Sentencia Penal Nº 354/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 141/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000141/2016

NIG: 3501632220080026627

Resolución:Sentencia 000354/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000233/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Aurelio

Perito Fabio

Perito Aurelio

Perito Fabio

Apelante Marino Atreyu Santana Solano Noemi Arencibia Sarmiento

Acusador particular Ángel Daniel Eduardo Marquez Lasso Montserrat Bethencourt Martinez

Acusador particular Eugenio Daniel Eduardo Marquez Lasso Montserrat Bethencourt Martinez

SENTENCIA

Iltmos. Sres:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2016.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección sexta, los presentes autos del Procedimiento Abreviado número 233/2014, del que dimana el presente rollo número 141/16, seguidos ante el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas de Gran Canaria, por Delitos Societarios, contra D. Marino , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , representado por la procuradora Dª. Noemí Arencibia Sarmiento y defendido por el letrado D. Atreyu Santana Solano, en el que es parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular D. Ángel y D. Eugenio , ambos representados por la procuradora Dª. Montserrat Bethencourt Martínez y asistidos del letrado D. Daniel Márquez Lasso, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se contiene el siguiente Fallo: '-1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D./DÑA. Marino como autor criminalmente responsable de la comisión de un DELITO SOCIETARIO ( ART. 290 CP ), sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión 19con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo de administrador mercantil por el mismo tiempo y multa de 11 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con aplicación del art. 53 del Código en caso de impago.

-2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D./DÑA. Marino como autor criminalmente responsable de la comisión de un DELITO SOCIETARIO ( ART. 295 CP ), sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo de administrador mercantil por el mismo tiempo.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

-3.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D./DÑA. Marino como autor criminalmente responsable de la comisión de un DELITO SOCIETARIO ( ART. 293 CP ), que se le venía imputando, declarando las costas de oficio.

4.- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, D./DÑA. Marino indemnizará a GALICAN 2005 S.L,en la cantidad de 61.123,45 euros. Dichas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.- Se impone al condenado el pago de las costas procesales respecto de los delitos que ha resultado condenado, declarándose las restantes de oficio.'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia, por el acusado se interpuso recurso de apelación con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló la deliberación, votación y fallo. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los delitos por los que ha sido condenado el apelante, por un lado el delito societario previsto en el artículo 290 del CP , y por otro el previsto en el artículo 295 del mismo Texto legal , y en ambos se estima que ha existido error en la valoración de la prueba, además de indebida aplicación de tales preceptos .

Entrando en el estudio del primero de los anteriores delitos, tanto el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como la fundamentación jurídica de la misma respecto de este tipo delictivo, considera que concurre el mismo por haber, el acusado, confeccionado actas de las juntas ordinarias relativas a ejercicios del los años 2005 y 2006, en las que se aprobaron las cuentas de la sociedad Galican 2005, s.l., dándoles el carácter mendaz de universales, pues consignó en las mismas la asistencia y asentimiento de los otros socios, cuando en realidad nunca fueron convocados. En la fundamentación se concluye que concurre el tipo del artículo 290 del CP , por que dice textualmente: 'el acusado reconoció haber elaborado y firmado los folios 28 y 41 de las actuaciones en que obra una certificación que acredita que según el libro de actas se reunió la Junta General, debidamente convocada y fueron adoptados por unanimidad los acuerdos (aprobando las cuentas anuales), siendo que como reconoció el acusado y corroboraron los demás socios 'nunca se celebró ninguna Junta', de manera que nunca asistieron todos los socios y nunca se aprobaron por estos los acuerdos. En conclusión: la certificación sostiene una realidad falsa.'

Pues bien, una vez fijados los hechos y los fundamentos por los que se condena al apelante por el delito del artículo 290 del CP , debemos comprobar si efectivamente dichos hechos tienen encaje en el tipo delictivo aplicado, y como veremos la jurisprudencia así lo considera.

A modo de resumen la STS de 17 de marzo de 2016 , y respecto del delito del artículo 290 del CP , dice: 'En las sentencias 655/2010 , de 13 de julio , 194/2013 , de 7 de marzo , y 822/2015 , de 14 de diciembre , se afirma que el tipo descrito en el art. 290 del C. Penal consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos'. El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11 ).

El delito se comete cuando se falsean las cuentas 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'. Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).

La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'.

Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010 , 'falsear' en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

Por su parte la STS de 2 de abril de 2013 , y en su supuesto similar al presente, salvo que el administrador resultó absuelto del delito del articulo 290 del CP decía; 'Por último, en la sentencia de instancia se descarta la aplicación del art. 290 del C. Penal con argumentos poco convincentes. La decisión no ha sido objeto de impugnación, sin embargo, sí procede efectuar algunas observaciones al respecto. En primer lugar, que el referido precepto dispone que la falsedad puede referirse a cualquier documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, supuesto que sí concurre en este caso, dado que las certificaciones se refieren a unas juntas realmente no celebradas en las que se habrían adoptado decisiones relevantes para la marcha de la empresa. Y, en segundo lugar, requiere la norma que los documentos sean idóneos para perjudicar económicamente a la entidad, a sus socios o a un tercero. Y lo cierto es que en este caso las certificaciones espurias se confeccionaron para perjudicar económicamente a un tercero: las entidades querellantes FINHIP S.L. y Construcciones Menut Griso S.L., ya que se pretendía suspender las ejecuciones hipotecarias que estas sociedades habían instado.'

En el mismo sentido de considerar que falsear la celebración de juntas como universales en las que se aprueban las cuenta anuales, con la intervención de todos los socios, sin que estos supieran nada al respecto es constitutiva del delito del artículo 290 del CP , tenemos las de 7 de marzo de 2013, 2 de abril de 2013 y 14 de diciembre de 2015, diciendo esta última: 'Con respecto a la autoría del recurrente, ya quedó constatado que era el administrador de la sociedad y también el socio mayoritario, y quien en tales condiciones la gestionaba de hecho. Se cumplimentaba, pues, el requisito de ser administrador de hecho de la entidad. Y en cuanto a su intervención en las gestiones relacionadas con la gestión y certificación de las juntas universales anuales también estaban bajo su dominio, tal como se desprende de toda la prueba testifical y documental que figura en la causa.

En esas circunstancias, es claro que concurren con respecto al recurrente los requisitos que recoge el precepto penal, puesto que con su conducta activa y omisiva consiguió que se dejaran de celebrar las juntas anuales de los ejercicios 2000-2008, simulando que se celebraban cuando realmente ni siquiera se convocaban, de modo que el querellante no tenía la posibilidad de asistir y de controlar la marcha de la sociedad para verificar cuál era el destino que se había dado a los 95 millones de pesetas que había aportado ni cómo evolucionaban sus inversiones a través de la marcha económica de la empresa.'

Sigue diciendo la referida sentencia: 'En cualquier caso, lo más relevante es que el acusado elaboró una documentación falsa en la que constaba que se celebraban anualmente las juntas universales con la convocatoria y asistencia de los socios y que en ellas se aprobaba la cuenta de resultados anuales de la entidad, el balance de situación y la memoria del ejercicio anterior. Y tales certificaciones falsas se incorporaban al Registro Mercantil anualmente.

Se simulaba así en la documentación la existencia de juntas anuales que nunca se celebraban y se suponía la intervención en ellas de los socios a quienes ni siquiera se convocaba, como es el caso del querellante. Llegando en el año 2008 el acusado a realizar esa conducta falsaria después de que el querellante lo requiriera para que convocara la junta.

Todas esas conductas anuales causaban un perjuicio económico al querellante, que por medio de su sociedad Inversiones Refesa había invertido en el año 1999 nada menos que 95.000.000 de ptas (570.961,49 euros), sin que el acusado le diera cuenta en ningún momento de la marcha de la sociedad que dirigía y en la que el querellante había invertido una suma tan cuantiosa de dinero. Es más, el dinero, según se dice en el 'factum' y se desprende de la prueba practicada, lo incorporó el acusado a su patrimonio y nunca más supo nada del mismo el socio querellante, pues nunca recibió beneficio alguno por su inversión y se quedó sin todo el dinero que le entregó al acusado. Y cuando pretendió la celebración de una junta para enterarse de lo que realmente sucedía con su inversión y cuáles eran las cuentas reales de la entidad, el recurrente lo sorprendió con una nueva certificación falsa de una junta inexistente ya inscrita también en el Registro Mercantil.'

'...Ahora bien, sí resulta imprescindible traer a colación esos datos en cuanto ponen de manifiesto que las falsedades de las certificaciones de las juntas universales inexistentes y la consiguiente ocultación de la marcha económica de la entidad y de la contabilidad al querellante, sí le perjudicó a éste, al impedirle controlar y supervisar qué destino se le estaba asignando a sus 570.961 euros que en total había invertido en la empresa del acusado.

Por consiguiente, al proteger el tipo penal del art. 290 el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad, y haber sido menoscabado ese derecho del querellante por la conducta falsaria del acusado, es claro que concurren todos los elementos del tipo penal aplicado por la Audiencia. Pues el recurrente ocultó la situación económica y jurídica de la empresa acudiendo para ello a falsear actas de juntas que no se celebraban y a presentarlas en el registro mercantil, con perjuicio de las expectativas económicas y del patrimonio de la sociedad Inversiones Refesa, propiedad del querellante Luis Antonio , que invirtió un total de 95.000.000 ptas (570.961 euros) en la sociedad del acusado, y nunca se le rindió cuentas de lo que se hizo con su dinero.'

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso presente es evidente que el recurso no puede prosperar. Tal y como declararon los querellantes, el acusado nunca les rindió cuenta de la situación de la empresa, nunca les llamó para reunirse a examinar las cuentas, no se realizaron juntas, ni siquiera verbales, en definitiva el acusado ocultó, siendo administrador de la empresa Galican, cualquier tipo de información a los otros socios.

Como dice el recurso de apelación, no se falsearon las cuentas, y ello puede ser cierto, pero se falsearon las juntas a fin de ocultar a los socios los gastos indebidos que hacía el acusado, tal y como veremos luego. Sigue diciendo el recurso que nunca se levantaba acta de las reuniones, pero lo que dicen los querellantes es que tales reuniones no existían, ni desde luego aprobaron las cuentas verbalmente, pues nunca se les facilitaron las mismas, teniendo que llegar al cese del acusado como administrador para poder examinar la contabilidad. El perjuicio causado era evidente pues los querellantes habían hecho aportaciones dinerarias y nunca percibieron beneficio alguno, a pesar de haber existido el mismo, ni supieron a que se había destinado su inversión.

En definitiva, y parafraseando a las anteriores Sentencias, el acusado elaboró una documentación falsa en la que constaba que se celebraban anualmente las juntas universales con la convocatoria y asistencia de los socios, y que en ellas se aprobaba la cuenta de resultados anuales de la entidad, el balance de situación y la memoria del ejercicio anterior. Y tales certificaciones falsas se incorporaban al Registro Mercantil anualmente.

Se simulaba así en la documentación la existencia de juntas anuales que nunca se celebraban y se suponía la intervención en ellas de los socios a quienes ni siquiera se convocaba, sin que por otro lado los querellantes aprobaran ni de forma verbal ni de ninguna otra manera las referidas cuentas anuales. En cuanto a la intervención del gestor este se limita a elaborar la documentación fiscal y las declaraciones tributarias, conforme a la documentación que le aporta el administrador, sin que tenga intervención en la confección de las certificaciones falsas que son objeto de acusación.

Por lo tanto desestimamos el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- El segundo delito por el que ha sido condenado el apelante, es el contemplado en el artículo 295 del CP , antes de la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015 de 30 de marzo. Actualmente tales conductas vendrían sancionadas en el artículo 252 del CP ( STS 163/2016, de 2 de marzo ).

Respecto del delito de administración desleal, este castiga a 'los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.'

Debemos referirnos a la STS 22 de octubre de 2013 , que dice: ' Esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013 , de 1 de febrero , 517/2013 , de 17 de junio , y 656/2013 , de 22 de julio , que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero 'que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001 , de 27 de noviembre ; 867/2002, de 29 de septiembre 1835/2002 , de 7 de noviembre y 37/2006 , de 25 de enero ) '.

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005 , 11 de julio señala que ' cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006 , 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )'.

La STS núm. 91/2013 , de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, 'también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes - también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador '.

Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009 , 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP ., las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Así se estima en la STS 517/2013 , de 17 de junio , y se ratifica en la STS 656/2013 , de 22 de julio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con ' animus rem sibi habendi ' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.'

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, comprobamos que el acusado era el administrador de la entidad mercantil Galican 2005, s.l., entre el 23 de diciembre de 2005 y el 25 de junio de 2008. En su condición de administrador, el apelante llevó a cabo los siguientes hechos; solicitó un préstamo a cargo de la entidad mercantil, para la adquisición de un vehículo a nombre de dicho acusado, cargó en la cuenta de la entidad mercantil diversos importes que respondía a gastos de carácter exclusivamente personal, tales como pagos domiciliados de la entidad General Electric, en los que figura como titular el acusado, cargos por conceptos tales como juguetes, bolso de señora, reloj caballero, viaje a Fuerteventua del acusado y Nuria , incluyendo los pasajes de avión y los cargos de hotel, diversas compras en supermercados, farmacias y otros establecimientos, así como disposiciones de efectivo de la cuenta de la entidad, así como remuneraciones fijas a modo de nóminas y el pago de las cuotas de la seguridad de social de autónomos correspondiente al acusado. Todo lo anterior, conforme a la pericial seguida por el juez a quo, se eleva a 120.008,45 euros, aunque el perjuicio real sería de 67.123,45 euros al constar aportaciones del acusado a la sociedad.

El escrito del recurso trata de justificar tales irregularidades, principalmente por entender que contaba con el consentimiento de los socios para llevar a cabo tales gastos. Empezando por el préstamo para la adquisición del vehículo, no es cierto que los socios Sr. Ángel y Sr. Eugenio hayan reconocido que dieron su consentimiento para la adquisición del vehículo, pues el primero declaró en el plenario que se le dijo que el vehículo lo adquiría la empresa y por tanto estaría a nombre de esta, y el segundo afirmó que desconocía que la empresa hubiera adquirido vehículo alguno. Es cierto que Galican pagó una parte del préstamo, y parece que el resto el acusado, pero también lo es que en el delito que estamos estudiando no se precisa de la efectiva apropiación por parte del administrador de bienes o dinero, sino de una actuación desleal del administrador que no comporta necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que dispone, y así en el caso presente se compromete a la sociedad en un préstamo para la adquisición de un vehículo para uso privado del administrador, poniendo el vehículo a su nombre sin el consentimiento de los socios.

En segundo lugar dice el recurso que el préstamo de General Electric Capital Bank s.a, se destinó a solventar la reparación del vehículo referido anteriormente, lo que carece del mínimo respaldo probatorio, amén de que el titular del préstamo es el propio apelante.

Por lo que respecta al salario que acordó el apelante que debía cobrar, no solo es que el cargo de administrador, según los estatutos de Galican, es gratuito, si no que no contó con el consentimiento de los socios en absoluto, pues una cosa es que lo conocieran y otra que consintieran que se cobrara una cantidad fija mensual, no siendo de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo recogida en el recurso, pues en el caso que estamos estudiando a los socios se le ocultaron las cuentas presentadas en el registro mercantil, y cuando las conocieron interpusieron la presente querella. También afirma el recurso que cuando el socio Sr. Ángel fue administrador también percibió remuneraciones. Pues bien, no consta que percibiera una nómina fija mensual, si recibió alguna remuneración por gastos justificados será la mercantil quien le deberá reclamar la devolución en caso de que proceda, pero desde luego no es comparable una actuación con otra, pues el acusado no solo percibe una nómina, sino que carga a la sociedad todo tipo de gastos, incluyendo viajes de vacaciones con su esposa, gastos de sus hijos, compras en establecimientos comerciales de toda índole, adquisición de un vehículo para uso personal, gastos de la seguridad social de autónomo, disposiciones de efectivo, abono de préstamos personales, y un largo etcétera, hasta llegar a la cantidad de 120.000 euros. Es cierto que los socios manifestaron que el administrador podía repercutir en la empresa gastos cotidianos, pero estima la Sala que debe entenderse por tales gastos, todo aquel que tenga que ver con el funcionamiento de la empresa y teniendo en cuenta que el cargo era gratuito, pero no desde luego los gastos que efectuó el acusado por valor de miles de euros, destinados a él y su familia. Insiste el apelante a lo largo del recurso en referirse al delito de apropiación indebida, pero no es ese tipo delictivo por el que ha sido condenado, sino por el de administración desleal, el acusado ha actuado en todo momento como tal administrador, y lo ha hecho dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, dispuso fraudulentamente de los bienes sociales o contrajo obligaciones a cargo de la sociedad, sin el conocimiento de los socios en unos casos y siempre sin el consentimiento de estos, causando a la sociedad un claro perjuicio. La consumación de este delito, solo requiere la realización de la actividad desleal, y la consiguiente producción de un perjuicio económico evaluable.

Alega también la parte recurrente la inexistencia del dolo genérico, como elemento subjetivo del tipo penal, esto es, que no existe el más mínimo elemento probatorio de la concurrencia de un ánimo de obtener beneficio económico con la operación.

El precepto requiere, como elemento subjetivo específico, que el sujeto actúe 'en beneficio propio o de un tercero'. Como sucede siempre con los elementos subjetivos, y dado su carácter interno, su acreditación únicamente puede obtenerse a través de un juicio de inferencia a partir de los elementos objetivos, es decir mediante una deducción lógica que infiere la intencionalidad del acto a partir del acto mismo, conforme a la naturaleza de las cosas y las reglas de la experiencia.

En el caso presente es claro que si el recurrente cargó a la empresa gastos personales como vimos antes, fue con ánimo de beneficiarse, con independencia de las razones últimas por las que quisiese hacerlo, tales como entender que debía retribuirse su trabajo de administrador, pues estas razones forman parte de los móviles últimos, que no son relevantes para el dolo. Lo relevante es que el recurrente sabía lo que hacía (beneficiarse, perjudicando a su propia empresa y a los otros dos socios de la misma, actuando con abuso de sus funciones y a espaldas de los otros socios), y quería hacerlo, por lo que la concurrencia del elemento subjetivo previsto en el tipo penal es indiscutible.

Por todo lo dicho procede desestimar también el recurso de apelación respecto del delito del artículo 295 del CP .

TERCERO: Como último motivo del recurso. Se solicita por el apelante, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP . Como se recoge en al STS núm. 269/10, de 30 de marzo ; 'El derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc.

Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Pues no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en 'plazo razonable', es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como 'razonable' en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.'

Actualmente dicha atenuante viene recogida en el núm. 6 del artículo 21 del CP , que habla de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa. En el caso de autos, desde que se presenta la querella 9 de julio de 2008, hasta que se celebra el juicio oral el 15 de septiembre de 2015, transcurren más de siete años, y si bien es cierto que se trata de un proceso que reviste cierta complejidad, al examinar las actuaciones comprobamos que, por ejemplo, desde que se fijó sobre que debía versar la prueba pericial, según Providencia de 22 de junio de 2010 (folio 536), hasta que se presenta efectivamente dicho informe el 4 de junio de 2013, (folio 961), transcurren casi tres años.

Por lo anterior, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la presente causa, desde la perspectiva del criterio constitucional de las 'dilaciones indebidas' como del de 'el plazo razonable', para la aplicación de la atenuante solicitada, si bien la dilación del proceso ha sido extraordinaria, pero no especialmente extraordinaria o superextraordinaria teniendo en cuenta la complejidad de la causa, y las pruebas periciales, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal , y que ya venía aplicando la jurisprudencia. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Por lo tanto apreciamos la atenuante simple de dilaciones indebidas, imponiendo las penas en su grado mínimo, así por el delito continuado societario del artículo 290, y teniendo en cuenta que no apreció la sentencia de instancia el párrafo segundo pues ni siquiera lo menciona, imponemos 2 años de prisión y multa de 8 meses con igual cuota de 11 euros diarios, y por el delito del artículo 295 del CP la pena de 2 años y 3 meses de prisión.

CUARTO:-Por último y respecto de la responsabilidad civil, efectivamente el acusado parece que comenzó a abonar las cuotas del préstamo del vehículo adquirido, por lo que en ejecución de sentencia habrá de determinarse que cantidades del préstamo del vehículo abonó el acusado y restarlas del montante de la responsabilidad civil.

QUINTO:- Por todo ello, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso ( art. 239 y siguientes L.E.Cr )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marino , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 233/14, del que deriva este Rollo núm. 141/16, que revocamos parcialmente, en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas en ambos delitos, e imponer por el delito del artículo 290 del CP la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por el delito del artículo 295 del CP la pena de 2 años y tres meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación para el cargo de administrador mercantil por los tiempos de las condenas.

Asimismo respecto de la responsabilidad civil, se confirma la cantidad fijada en la sentencia de instancia, salvo que, en ejecución de sentencia, se descontarán de la cantidad total, las cuotas del préstamo del vehículo que el acusado acredite haber abonado. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.