacientes, que fueron analizadas (folios 170 y ss), y debidamente valoradas (folio 179 y ss); y de otra parte, las armas referidas, que de igual modo fueron fotografiadas (folios 105 a 108) y analizadas (folios 223 a 232). Por último para evidenciar la realidad de dichos delitos, consta las actas de la entidad perjudicada referida a la defraudación eléctrica cometida (folio 28, 158 a 161, y 270 a 287) así como la pericial de la misma (folio 315 y ss), unido al reconocimiento parcial de algunos de los acusados, que después analizaremos

Toda la anterior prueba, unida a lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias de los acusados, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados, o lo que es lo mismo que los acusados Pedro, Fausto y Baldomero, concertados para ello, de forma reiterada y prolongada en el tiempo, se han venido dedicando a la elaboración y distribución de sustancias estupefacientes, realizando enganches a la conexión electrifica, que no era abonado ni conocido por la empresa suministradora, teniendo el acusado Baldomero a su disposición, multitud de armas para su defensa y uso, lo que justifica su condena por tales hechos.

TERCERO.- En efecto, en primer lugar, los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, al incluirse tanto sustancias que causa grave daño a la salud (cocaína) como sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís y marihuana), concurriendo respecto de esta última sustancia, el subtipo agravado previsto en el art. 369.5 del Código Penal, atendida la cantidad de droga intervenida.

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, nos encontramos ante un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo). Como decimos, en el presente caso concurren todos los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal, y que son:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias. Derivándose dicho elemento de la conducta descrita en los hechos probados, pues como ahora analizaremos, los tres acusados aludidos, de forma concertada se dedicaron al cultivo de marihuana en el inmueble sito en la calle DIRECCION004 nº NUM015 de Almería, propiedad de Baldomero, donde se produjo el ulterior registro policial, y vendían la misma, así como otras sustancias, en concreto cocaína, en la vivienda sita en la Calle DIRECCION002 nº NUM008 de Almería, siendo Fausto quien realizaba las transacciones, como apreciaron los agentes policiales en las vigilancias y en la ulteriores intervenciones que hicieron a compradores de la misma.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato). En el presente caso, atendida la sustancia intervenida se trataría tanto de sustancias que causa grave daño a la salud (cocaína) como sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís y marihuana)

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. A la vista de la notable cantidad de la droga intervenida, y las actividades de venta apreciadas por los agentes y reconocidas por uno de los acusados, Fausto, como después analizaremos, sin genero de dudas, la misma no podría esta destinada la autoconsumo. De este modo, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico, cantidad ésta que en relación al tráfico de hachís se ha cifrado en lo que exceda de cincuenta y ciento cincuenta gramos de hachís ( sentencias de fechas 21-11-86, 21-7-93 y 16-9-97), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88, 8-11-88, 6-4-94 y 29- 10- 94). En el presente caso la preordenación al narcotráfico es de obligada presunción, habida cuenta de la elevada cantidad de droga objeto del ilícito que se enjuicia

Concurre además en este caso, como ya hemos anticipado, el subtipo agravado del apartado 5º del art. 369C.P. de notoria importancia en función de la cantidad del cannabis intervenido, un total de 3.584Ž06 grs, una riqueza en THC entre el 5,75 y el 18,93 %; resina de cannabis, con un peso neto de 1471Ž1 grs, una riqueza en THC que oscila entre el 21Ž7 % y el 23,67 %,; y hojas de plantas de cannabis, con un peso neto en seco de 993Ž10 euros, una riqueza en THC entre 2,14 y 2,29 %. Dichas cantidades superan la requerida para dicho tipo penal. Según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, la agravante especifica de notoria importancia prevista en el art. 369 CP, se determina a partir de las quinientas dosis calculadas sobre la cantidad correspondiente al consumo diario estimado de un adicto medio, lo que supone en la práctica su apreciación a partir de los 2'5 kilogramos de hachís. En el presente caso, como hemos señalado, se supera con creces el referido limite.

CUARTO.- Del referido delito son responsables de forma indubitada y en concepto de autores los acusados Pedro, Fausto y Baldomero, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es el cultivo y la distribución de droga.

Así en primer lugar y respecto de Fausto, la condena es inevitable, pues aun cuando el mismo se acogió a su derecho a no declarar en sede policial (folio 90) y en instrucción negase su relación con los hechos (folios 120 y ss), en la vista reconoció que era cierto que vendía droga. Por ello, su condena por tal delito se torna inevitable. En términos similares, Baldomero, que de igual modo en sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 82) , en instrucción (folio 123 y ss) como en la vista sostuvo, en relación con este delito, que la droga intervenida en su domicilio era suya, al igual que la plantación intervenida en la calle DIRECCION004 nº NUM015. Por ello, de igual modo, su condena sería inevitable. Por su parte, Pedro que en sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 86), sostuvo en instrucción (folio 117 y ss) como en la vista, en relación con este delito, que no tenía nada que ver ni con la plantación intervenida, ni con la actividad de venta reconocida por Fausto, manifestando que las sustancia y el dinero intervenido en el registro verificado en su domicilio en calle DIRECCION002 NUM011, era suyo.

De este modo y aun cuando los acusados negasen su participación conjunta en los hechos, esto es, que se dedicasen conjunta y organizadamente a dicha actividad ilícita, sus explicaciones exculpatorias no resultaron creíbles. Frente a ello, nos encontramos con el contenido de los atestados policiales, que fueron ratificados por los agentes elaboradores que participaron en los mismos, manifestando de forma absolutamente objetiva, creíble y detallada la investigación policial desarrollada, dando una explicación coherente, lógica y objetiva del resultado de su investigación, de los seguimientos realizados a los acusados, y que culminaron en una serie de registros donde pudo aprehenderse las sustancias estupefacientes reflejadas en los hechos probados, que fueron debidamente analizada, con el resultado que obra en autos, y permite concluir indubitablemente en la participación de los acusados en los hechos.

Así explicaron los agentes su intervención en los seguimientos reflejados en el atestado policial (folio 11 a 21) apreciando el trasiego de personas en el domicilio de la calle DIRECCION002 nº NUM008, y como posteriormente interceptaron a seis personas, que fueron identificados, y a los que se les aprehendieron sustancias estupefacientes (folios 4 y 5, así como folios 22 a 27)

De este modo se detallaban cuatro seguimientos, verificados los días 13 de noviembre de 2018, y los días 22, 25 y 27 de febrero de 2019. Así en el primero de ellos, el día 13 de noviembre de 2018 (folios 11 a 13) reseñaban como pudieron ver a quien posteriormente identificaron como Juan Francisco, llegando al domicilio sito en la calle DIRECCION002 n NUM008, donde se marchó al poco tiempo, y de igual modo vieron salir del mismo a Fausto en actitud de vigilancia. Al intervenir a dicho tercero, el mismo portaba cocaína. Ese mismo día apreciaron como Pedro llegaba al domicilio referido y tras estar un tiempo con Fausto, se marcha del lugar. Destacaban los agentes otros dos actos de venta, el primero, en el que no identifican al comprador; y el segundo, en el que interceptaron a Benjamín, que tras una conducta afín a las anteriores, consistente en entrar un breve plazo de tiempo y marcharse del lugar, fue parado parado con cocaína.

La segunda vigilancia, el día 22 de febrero de 2019 (folios 14 a 16), lo agentes apreciaron tres actos de venta en la calle DIRECCION002 nº NUM008 por parte de Fausto. El primero de una persona no identificada; el segundo, realizado por Donato, quien fue identificado tras estar escaso tiempo en dicha vivienda portando cocaína; y la tercera, de Enrique, que al igual que el anterior entró en la vivienda breve lapso de tiempo, y luego fue interceptado portando cocaína. Ese mismo día también pudieron apreciar como llegaba al referido domicilio el acusado Baldomero, donde estuvo veinte minutos y luego se marchó.

El tercer seguimiento del día 25 de febrero de 2019 (folios 17 a 19), los agentes vieron dos actividades de venta, la primera realizado por Federico, quien fue identificado tras estar escaso tiempo en dicha vivienda portando hachis; y la segunda verificada por Genaro, que tras una conducta como la del anterior comprador, se le intervino de igual modo hachís. Ese mismo día se apreciaron dos conductas más relevantes. Así en primer lugar, los agentes relataron que vieron llegar al referido domicilio, donde sólo estaba Fausto, a Pedro, que estuvo 30 minutos y luego se marchó en actitud vigilante. Y en segundo lugar, que sobre las 20:15 horas, vieron a Pedro ir al referido inmueble sito en la calle DIRECCION002 NUM008, y tras hablar con Fausto, ambos entran en la vivienda, y minutos más tarde, llegaba Baldomero a dicho domicilio. Señalaban que estando los tres en dicho inmueble, pudieron ver como Pedro salia y se marchaba a la vivienda sita en la calle DIRECCION004 nº NUM015, y tras cinco minutos, volvió a salir con una bolsa verde de plástico, caminando apresuradamente hasta llegar de nuevo a la vivienda de calle DIRECCION002 NUM008.

Por último, el cuarto seguimiento, tuvo lugar el día 27 de febrero de 2019 (folios 20 a 21), cuando apreciaron al cuarto acusado, Luis Miguel, entrar en la casa de calle DIRECCION002, donde estaba Fausto, y luego marchase a la casa de calle DIRECCION004 nº NUM015.

Todas las anteriores sospechas justificaron las entradas y registros (folio 30 a 55) en los inmuebles que habían siendo objeto de investigación. Autorizada que fueron las mismas por auto de cinco de marzo de dos mil diecinueve (folio 30) se practicaron las mismas (folios 35 a 55), con el resultado que consta en autos, y que se refleja en los hechos probados y en el atestado (folios 62 a 68), encontrándose entre otros objetos, el dinero, elementos propios para el cultivo de la droga y las sustancias de ilícito comercio, reflejadas en los hechos robados.

Una vez aprehendidas las sustancias (folios 97 a 99), fueron las mismas analizadas (folios 170 a174) con el resultado que consta en autos, y que fue admitida por las partes que no impugnaron su contenido. De igual modo consta la valoración de la sustancia intervenida (folio 179 a 183), en los términos que se han reflejado en los hechos probados.

QUINTO.- Acreditada la conducta ilícita, como decimos, la implicación de los tres acusados en estos hechos es indubitada, y justifica la condena de los mismos.

De una parte Baldomero es dueño de las dos viviendas, una donde se ubica la plantación, y otra donde se vendía. Reconoce que la plantación de marihuana de la DIRECCION004 es suya, y aunque niega relación con la actividad de venta de Fausto en la calle DIRECCION002 nº NUM008, no puede compartirse dicha postura, por tres motivos. El primero dado que el mismo fue detenido el día 27/11/2008 en una investigación previa por delito contra la salud pública, en el mismo domicilio sito en la calle DIRECCION002 nº NUM008, donde ahora se producía la venta por parte de Fausto, interviniéndose en aquellas diligencias 22964/2008 tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, un total de 25 gramos de cocaína y 134 gramos de hachís (folio 8). En segundo lugar, dado que de igual modo, los agentes pudieron verle en dicho domicilio los días 22 y 25 de febrero de dos mil diecinueve. Sostenía dicho acusado, que pudieron verle en ese domicilio, que es de su propiedad, dado que de que lo tenía alquilado a Fausto, y puede que fuera a cobrarle el alquiler. Sin embargo tal postura no es creíble, dado que ninguna prueba de tal alquiler se aportó, ningún contrato ni documento acreditativo de pago de renta alguna; y en segundo lugar, dado que como destacaron los agentes, tal inmueble no era apto para vivir. Así el agente de la Policía Nacional NUM016 sostuvo que tras verificar el registro se evidenciaba que en ese inmueble, no se desarrollaba vida, que no había muebles, y todo estaba roto, apilado y abandonado, guardado como en un almacén. Destacaba que en la cocina no había muestras de uso. En términos similares, el agente de la policía nacional NUM017, sostuvo que la cocina estaba sólo para venta de droga, sin muestras de uso, y que si alguien vivía allí, tendría que dormir en el suelo. Por último, en tercer lugar, su relación con la actividad de venta verificada por Fausto deriva del conocimiento que tenía Baldomero de la ilícita actividad desarrollada, apreciable tanto por las medias de seguridad que tenía dicho inmueble para acceder a su interior, relejadas por las fotografías aportadas (folio 103), y puesta de manifiesto desde un primer momento (folio 8), unido a que había sido lugar objeto de una investigación previa el día 27/11/2008 por ser utilizada para el mismo fin de venta de drogas, y deteniéndose en aquellas ocasión a Baldomero (folio 8 y 75). Por último, no puede olvidarse que la segunda vez que fue visto en la vivienda, estaba en compañía de los otros dos acusados, y los agentes expresaron como vieron marcharse de dicho inmueble a Pedro dirigiéndose a la calle DIRECCION004, donde estaba la plantación y volver con una bolsa, que llevó al inmueble donde estaban los otros dos acusados. En base a todo lo anterior, hemos de concluir que su relación con las dos viviendas, y con la actividad ilícita reconocida por Fausto, debe reputarse indiscutible.

Por su parte Pedro, que negaba vinculo con la actividad delictiva evidenciada en las dos viviendas, lo cierto es que como hemos indicado, y señalan los agentes mantenía contacto con los demás acusados en las viviendas en cuestión. Así y respecto de la casa de la calle DIRECCION002 donde se vendía la droga, y era utilizada por Fausto, se reconoce le unía amistad desde la infancia. Los agentes mantiene que en los seguimientos pudieron verle en dos ocasiones, el día 13 de noviembre de 2018 y el día 25 de febrero de 2019. Por eso es lógico concluir que conocía que esa vivienda se usaba a los fines de venta de droga, cosa por otra lado evidente a la vista de las medidas de seguridad con las que contaba (folios 8 y 75) y apreciadas en las fotografías del atestado policial (folio 103); y que como hemos analizado previamente, se trataba de un inmueble que no era apto para vivir, y se destinaba sólo a la venta de droga. De igual modo, aunque sostenga no tener relación, con la droga encontrada, lo cierto es que el día trece de noviembre de 2018, ya se le vio entrar en el domicilio donde Fausto reconoce vendía la droga, y aunque tal encuentro puede considerase aisladamente casual o ajeno a fines delictivos, lo cierto es que puesto en relación con la segunda visita que hace a ese domicilio, la conclusión de su vinculación con las dos viviendas utilizadas con fines ilícitos es indiscutible. En efecto, como ya hemos destacado, el día 25 de febrero de 2019 pudo verse a Pedro entrar en el inmueble de la calle DIRECCION002 NUM008, y estar allí junto a los otros dos acusados. Trascurrido escaso tiempo, se marchó al inmueble de calle DIRECCION004 nº NUM015, donde estaba la plantación, y tras cinco minutos, volvió a salir con una bolsa verde de plástico, caminando apresuradamente hasta llegar de nuevo a la vivienda de calle DIRECCION002 NUM008, donde le esperaban los otros acusados. Aun cuando el acusado sostuvo que fue a dicho domicilio a coger una bolsa con juguetes para sus hijos, tal postura es absolutamente increíble, primero dado que como destacaban los agentes de la Policía Nacional NUM016 y NUM018, dicho inmueble, estaba vacío y lleno de basura, destinado a una plantación y donde no se podían guardar cosas; algo apreciable en las fotografías aportadas (folios 100 y 101) donde se aprecia su destino como plantación, sin otro posible uso, y mucho menos de almacén de juguetes; y segundo dado que, cuando salio de la vivienda de calle DIRECCION002, no portaba la referida bolsa presuntamente de juguetes para sus hijos. Todo lo anterior, permite concluir sin genero de dudas, tanto su relación con los demás acusados, como con las sustancias estupefacientes, como con la actividad de venta y cultivo de tales sustancias que se estaba desarrollando.

Por su parte Fausto, admitía que vendía la droga en la calle DIRECCION002 NUM008 de Almería, por lo que su condena es inevitable. Negaba no obstante su relación con la plantación, algo que aunque es irrelevante a efectos punitivos, es descartado por este Tribunal. Analizada su relación con los demás acusados, a la que ya nos hemos referido; la alegación nada creíble del alquiler del inmueble donde realizaba la venta; y la conducta ya descrita verificada el día 25 de febrero de 2019 por Pedro, permite concluir, sin género de dudas, tanto en los vínculos con las ilícitas actividades de los demás acusados, como con la plantación intervenida.

SEXTO.- De igual modo y de forma indiscutible, los hechos declarados probados, además, son constitutivos del delito de pertenencia a grupo criminal de los artículos 570 ter1 B del Código Penal, respecto de Baldomero, Pedro y Fausto.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo del ocho de octubre de 2019 que el tipo penal del grupo criminal, ' solo precisa de la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior (esto es, sin reclamar un carácter estable, ni un formal reparto de tareas entre sus miembros), tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.'

Se trata por tanto de un delito en el que la antijuricidad se integra por una participada determinación de transgredir, reiteradamente y de manera conjunta, las normas prohibitivas, lesionando bienes jurídicos que el derecho penal protege. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 878/2016, de 22 de noviembre, no es preciso para la consumación y apreciación del tipo penal que el miembro participe en los actos punibles del grupo ni tampoco que haya un principio de ejecución, ni siquiera que sea inmediata la ejecución de los mismos; basta a estos efectos, como indica también la Circular de la FGE, 2/2011, ' con que se acredite alguna clase de actuación de la que pueda deducirse que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción. Traducida en actos externos tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, como su formación o el aprovisionamiento de medios materiales para sus fines, o la preparación y ejecución de acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan'.Y recordábamos en esa misma resolución la STS 636/2016, de 14 de julio, en la que señalaba que 'la codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad, sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos'.

En base a lo anterior, atendidos los hechos declarados probados, la integración de los referidos acusados Baldomero, Pedro y Fausto, como miembros de un grupo criminal debe reputarse indiscutible, habida cuenta la distribución de actividades y su duración en el tiempo, evidenciada, cuando menos en los seguimientos policiales desde, al menos, noviembre de 2018, que ponían de manifiesto, las visitas de los tres a los inmuebles donde se estaba verificando la plantación y venta de las sustancias ilegales, realizando labores tanto de venta, como de vigilancia, y cuidado de dichas sustancias, lo que determina que los tres sean responsables del referido delito, en base a la prueba ya analizada previamente y los seguimientos aludidos.

SÉPTIMO.- Los hechos probados son asimismo constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255.1.1º del Código Penal, constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito o a través del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

El delito comporta en su parte objetiva, la comisión de la defraudación utilizando la electricidad, que en el presente caso se obtiene mediante el enganche en los domicilios que fueron objeto de registro judicial, y por otra parte la acción por parte de los acusados, es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se han beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, siendo irrelevante quién hubiese realizado materialmente el 'enganche' pues lo cierto es que se aprovechaban de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del CP .

En este caso, la realidad de dicho delito es indiscutible, y así se puso de manifiesto por los agentes de policía en el atestado, y lo confirmaron en la vista. Así el agente de la Policía Nacional NUM019, mantuvo que pudo apreciar tales enganche ilegales. Ya en un primer momento, en relación con la vivienda en la calle DIRECCION004, se dio aviso a técnicos de Endesa, que confirmaron dicho ilegal enganche el día 27 de febrero de 2019 (folios 21 y 28). De igual modo se pudo comprobar en los ulteriores registros, cuando se dio aviso a los técnicos de la compañía Endesa (folio 74), y se detalla respecto de los inmuebles sito en la calle DIRECCION002 nº NUM008 (folio 67), en la calle DIRECCION001 nº NUM005 (folio 63) en la calle DIRECCION004 nº NUM015 (folio 28) y en la calle DIRECCION002 nº NUM011 (folio 68).

Incluso Pedro, usuario de la vivienda de la calle DIRECCION002 nº NUM011, sostuvo en sede de instrucción el día 9 de marzo de 2019 (folio 119) que era cierto que tenía un enganche ilegal. Por su parte, Baldomero, en sede de instrucción sostuvo que no sabía que en su vivienda en calle DIRECCION001, tenía un enganche ilegal (folio 125), postura nada creíble, dado que reconoció ser el encargado de la plantación de la calle DIRECCION004 nº NUM015, que de igual modo tenía otro enganche ilegal

En cualquier caso, constan las actas de inspección técnica de la compañía Endesa (folio 159 a 161), y de igual modo se aportó por dicha mercantil, un informe donde se reflejaba con fotografías la realidad de dichos enganches ilegales (folio 268 a 287), realizándose una pericial por el importe defraudado, por la perito Magdalena (folios 315 a 319, y folios 332 a 336) que no fue impugnados, más al contrario fue el mismo aceptado por todas las partes, y que concluía que el importe de la defraudación ascendía a 7.645Ž37 euros, lo que justifica el referido delito.

OCTAVO.- Por último, los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1.1º apartado 2.1º del Código Penal. Castiga el artículo 563 del Código Penal ' la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas', mientras que el artículo 564 del Código Penal castiga 'la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios', en este caso en el apartado primero al tratase de armas cortas. Agravándose las penas, como interesa el Ministerio Fiscal, en el apartado segundo si dichas armas 'carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados'como ocurre en este caso.

Nos encontramos ante un delito de pura actividad, una infracción de riesgo abstracto, general o comunitario. Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal - en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 285/2014, de 8 de abril , con cita de otras muchas).

En el presente caso, el propio acusado Baldomero reconoció que las armas intervenidas era suyas, tanto en instrucción (folio 123 y ss), como en la vista. Consta en el acta de entrada y registro (folios 36 a 39) la intervención de las referidas armas incluidas en los hechos probados. En el atestado policial (folio 62) se enumeraban con más claridad las armas intervenidas que fueron fotografiadas (folios 105 a 108).

Consta en el atestado inicial (folio 63) que se trataban de armas prohibidas, de conformidad con el articulo 4 del reglamento de armas (RD 137/1993 de 29 de enero) y que se trataban de armas muy peligrosas. Ciertamente de conformidad con lo previsto en el articulo 4 antes indicado se reputan armas prohibidas y se prohíbe tanto ' la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso' entre otras de 'las armas de fuego que sean resultado de una fabricación ilícita o de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización' como sería la pistola que fue debidamente analizada como ahora veremos, y de igual modo 'los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Se considerarán puñales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda'donde se incluirían las restantes armas intervenidas

Sobre la pistola y los cartuchos intervenidos, se acordó la oportuna pericial (folios 223 a 232), que fue realizada por los funcionarios de policía nacional NUM020 y NUM021, que comparecieron a la vista, ratificándose de su contenido, y que concluían, como se reflejan en los hechos probados, que tal arma estaba en buen estado de conservación, sin modificaciones de sus características técnicas originales. Señalaban que se trata de un arma de fuego corta, capacitada para el disparo, y que según el vigente Reglamento de Armas, se encuentra clasificada en la primera categoría y precisa para su tenencia y uso la correspondiente Licencia de Armas y Guía de pertenencia (Art. 96 y Art. 88), agregando que tenía el número de serie borrado

Por ello, y comprobado que el acusado no tiene licencia de armas, como el mismo reconoció en sede de instrucción (folio 123), y que la pistola tiene número de serie borrado, se concluye que la posesión de dicho objeto constituye el delito por el que se formula acusación.

Se alegó por la defensa que no procedería aplicar el tipo agravado del artículo 564.2.1º del Código Penal, dado que su cliente no sabía que el arma tenía los números de serie borrados. Sin embargo no puede admitirse tal postura. En efecto, no se trata de un arma que el acusado sostenga que se encontró o que desconocía su existencia, sino que admite que es un arma que perteneció a su padre, y que la tenía desde que aquel murió. Tal vinculo entre el arma y el acusado, supone que éste la ha tenido desde hace tiempo, y por ende tiene trato y conocimiento de la misma. La aplicación de la modalidad agravada, deriva del borrado del número de serie en el lado derecho del arma, cuestión, que es apreciable a simple vista para cualquier persona que sostenga el arma, pues no se trata de una numeración escondida, como se aprecia en las fotografías del arma (folio 226). Esto es el mero hecho de coger el arma, permite a cualquier persona apreciar que tiene tal número borrado. En base a lo anterior, tratándose de una cuestión apreciable a simple vista, unido al tiempo que el acusado reconoce que tiene el arma en su poder, y el lugar donde la misma estaba escondida, dentro de un armario en el dormitorio principal junto a los cartuchos, evidencia una relación y conocimiento de dicha arma, que implica concluir sin género de dudas, que el acusado sabía de su estado, y por ende de la manipulación que tenía la misma.

NOVENO.- Por ultimo, restaría por analizar la conducta del otro acusado, Luis Miguel que como hemos anticipado previamente en la redacción de los hechos probados, debe ser absuelto del delito imputado.

Su relación con los hechos deriva de ser visto por los agentes de la Policía Nacional el día 27 de febrero de 2019 en los domicilios que estaban siendo vigilados. Así destacaban en ese seguimiento (folios 20 y 21), que pudieron ver como Luis Miguel llegó al inmueble sito en la calle DIRECCION002, donde estuvo hablando con Fausto, tras lo que se marchó al inmueble de la calle DIRECCION004 nº NUM015, viendo los agentes como entraba, pero no le vieron salir.

La visita puntual a Fausto, puede considerarse trivial y ajena a la actividad delictiva realizada por aquel, y por tanto sin relevancia penal, como sostuvo el referido acusado. La posterior visita al inmueble de la calle DIRECCION004, donde había una plantación, tampoco puede justificar que participase en el delito que se investiga. Evidentemente la entrada en esa vivienda determinó que conociera que en la misma había una plantación, pero ello, no supone que colaborase con la actividad delictiva de los demás acusados.

Tal acusado ya en sede de instrucción (folio 150 y ss), como en la vista sostuvo que era cierto su vinculo con los demás acusados, y que estuvo en las referidas viviendas, al haber discutido con su pareja, pero negaba su vinculo con la ilícita actividad de los demás acusados. Cosa que aquellos corroboraran.

Por ello, y ante el mero hecho de ser visto en una sola ocasión en las referidas viviendas, no es suficiente para justificar el pronunciamiento de condena. En cualquier caso, ante la falta de otros indicios, no constando que fuera visto en los referidos domicilios más que en la fecha indicada, sin apreciar contacto con las sustancias intervenidas, sin que se registrase su domicilio, ni habiéndole encontrado ni arma ni drogas, estamos ante elementos insuficientes para justificar un pronunciamiento de condena, pues a lo sumo, podría considerarse que conocía la existencia de dicha plantación, más no que participarse en la misma. Por todo lo expuesto, como hemos anticipado, los indicios que contra este acusado existen, son tan débiles que impiden el pronunciamiento de condena. Por todo ello, procede su absolución por los delitos por los que venía siendo acusado

DÉCIMO.- Una vez fijada la participación de los distintos acusado procedería analizar las circunstancia modificativas de la responsabilidad penal que han sido interesadas por las partes.

Así en primer lugar interesó el Ministerio Fiscal se aplicase a Baldomero la circunstancia agravante de reincidencia prevista y penada en el artículo 22.8 del Código Penal respecto del delito contra la salud pública. Apreciada su hoja histórico penal de Baldomero (folio 110 a 112), se justifica la aplicación de dicha agravante, pues se comprueba una condena previa por delito contra la salud pública, en el procedimiento abreviado 1031/2009, dictado por la sección primera de esta Audiencia Provincial, firme desde el 5/7/2010, que justifica dicha agravante.

En segundo lugar, se interesó por la defensa de Fausto la aplicación de la atenuante de confesión tardía de los hechos. Sin embargo tal petición en modo alguno puede ser admitida. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000, entre otras muchas, los requisitos integrantes de la atenuante de confesión del articulo 21.4 del Código Penal, serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Como señala el Tribunal Supremo, se requiere que se trate de una declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Su fundamento consiste en la conducta del sujeto que tiende a reparar el orden jurídico quebrantado, haciendo a las autoridades un relato veraz de los hechos que facilite la investigación; conducta ésta que mitiga el reproche penal. Por eso, no cabe su apreciación cuando la confesión resulta tendenciosa, equívoca, falsa, ocultando o tergiversando aspectos relevantes o esenciales de la realidad, como ocurre en el presente caso

En base a lo anterior, en el presente caso, ninguna confesión se produce que justifique aplicar la referida atenuante. En primer lugar, dado que la misma no tiene lugar antes de que el procedimiento se dirigía contra el acusado, sino que se produce en el acto de la vista, por lo que en nada colaboraron sus manifestaciones en el esclarecimiento de los hechos. Pero tampoco de forma analógica podría aplicarse, pues las manifestaciones del acusado no son ni sinceras ni completas, pues no reconoce su vinculación con los demás acusados, ni la implicación de los mismos en los hechos, limitándose su reconocimiento a los hechos evidenciados por la actuación policial. Por tanto, no se trata ni de una confesión veraz en lo sustancial, ni completa, ni previa, ni que colabore a esclarecer los hechos, por ello, no puede aplicarse dicha atenuante.

De igual modo y por la misma representación de Fausto, se interesó se aplicase a su cliente una atenuante muy cualificada por su adición a la cocaína y al hachís. A pesar del modo expresado, debe entenderse que pretende se aplique la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal. Sin embargo, no puede atenderse dicha pretensión. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001, 29.11.99, y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99, que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo ( STS 922/2010). En el presente caso, de la prueba practicada sólo puede concluirse, que el acusado eran consumidor habitual, pero no consta la acreditación de que padecieran una limitación en sus capacidades intelectivas y/o volitivas que le impidiera total o parcialmente comprender la ilicitud de su acción o de actuar conforme a dicha comprensión. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede aplicar atenuante que suponga la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto para la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Dicho de otro modo, una larga trayectoria de drogadicción no pueden convertirse en 'patente de corso' para disminuir o excluir sistemáticamente la responsabilidad penal.

Partiendo de lo anterior, hemos de descartar que Fausto tuviera afectada sus capacidades por el consumo de tales sustancias. En efecto, en sede policial, cuando fue detenido el día 7 de marzo de 2019, como ya hemos referido (folio 90) se acogió a su derecho a no declarar, pero sin que en aquel momento se pusiera de manifiesto problemas de comprensión o adición por su parte. Dos día después, el día 09 de marzo de 2019 (folio 120 y ss), se le toma declaración en sede judicial, donde presta declaración, y aunque reconoce que consume cocaína, no se le apreció sintomatología de abstinencia. Ciertamente su defensa interesó se le practicase una pericial para acreditar tal consumo, denegándose dicha diligencia, y aquietándose la parte a dicha decisión. Por ello, la única prueba aportada, ademas de las manifestaciones interesadas del acusado, fue la documental aportada en la vista, en concreto un documento emitido por la Diputación de Almería, en el área de bienestar, igualdad y familia, donde se informa que Fausto está siendo asistido en dicho centro desde el día 22 de noviembre de 2019 por su adicción a la cocaína, y que está en tratamiento de deshabituación. Tal documental, tan sólo podría acreditar que el acusado ha consumido drogas y actualmente está en tratamiento, más no permite concluir que al tiempo de cometerse los hechos, tuviera afectadas en modo alguno sus capacidades cognitivas ni volitivas. Como decimos, al ser detenido, ninguno de los agentes refleja que el acusado tuviera sus facultades afectadas, ni posteriormente al prestar declaración en sede de instrucción, se le apreció conducta anómala, ni se interesó en ese momento reconocimiento médico alguno. A lo anterior debe agregarse los concretos hechos que se le imputan, realizando labores de venta de sustancia de forma habitual por dinero, realizando transacciones económicas, controlando la cantidad de droga que vendía y el dinero que recibía, lo que evidencia que en ese momento, no tenía limitadas sus capacidades

DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 368 del Código Penal, castiga los hechos, tratándose de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; y tratándose de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, con las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito. Agrega el artículo 369 de dicho Código ' se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias', señalando en el apartado quinto ' fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'. Por ello, el margen punitivo por las sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, sería de prisión de tres años a cuatro años y seis meses.

En el presente caso, como ya hemos señalado, concurren tanto la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por la cocaína; como de sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia. En base a las penas previstas para ambas infracciones, supone que la infracción más grave absorbe a la más leve. Por ello, en este caso procedería la condena por la venta de sustancias que causan grave daños a la salud.

En este punto el Ministerio fiscal, interesaba una pena para Baldomero, de 4 años y 5 meses de prisión. Como hemos destacado, concurriría en este acusado la agravante por reincidencia. Señala el artículo 66.3 del Código Penal, que ' cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'. En base a lo anterior, la horquilla punitiva que podría imponerse a dicho acusado sería de cuatro años y seis meses a seis años, es decir, el limite mínimo de dicha pena, es superior a la pena interesada por el Ministerio Fiscal. Por ello, siendo la pena interesada inferior al limite punitivo legal, debiendo fijarse la pena legal, en su limite mínimo. Por ello, a dicho acusado se le debe imponer la pena referida de cuatro años y seis meses de prisión.

Respecto de los demás acusados, y por ese delito, el Ministerio Fiscal, interesó la fijación de una pena de 3 años y 9 meses de prisión. Considerando los concretos hechos, las distintas y diferentes sustancias intervenidas, la prolongada actividad de venta durante al menos cinco meses, la peligrosidad de los propios acusados, evidenciada por tener al menos uno de ellos armas, justifica que se impongan penas que superan los limites mínimos legales. En base a lo anterior, se justificar imponer una pena inferior a la mitad, considerando ajustada la interesada por el Ministerio Fiscal de tres años y nueve meses de prisión.

Dicha pena conlleva la accesoria para todos los acusados de inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la multa, el Ministerio Fiscal, interesó respecto de Baldomero la imposición de una multa de 95.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, y respecto de los demás acusados, interesó la imposición de la pena de 90.000 euros de multa con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago. Atendido el valor de la droga según se refleja en los hechos probados y ha sido debidamente valorada (folios 179 a 183), próximo a los 33.000 euros, se considera oportuno, fijar la cantidad de 40.000 euros, algo más del tanto, con una responsabilidad en caso de impago de 30 días

En segundo lugar, el artículo 255 del Código Penal, por el delito de defraudación de fluido eléctrico, castiga los hechos con penas de multa de tres a doce meses. Respecto de este delito, el Ministerio Fiscal, interesó se impusiera a todos los acusados la misma pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. Atendida la valoración de la defraudación producida antes referida (folio 332 a 335), por importe de 7.645Ž37 euros, así como la duración del enganche ilegal, se justifica imponer la pena en su mitad inferior, en siete meses de multa con la cuota diaria referida por el Ministerio Fiscal, y sujeta a la responsabilidad personal en caso de impago del articulo 53 del Código Penal.

Por su parte el artículo 570 ter del Código Penal, castiga a ' quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal'con las penas según el aparatado 1 B por el que se formula acusación, ' de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.' Respecto de este delito, el Ministerio Fiscal, interesó se impusiera a todos los acusados la misma pena de un año de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Atendida la conducta de los acusados en la actividad delictiva apreciada y enjuiciada, su desarrollo temporal, no podemos olvidar que Baldomero tenía antecedentes por este mismo delito en uno de esos domicilios, se justifica la imposición de la pena dentro de su mitad inferior, en la extensión de un año interesada por el Ministerio Fiscal.

Por último, y respecto del delito de tenencia ilícita de armas, imputado a Baldomero, resulta castigado en el artículo 564 del Código Penal, con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. Si bien, el aparatado segundo de dicho precepto, agrava las penas, señalando que se ' se castigarán, con las penas de prisión de dos a tres años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes',incluyendo como primero de esos motivos que 'las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados'. Tal y como ocurre en este caso, según hemos analizado previamente. Respecto de este delito, el Ministerio Fiscal, interesó se impusiera a Baldomero, la pena de 2 años y 6 meses de prisión. Dentro del limite punitivo de dos a tres años de prisión, se justifica la imposición de la pena dentro del margen de la mitad inferior, pero ante la pluralidad de las armas, como de la munición intervenida, y la peligrosidad de los referidos objetos, no solo por su potencial lesividad, sino por la actividad delictiva a la que se dedica el acusado, y la disponibilidad del arma, escondida en su dormitorio, se justifica la imposición de una pena de dos años y tres meses de prisión.

DÉCIMO SEGUNDO.- Procede de igual modo acordar por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP, decretar el decomiso de la droga, el dinero intervenido y reflejado en los hechos probados, de cuyo licita procedencia ninguna prueba se aportó, así como los demás efectos que fueron intervenidos por la Policía, destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003. En cuanto a las armas intervenidas se acuerda de igual modo el comiso de las mismas dándoles el destino legal, y en relación con las armas de prohibidas se acuerda su destrucción.

DÉCIMO TERCERO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) En base a lo anterior, los tres acusados Baldomero, Pedro, y Fausto, indemnizarán conjunta y solidariamente a la compañía Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en la suma de 7.645Ž37 euros a que asciende el valor del fluido eléctrico defraudado (folio 335); cantidad que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas, Pedro y Fausto deberá abonar cada uno, tres partes de la veinte en que se dividen las costas, Baldomero deberá abonar cuatro partes de la veinte en que se dividen las costas, declarando de oficio las diez partes restantes de las mismas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Eva y a Luis Miguel, de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio ocho partes de las veinte en que se dividen las costas procesales que hubieran podido causarse en esta instancia.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro y a Fausto, como autores cada uno de ellos responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 inciso primero del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DEtres años y nueve meses de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago cada uno de ellos de una de las veinte partes en que se dividen las costas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Baldomero como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 inciso primero del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, A LA PENA DEcuatro años y seis meses de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 € con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una de las veinte partes en que se dividen las costas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro, a Fausto, y a Baldomero como autores cada uno de ellos responsable de un delito de defraudación de fluido del art. 255.1 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DEmulta de siete meses con una cuota diaria de seis euros, sujeta a una responsabilidad personal en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro, a Fausto, y a Baldomero como autores cada uno de ellos responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter1.b del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DEun año de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago cada uno de ellos de una de las veinte partes en que se dividen las costas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Baldomero, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1,1º y 564.2,1º del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA DEdos años y tres meses de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una de las veinte partes en que se dividen las costas.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Fausto y a Baldomero, del delito de tenencia ilícita de armas por los que venían siendo acusados, declarando de oficio dos partes de las veinte en que se dividen las costas procesales que hubieran podido causarse en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil, Pedro, Fausto, y Baldomero indemnizaran conjunta y solidariamente a la entidad ENDESA en la cantidad de 7.645Ž37 euros por el valor de la energía eléctrica defraudada. Cantidad que se incrementara conforme a los dispuesto en el articulo 576 de la LECrim

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda el COMISO de la droga, efectos, y dinero intervenidos ya aludidos, así como respecto de las armas se acuerda de igual modo su comiso, dándoles el destino legal, y en relación con las armas prohibidas se acuerda su destrucción de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del Reglamento de Armas .

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.