Sentencia Penal Nº 354/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 530/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 530/13

Juzgado de lo Penal núm..4 de Castellón

Juicio Oral núm. 94/13

PA.-63/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción unico de Segorbe.

S E N T E N C I A NÚM.354/13

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 530/13, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 28/03/13 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, en su Juicio Oral núm. 94/13 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 63/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción unico de Segorbe.

Ha sido parte como APELANTE David representado por el Procurador Sr. García Belmonte. y como APELADOSla Entida Bankia S.A. representada por el Procurador Sr. Bonet Peiró y defendida por el Letrado Sr García Romeu Palomares , yel Ministerio Fiscal, representado por D Montañes Lozano y Ponenteel Ilmo. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Quinto.- HECHOS PROBADOS:Queda probado y así se declara que los acusados, David , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Iván , mayor de edad, sin antecedentes penales y Sonia , mayor de edad y sin antecedentes penales, planearon llevar a cabo, en día no concretado de finales de febrero de 2012, el atraco a una sucursal bancaria BANKIA situada en la Avda. Castellón de Geldo (Castellón), para lo cual el Sr. David se ofreció para llevar a cabo el apoderamiento y los otros dos se encargarían de ayudarle con acciones esenciales para ello. Se ofreció Sonia a entrar antes y abrir la puerta del banco, pues el Sr. David pretendía acudir con ropas que le ocultaran el rostro y con un arma. Iván se ofreció a proporcionar un ciclomotor al Sr. David , que además él conduciría en la huída.

Que el día 27 de Febrero de 2012 los acusados David y Iván accedieron al garaje comunitario, sito en la CALLE000 n° NUM000 de Valencia, para lo cual Iván se hizo con las llaves de dicho garaje, las cuales cogió del despacho de su padre que las tenía por ser responsable de su limpieza. Una vez en su interior, violentaron los candados del Ciclomotor MBK, modelo YNo, matrícula N-....-NSC , propiedad de Juan Pedro , valorado en 560 euros, para acto seguido llevarse el mismo, además de un casco de moto y unos guantes de piel que había en su interior, efectos que han sido valorados pericialmente en 71 euros y 40 céntimos.

Que al día siguiente, sobre las 10 de la mañana, acudieron los tres acusados a la Avda. Castellón de Geldo (Castellón), entrando Sonia en la sucursal bancaria y haciendo un ingreso de una pequeña cuantía en una cuenta de su titularidad para rápidamente salir de la sucursal, manteniendo la puerta abierta unos segundos que aprovechó David para entrar. Lo hizo llevando ropa oscura y ocultando su rostro con una capucha y una braga, portando además una pistola, desconociéndose si era auténtica o simulada, circunstancias que conocían los otros dos acusados, dirigiéndose al empleado del banco situado en la zona de caja, Cristobal , al que encañonó al tiempo que le decía: 'Dame el dinero, todo el dinero de la caja...rápido ya...lo grande', consiguiendo la entrega de 4.845 euros, para acto seguido abandonar el banco. Lo aguardaba en el exterior Iván , en el ciclomotor previamente sustraído y en el cual se dieron a la fuga, repartiéndose luego el dinero entre los tres.

Que el ciclomotor sustraído fue recuperado horas después del atraco en el propio término municipal de Geldo (Castellón), el cual presentaba daños por importe de 283 euros y 2 céntimos, causados por los acusados, pues el mismo estaba en perfectas condiciones antes de su sustracción. El Sr. Juan Pedro reclama por los desperfectos del ciclomotor y de los candados rotos así como por los efectos sustraídos y no recuperados.

Que dos de los acusados, Iván y Sonia , reconocieron, al ser detenidos por agentes de la Guardia civil, su intervención, acompañando a los agentes a su domicilio y entregando la mochila en la que escondieron el dinero, explicando el plan proyectado y ejecutado. Ello unido al hecho de conducir a los Agentes al lugar de donde se deshicieron de prendas que vestía el acusado David , concretamente, la laguna Rosa o portillo de la localidad de Geldo (Castellón), permitieron la detención e imputación de aquél.

Que esos dos acusados, Iván y Sonia , han realizado distintos ingresos en la cuenta del Juzgado instructor en orden a asegurar las responsabilidades civiles dimanantes de estos hechos, ingresando una gran cantidad del dinero sustraído, de más de 4000 euros, para hacer frente a la posible responsabilidad civil derivada de estos hechos.

Que no se ha probado ninguna intervención en el plan delictivo ni en su ejecución por parte de Mateo '

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa Mateo del delito de robo intimidatorio del art. 237 CP por el que era acusado, por falta de prueba de cargo.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa Sonia del delito de robo de uso de ciclomotor, del art. 244.1 º y 2º CP y de la falta de hurto del art. 623.1º CP infracciones por las que era acusada, por falta de prueba de cargo.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a David :

1º.- Como autor de un delito de robo con intimidación consumado, previsto en el art. 237 CP y penado en el art. 242 CP , con la agravante de disfraz del art. 22.2º CP a pena de tres años y siete meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, derivada del art. 56 CP ;

2º.- Como coautor del delito de robo de uso de ciclomotor, del art. 244.1 º y 2º CP , sin concurrir circunstancias modificativas, en concurso medial del art. 77 CP a penar por separado por ser más favorable, a multa de seis meses,con cuota diaria de 7 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, conforme establece el articulo 53 CP ;

3º.- Como coautor de la falta de hurto, del art. 623.1º CP , a multa de un mes, con cuota diaria de 7 euros,con la misma responsabilidad subsidiaria para caso de impago del art. 53 CP .

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Sonia , como cooperadora necesaria de undelito de robo con intimidaciónconsumado, previsto en el artículo 237 y penado en el art. 242 CP , concurriendo las atenuantes de reparación del daño, del art. 21.5º CP y la atenuante analógica de confesión, prevista en el punto 7º en relación con el 4º ambos del art. 21 CP , a la pena de 1 año y 8 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Iván :

1º.- Como cooperador necesario de un delito de robo con intimidaciónconsumado, previsto en el artículo 237 y penado en el art. 242 CP , concurriendo las atenuantes de reparación del daño, del art. 21.5º CP y la atenuante analógica de confesión, prevista en el punto 7º en relación con el 4º ambos del art. 21 CP , a la pena de 1 año y 8 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo.

2º.- Como coautor del delito de robo de uso de ciclomotor, del art. 244.1 º y 2º CP , concurriendo las atenuantes de reparación del daño, del art. 21.5º CP y laatenuante analógica de confesión, prevista en el punto 7º en relación con el 4º ambos del art. 21 CP , a pena de 40 días de trabajosen beneficio de la comunidad.

3º.- Como coautor de la falta de hurto, del art. 623.1º CP , a multa de un mes, con cuota diaria de 7 euros,con la misma responsabilidad subsidiaria para caso de impago del art. 53 CP .

E impongo el pago de costas a los condenados, por partes iguales.

En vía de responsabilidad civil, condeno a David , Sonia y Iván a que indemnicen a BANKIA con 4845 euros, dinero sustraído, por cuotas iguales y respondiendo solidariamente por los pagos de esas cuotas, en virtud del art. 116 CP , rigiendo el interés del art. 576 LEC . Deberá destinarse a tal pago la cantidad consignada por dos de los acusados en la cuenta de depósitos del juzgado instructor.

En vía de responsabilidad civil, condeno a David y a Iván a que indemnicen al Sr. Juan Pedro con 354,42 euros, por cuotas iguales y respondiendo solidariamente por los pagos de esas cuotas, en virtud del art. 116 CP por objetos sustraídos y perjuicios causados al ciclomotor y candados forzados, con el interés del art. 576 LEC .

Habiendo sufrido privación de libertad los acusados por estos hechos, pues fueron inicialmente todos detenidos y uno de ellos sufre todavía prisión preventiva, abónese ese tiempo para el cumplimiento de la pena una vez sea firme esta sentencia, según indica el art. 58.1º CP .'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a la parte apelante David interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación/vista el pasado día 29/10/13 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de al sentencia de instancia.

PRIMERO.- Únicamente se alza en apelación la representación del acusado David contra el pronunciamiento de la sentencia que no le reconoce la atenuante de reparación del daño ex art. 21.5 del CP en las diferentes condenas por un delito de Robo con intimidación ex arts. 237 y 242 con la agravante de disfraz, por delito de robo de uso de ciclomotor del art. 244 . 1 y 2 del CP y como autor de una falta de hurto del art. 623.1 del CP , considerando el recurrente que habiéndose apreciado tal atenuante en los otros dos coacusados para el primero de los delitos (por haber pagado entre ambos 4.000 euros de los 4.845 euros en que se fijo la responsabilidad civil a favor de Bankia), sin embargo no se ha apreciado tal atenuación para el Sr. David , interesando del Tribunal su aplicación y la corrección del trato desigual.

El Fiscal y la representación de Bankia se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-El recurso no puede ser acogido, puesto que es evidente que una atenuante debe aplicarse en quien concurre, y en este caso si la responsabilidad fue cubierta en gran parte, ha sido por el esfuerzo de los otros dos acusados que de 4.845 euros consignaron la suma de 4.000 euros por cuya razón vieron 'premiada' su actitud por la adecuada vía atenuatoria que el art. 21.5 dispone.

Es sabido - y lo tiene declarado la jurisprudencia- que esta atenuante, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en elartículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante . Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28- 2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010 , de 17- 2).

Como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en lasSSTS 612/2005 de 12 de mayo,1112/2007, de 27 de diciembre y1323/2009, de 30 de diciembre, esta Sala ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

En este caso es de ver que desde la iniciativa y del esfuerzo del acusado David , no hubo entrega, consignación o pago alguno, luego mal puede equipararse al resto de acusados que sí repararon el daño. No puede ser tratado igual -que otro- quien no se ha comportado igual -que el otro-.

No sería razonable comunicar el efecto de una atenuante basada en la favorable disposición personal de un acusado o en el protagonismo de la reparación hecha, a otro acusado que en nada participa en la razón base de tal atenuación.

En este sentido por ej. la STS de 10 de junio de 2013 , resolviendo ante la reclamación de la atenuante de reparación del daño: ' El recurrente hace de nuevo especial hincapié en que a la acusada Violeta sí se le aplicó la atenuante de reparación. Sin embargo, es claro que la actitud y la conducta de esta nada tiene que ver con la suya, toda vez que Violeta realizó dos transferencias a la entidad querellante por la suma total de 18.400,50 euros, y, tras vender su vivienda, consignó en el Juzgado a disposición de la perjudicada 300.000 euros '.

E igual la SAP de Castellón sec. 1ª de 13 de abril de 2.011 , indicando la razón de la diferente respuesta punitiva ' la Sala estima razonable imponer a Lucas la pena de un año y seis meses de prisión, habida cuenta de que no concurre en la conducta de este acusado circunstancia alguna que autorice a moderar en mayor medida el rigor punitivo. Por el contrario, el comportamiento postdelictivo de Sabino se ha hecho merecedor de la aplicación de lacircunstancia atenuante prevista en el art. 21. 5ª, lo que aconseja imponer al mismo la pena de un año de prisión, sanción que se sitúa equidistante de los límites entre los que discurre la mitad inferior de la pena del delito por el que se le condena .

Digamos que a tal efecto de reconocimiento de la atenuante, es irrelevante que siendo la condena civil solidaria conforme dispone el art. 116.2 CP , haya sido saldada por uno de los condenados, pues pese al efecto beneficioso para el resto de deudores por el efecto extintivo de la deuda que prevé el art. 1.145 CC , ello no implica el esfuerzo a favor de la víctima o perjudicado que trata de compensarse con la atenuante, pues el reo que no pagó la deuda nunca se vio estimulado a tal efecto, teniendo que cubrir su falta de pago los otros coacusados, siendo que la deuda aun se le puede seguir por vía de repetición como codeudor.

TERCERO.- Debe en fin desestimarse el recurso, sin entrar en la otra cuestión de las fianzas acordadas en su día para los tres imputados de forma cautelar, planteamiento claramente desenfocado o errado en cuanto concluye que del mismo se derivaría un enriquecimiento injusto en favor de Bankia si la fianza la hubieran prestado los tres coimputados en la misma cuantía por la solidaridad inicial, algo absolutamente improbable a la hora de ejecutar tal medida cautelar, pues el hecho de que se reconozca una cantidad como deuda solidaria y se reclame frente a todos los deudores, nunca implicará que vaya a ser efectiva la deuda tan integra como tantos deudores haya. Se trata de una obviedad jurídica que no merece mayor tratamiento.

CUARTO.- Las costas de la alzada han de imponer al acusado-apelante ( art 240 LECr ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de David contra la sentencia de 28 de marzo de 2.013 del Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Castellón dictada en el J. Oral 94/2.013 (dimanante del P.Abreviado 63/ 2022 del J. de Intr. de Segorbe), confirmando la misma íntegramente con imposición de costas de la alzada a los apelantes.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.