Sentencia Penal Nº 354/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 107/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.01.1-11/000628

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.002.43.2-2011/0000628

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 107/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 351/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Aquilino

Abogado/Abokatua: JOSE ANTONIO MEDINA

Procurador/Prokuradorea: MARIA BLANCA BAJO PALACIO

Apelado/Apelatua: Constantino

Abogado/Abokatua:LEOPOLDO BARAÑANO GOITIA

Procurador/Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª. Carmen Gómez Juarros Magistrada y Dª Silvia Viñez Argüeso Magistrada suplente, ha dictado el día dieciocho de octubre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 354/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 107/13, Autos de Procedimiento Abreviado nº 351/12 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de Lesiones promovido por Aquilino , dirigido por el letrado D. José Antonio Medina y representado por la Procuradora Dª. Banca Bajo Palacio, frente a la sentencia nº 129/13 de fecha 19.04.13, siendo parte apelada Constantino dirigido por el letrado D. Leopoldo Barañano Goitia y representado por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección 2ª D. Jaime TapiaParreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y CONDENO:

1. a D. Aquilino , como autor del delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como al pago a D. Constantino en concepto de responsabilidad civil, de la cantidad de 618 euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses del artículo 576 de la LEC desde la presente Sentencia y hasta su efectivo pago.

2. a D. Constantino , como autor de la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 1 MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIRIA DE 6 EUROS, es decir, 180 euros, así como al pago a D. Aquilino en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de 90 euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses del artículo 576 de la LEC desde la presente Sentencia y hasta su efectivo pago.

Adviértase a D. Constantino que el incumplimiento de la pena de multa supondrá la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3. Quedan ambos condenados sujetos al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Aquilino alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 05.06.13 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por la representación de Constantino , se presentó escrito de oposición al recurso, el Ministerio Fiscalevacuó informe en fecha 10.06.13 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 02.07.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia . Por proveído del día 05.09.13 se señala para deliberación, votación y fallo el día 14.10.13.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega un error en la valoración de la prueba; postula la aplicación del art. 147 CP o la imposición de la pena del art. 148 CP 'en su grado mínimo'.

En primer lugar entiende el recurrente, con cita de algunas sentencias de Audiencias Provinciales, que a su vez reflejan la doctrina del TS, que no resultaría procedente la agravación apreciada por el Juzgado en el delito de lesiones.

Según la sentencia del TS, Sala 2ª, de 18 de julio de 2013 , número 658/2013, recurso 10076/13, ' Es doctrina de la Sala -SSTS 104/2004 ó 195/2005 - que en relación al empleo de armas o instrumentos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, debe efectuarse en sede judicial una doble valoración. De un lado debe tenerse en cuenta en abstracto la composición, forma y demás características del arma, objeto, método o medios empleados que deben tener una relevante capacidad lesiva, y de otro lado debe valorarse el empleo del arma o medio utilizado, ya en concreto en el caso enjuiciado. Esta doble perspectiva es usual en las valoraciones judiciales, pues solo la doble perspectiva en general y en concreto, permite arribar a conclusiones aceptables, y singularmente, teniendo muy en cuenta el examen concreto del hecho, ya que hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad esencialmente individualizada'.

Teniendo en cuenta dicha jurisprudencia, efectivamente, el mero hecho de haberse utilizado en la agresión una navaja no desencadena la aplicación de la agravante, sino que habrá de realizarse ese doble análisis al que se refiere el TS.

En tal sentido, en abstracto, una navaja como la empleada en este supuesto (cuya fotografía consta en autos), tiene una relevante capacidad lesiva, aunque en el caso concreto, no haya tenido un grave resultado, puesto que, como nos enseña la experiencia y la práctica judicial, aquél en muchas ocasiones es fruto de un cierto factor aleatorio, dependiendo de los propios movimientos de la víctima, de su vestimenta, del lugar concreto en donde se produce el toque entre el arma y el cuerpo, etc.

En concreto, el uso del arma blanca permite entender que es correcta la subsunción de la acción violenta en ese tipo.

A este respecto, no podemos compartir que fueran tres leves pinchazos al Sr. Constantino , mientras éste le golpeaba, porque el resultado probatorio, reflejado en la sentencia, más bien muestra que aquéllos tuvieron lugar sin esa simultaneidad, y, como luego expresaremos, tampoco se produjeron, como se esgrime, para desembarazarse de aquél en un acto de legítima defensa.

El que se ejecutaran tres pinchazos y dos de ellos en zonas del cuerpo que albergan órganos relevantes, como el abdomen, pudiendo haber ocurrido el tercero en la extremidad superior derecha por el propio azar, resulta trascendente para valorar en concreto la peligrosidad para la vida o la integridad física de la acción antijurídica, reiteramos, con independencia del concreto resultado, porque en este tipo penal ( art. 148.1º CP ) tiene relevancia la concreta peligrosidad que sufrió la víctima, que, sin duda en este caso fue grande.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que toma como referencia el apelante para sostener la improcedencia de la agravante, se observa que no consta que fuera utilizada una navaja y las lesiones se produjeron en el cuero cabelludo, y en la sentencia de la AP de Madrid que también es citada y reflejada en el recurso se indica que el acusado usó una botella de cristal con la que golpeó a la víctima en una sola ocasión, y lo que es trascendente no se conocían las características de la botella; circunstancias bien diferentes de la utilización de una navaja, propinando tres navajazos, dos de ellos, reiteramos, en el abdomen.

Si se analiza la jurisprudencia del TS, más bien se comprueba que siempre que se usa una navaja o arma blanca o un cuchillo se aprecia la agravante ( STS 1261/98, de 23 de octubre ; 96/00, de 1 de febrero ; 92/98, de 29 de enero ).

La sentencia del STS 828/03, de 9 de junio contiene una consideración que es extensible a este supuesto al sostener que ' una navaja (de 7 cms.), incluso más pequeña que la utilizada por el acusado si la dirige hacia una zona del cuerpo tan sensible como el cuello (lo que se podría extender al abdomen), crea una concreta situación de riesgo para la vida o, al menos, para la integridad física de la persona contra la que se emplea, por lo que es un medio peligroso'. El auto del TS de 5 de mayo de 1999 , considera tal una navajita cortaúñas.

SEGUNDO.-En este mismo motivo se introduce un submotivo, en el que se impugna la propia individualización de la pena, interesando que se imponga la pena mínima de 2 años.

Como mantiene la sentencia del TS Sala 2ª, S 19-1-2007, nº 50/2007, rec. 1841/2005 'La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación(lo mismo sirve para la apelación) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria( STS 390/1998, de 21 de marzo )...'.

Es un criterio bastante pacífico en esta Audiencia (Sección 2ª), como en otras, que la individualización de la pena, dentro de los márgenes legales previstos por el legislador para cada tipo delictivo, es una competencia del órgano de enjuiciamiento, y esta Sala sólo debe corregir el criterio de dicho tribunal cuando se haya producido una falta de motivación sobre aquélla de modo que se pueda apreciar una arbitrariedad; exista un error manifiesto en la aplicación del Derecho, especialmente porque no se respetan las normas que contempla el Código Penal para la determinación de la pena o se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

Como hemos indicado en otros muchas ocasiones, debemos insistir en que en el ámbito penal, a través de un recurso de apelación no se trata de sustituir un criterio (él del Juzgado) por otro (él de esta Audiencia), sino, en lo que aquí interesa, como Tribunal de segunda instancia debemos examinar si la resolución impugnada presenta tales defectos, que son los que permiten corregirla.

Para llegar a tal conclusión hemos partido de la propia doctrina del TS sobre el recurso de casación, puesto que en la actual configuración legal y jurisprudencial del recurso de apelación y del recurso de casación, se puede sostener que prácticamente las bases y límites de ambos recursos son las mismas

Así, la sentencia del TS Sala 2ª, de 16-6-2010, num. 582/2010, rec. 11492/2009 mantiene a este respecto que' El control en casación de la corrección de la pena aplica se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria '.

En la misma línea, la sentencia del TS Sala 2ª, de 6-5-2010, num. 401/2010, rec. 2152/2009 señala que' la Sala Segunda ha señalado que es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto, ajustándose a los criterios expuestos en la norma, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria(por todas, S.T.S. número 1169/2006, de 30 de noviembre )'.

Finalmente la sentencia de esta Sección Segunda de 28 de octubre de 2009, número 311/2009, recurso 11/2009 , refiere que, como sostiene la sentencia de esta Audiencia, Sec. 2ª, S27-2-2007, núm. 51/2007, rec. 10/2007 , reflejando una tesis pacífica en este Tribunal, ' Teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación como instancia revisora, ya hemos sostenido en otras ocasiones que la individualización de la pena concreta corresponde al órgano sentenciador, entre otras razones porque también aquélla depende de la propia inmediación judicial, aunque no se reflejen en la sentencia todos los matices percibidos sobre la gravedad del hecho o la culpabilidad del acusado'.

Sin embargo, en dicha resolución también expresamos que ' Sólo en los casos de absoluta falta de motivación, incluso no constatable en el conjunto de la sentencia, o bien cuando la individualización judicial de la pena sea notoriamente errónea, absurda, ilógica, arbitraria se podrá y deberá corregir el ' 'quantum'' de pena impuesta'.

En este caso, dado que la pena se ha impuesto en la mitad inferior y ponderando las circunstancias que hemos descrito previamente en el anterior fundamento de derecho, en relación a la propia conducta agresiva al incardinarla en el art. 148.1º CP , no apreciando ninguno de esas razones por las que debamos corregir la pena concreta de tres años que se le ha impuesto al recurrente, no considerándola en particular desproporcionada o arbitraria, podemos mantener tal pronunciamiento.

En consecuencia, debemos rehusar todo este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-En el segundo motivo, desarrollado y defendido en la alegación segunda del recurso, se aduce un error en la valoración de la prueba, en lo que concierne a la concurrencia de legítima defensa.

Teniendo en cuenta el relato de hechos probados y la misma valoración probatoria que contiene la sentencia impugnada, se puede inferir que se produjo en el mejor de los supuestos para el apelante una situación de riña mutuamente aceptada.

El apelante trata de persuadir a esta Sala de que la Juez se ha equivocado al ponderar las diferentes declaraciones prestadas en el juicio oral y, por ello, que se establezca que fue agredido 'ilegítimamente' y que solo se defendió, existiendo una necesidad de defenderse.

No es ese, sin embargo, el resultado fáctico que razonablemente se puede extraer de aquellas deposiciones, porque se puede inferir que fue el acusado el que inició la verdadera agresión o la hipótesis alternativa más plausible que fue una pelea entre ambos que aceptaron.

Sentado lo anterior, el acometimiento mutuo y voluntario, simultáneamente aceptado, excluye la idea de agresión ilegítima generadora de legítima defensa, porque los contendientes de convierten en recíprocos agresores ( STS 361/05, de 22 de marzo y 1369/05, de 8 de noviembre ).

En un escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena ( STS 527/07, de 5 de junio ; 1180/09, de 18 de noviembre y 69/10, de 30 de enero ).

Sentado lo anterior, no resulta preciso analizar exhaustivamente si fue racional el medio empleado, aunque se puede expresar con rotundidad que no, porque la otra persona solamente usó sus puños, y tampoco es apreciable el requisito de 'falta de provocación suficiente', cuando, según hemos indicado, en la hipótesis más favorable para el recurrente, ambos se provocaron y retaron a una pelea.

Por lo expuesto, debemos rehusar este motivo del recurso, y, habiéndose rechazado el anterior, debemos desestimar el recurso de apelación y es de confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-Se imponen al recurrente las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr ., al haberse desestimado aquél.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Blanca Bajo Palacio, en nombre y representación de D. Aquilino , contra la sentencia número 129/13, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 351/12, el día 19 de abril de 2013, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso apelación a la parte apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.