Sentencia Penal Nº 354/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2878/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO: 2878/2012- 2 R

ASUNTO PENAL: 258/ 2011.

JUZGADO: PENAL NÚM. 15.

SENTENCIA NUM. 354/2012.

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a 3 de julio de 2012.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 258/2011 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 9 de ésta capital, seguido por delito de ESTAFA contra el acusado Primitivo cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal, acusación particular Banco BBVA y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de octubre de 2011 la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Sevilla dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal 'que debo condenar y condeno a Primitivo como autor a título de cooperador necesario de un delito de estafade los arts 248.1 y 2 y 249 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisióne inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo a la condena. Le impongo el pago de las costas. Asimismo, deberá indemnizar a la entidad BBVA en 2819 €. En la ejecución de sentencia, téngase en cuenta el Art. 576 de la L.E.C .'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Primitivo recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 15 de junio de 2012.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Primitivo por delito de estafa, por su representación procesal se interpone recurso de apelación invocando que la sentencia se ha dictado habiéndose valorado erróneamente la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Respecto al error en la valoración de la prueba que se denuncia hay que destacar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma dé expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigo) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

SEGUNDO.- En el presente caso la valoración de la prueba realizada por la Juez 'a quo', así como la calificación jurídica de los hechos cometidos por el acusado se considera ajustada a derecho. El juzgado dio credibilidad a la versión ofrecida por la testigo-perjudicada,( Rocío ) y documental consistente en investigación de la Brigada Provincial de Policía Judicial ( Policía NUM000 ratificado en la vista oral) en defecto de la ofrecida por el acusado; tal decisión no afecta, a la presunción de inocencia sino que pertenece al ámbito de la valoración probatoria que se considera ajustada si tenemos en cuenta la contundencia de las declaraciones de los testigos indicados que se muestran uniformes, frente a las manifestaciones, sin duda interesadas, del acusado.

TERCERO.- El recurrente manifiesta que no concurren en su conducta los elementos del delito de estafa porque no conocía que estuviera cometiendo un acto punible, pensó que era un negocio legal. Nos encontramos ante lo que se denomina estafa informática ( art. 248.2 CP .) cometida a través de cuentas on line. Es evidente que el imputado no es la persona que ideo y ejecutó el hecho punible extrayendo de la cuenta de la perjudicada el dinero, pero sin duda, cooperó y de modo necesario, como se expone en la sentencia, en la comisión de los hechos facilitando a los autores materiales un número de cuenta bancaria en la que ingresar el dinero que se sustraía de la cuenta del perjudicado y remitiendo buena parte del mismo a Ucrania. Los autores materiales se pusieron en contacto con el recurrente, tal y como el reconoce en sus declaraciones, por lo que no puede descartarse su conocimiento de los hechos, pues las actuaciones u operaciones que se le encargaron carecen de lógica en el tráfico mercantil,( lo que descarta el error invencible y vencible, que se alegó en el informe de la Letrado) porque se trataba de un simple receptor de dinero de distintas personas y su trabajo consistía en esa recepción y en transferirlo de manera inmediata a Ucrania, llevándose una pequeña comisión por operación. Este sistema de operar carece de todo sentido en el tráfico comercial, pues lo lógico sería, la remisión directa del dinero por la persona que fuera a su lugar final de destino ahorrándose la comisión de la intermediaria. No puede mantenerse que el recurrente no haya actuado con dolo, al menos eventual, ( tenia constancia '... al menos de la alta probabilidad de que tal operación fuera ilícita...) pues debió pensar que se trataba de operaciones poco claras, y no obstante tomó parte en ellas, por lo que resulta probada su participación activa y necesaria para consumar el delito de estafa informática mediante la extracción de claves y códigos de seguridad bancarios. Ninguna necesidad justifica el delito en un estado social de derecho donde, las más elementales necesidades resultan cubiertas por la acción social de entidades, tanto públicas como privadas.

CUARTO.-Se alega igualmente por la parte apelante la infracción del principio 'in dubio pro reo', mediante la argumentación de que se le ha condenado pese a existir la duda en cuanto a su autoría respecto de la infracción penal por la que se le acusaba. El principio invocado otorga el derecho a que un Tribunal no condene si no ha podido despejar todas las dudas que el caso genera ( STS 22-3-2000 ); es decir, cuando no ha podido llegarse a una convicción firme sobre lo probado, lo que obliga a que la duda existente deba ser resuelta a favor del reo. Pero tal principio no resulta aplicable cuando el juzgador, en méritos a la disposición del art. 741 LECrim ., llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia; de ahí que sólo entre en juego el 'in dubio pro reo' cuando, practicada la prueba ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 31/1981 , 13/1982 , 25/1988 y 63/1993 , y SSTS 29-11-1996 , 23-10-1996 , 6-5-1999 , 27-9-1999 , entre otras muchas). En el caso enjuiciado, el relato fáctico de la sentencia recurrida es concluyente sobre los extremos que declara expresamente probados, sin que pueda apreciarse duda o vacilación alguna que haga factible la aplicación del principio invocado.

Por las razones expuestas se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia declarándose de oficio las costas de ésta alzada

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Primitivo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal núm. 15 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.