Sentencia Penal Nº 354/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 23/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000023/2016

NIG: 3800641220100021582

Resolución:Sentencia 000354/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000414/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Interviniente Rollo De Sala 10/2016

Perjudicado comunidad de propietarios DIRECCION000 Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

Querellado Erasmo Luis Navarro Romero Ruth Gonzalez Sousa

Querellante Gema Jose Abitbol Martos Maria Cristina Escuela Gutierrez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. ARCADIO DÍAZ TEJERA

D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ (Ponente)

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 29 de julio de 2016

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº 23/2016 ( rollo de sección 10/2016), procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona , contra D. Erasmo , mayor de edad, natural de Güimar (Santa Cruz de Tenerife), con DNI. NUM000 , hijo de Leandro y de Miriam por un delito de apropiación indebida, representado por la procuradora doña Ruth González Sousa y asistido por el letrado don Luis Navarro Romero , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular doña Gema , en su condición de presidenta de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , asistida del letrado don José Abitbol Martos y representada por la Procuradora doña María Cristina Escuela Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales,señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravado por ser el perjuicio económico superior a los 50.000 euros del artículo 252 del Código Penal en relación con sus artículos 249 y 250.1.5 y 74, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, Erasmo no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas y el abono de las costas procesales, modificando sus conclusiones en concepto de responsabilidad civil, interesando que fuera condenado a indemnizar a la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' en la cantidad de 150.705 euros, con la aplicación de lo dispuesto en art. 576 de la LEC .

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. P . en relación con su artículo 250.1.6, sin que concurra en el acusado ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, para quién pidió la pena de SEIS AÑOS de prisión y el abono de las costas procesales, incluidas las suyas.

Igualmente pidió que se indemnizase en 150.705 euros a la comunidad de propietarios DIRECCION000 .

TERCERO.- La defensa del acusado con carácter general negó los hechos de las acusaciones solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- El día 18 de julio de 2016 se celebró el juicio oral en el que tras la práctica de prueba el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, salvo la sexta en la que se adhirió a la interesado por la acusación particular y la acusación particular y defensa elevaron sus conclusiones a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Probado y así se declara que: CITRONSA CANARIAS SL es una mercantil que ostenta el derecho de explotación turística del 71% de los apartamentos de la comunidad de propietarios DIRECCION000 ( conocida como DIRECCION001 ) , sita en la localidad de Torviscas bajo en PLAYA000 ( Adeje). El resto de apartamentos son utilizados y aprovechados por residentes privados sin explotación turística. Asimismo la comunidad es titular de un local o kiosco en un solarium de la piscina inferior de la edificación.

Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales fue designado en el año 2000 por CITRONSA CANARIAS SL director del mencionado complejo turístico, en el que trabajó hasta octubre de 2009, mes en el que que renunció a su trabajo. En el 2003 CITRONSA también contrató a Diana para que desempeñara funciones de secretaria o auxiliar administrativo de Erasmo .

Igualmente en el año 2000, Erasmo fue elegido presidente de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , simultaneando este cargo con el de director del complejo turístico, hasta que presentó su renuncia laboral en CITRONSA.

En fecha que no quedó determinada, anterior al año 2003 pero en todo caso posterior al 2000, Erasmo en condición de presidente y representante de la comunidad de propietarios alquiló el local o kiosco del solarium de la piscina inferior de la comunidad de propietarios a Lina por una renta mensual de 1750 euros, no constando que se efectuara contrato por escrito.

En fecha no determinada pero posterior al 2003, Erasmo encargó a Diana que elaborase las facturas por el cobro del importe de la renta del alquiler del local, el cual se pagaba en efectivo en la oficina donde ambos trabajaban , así como que rellenase y presentase el formulario 420 de la Agencia Tributaria Canaria de autoliquidación trimestral del IGIC, en función de las cantidades cobradas, así como que se las entregase, dinámica que se repitió hasta octubre de 2009.

Erasmo , con el ánimo de obtener un injusto beneficio económico, no ingresó, como era su obligación, el importe de las rentas en las cuentas de la comunidad de propietarios, al menos desde el año 2005 y tampoco entregó, a pesar de los insistentes requerimientos de la secretaria administradora de la junta de propietarios, Ramona , la documentación acreditativa de esos cobros. El dinero no fue utilizado para cubrir gastos de la comunidad.

El importe total que el acusado incorporó a su patrimonio ascendió a 88.200 euros.

Las presentes actuciones se iniciaron el 24 de enero de 2001 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arona, remitiéndose al Juzgado de lo Penal, tras la fase intermedia, el 30 de septiembre de 2013, turnándose al Juzgado de lo Penal nº 6, en el que las actuaciones tuvieron entrada el 2 de octubre de 2013. En dicho órgano no hubo actividad alguna hasta el 19 de marzo de 2015 en que se dictó el auto de pertinencia de prueba y se dictó diligencia señalando juicio, que tras diversas suspensiones interesadas por las partes tuvo lugar el 18 de febrero de 2016, acordándose elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial, en las que tuvieron entrada el 22 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con su art. 249, en la modalidad agravada del apartado 250.1.5 del Código Penal que el Ministerio Fiscal atribuyó a Erasmo , conforme a la redacción previa a la reforma del citado texto legal por la L.O. 1/15, de 30 de marzo, ya que después de ella viene tipificado en su artículo 253 .

Debe destacarse a estos efectos que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la reciente sentencia de 2 de marzo de 2016 ( nº 163/2016, recurso 1151/2015 ) sobre la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015 , y con ello sobre su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo y ha concluido que, si bien la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropia para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. Descarta con ello que cuando el objeto sea dinero tenga que acudirse necesariamente a la figura de la administración desleal.

'En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma'

El criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal está en si la disposición de los bienes es con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) o en el hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, mientras que la apropiación indebida se extiende a los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Expuesto lo que antecede esta Sala entiende que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida de dinero por cuanto se presentan todos los elementos del tipo:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble;

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó, depósito, o en destinarlos a algún negocio o gestión, comisión o administración, o en cualquier otra finalidad;

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor distracción y;

d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 6-7-00 , 21-3-02 , 5 - 7-04 , 10-2-05 o 13-2-07 , entre otras muchas) .

Trasladando lo expuesto al caso de autos, entiende este Tribunal, después de valorar en conciencia las pruebas practicadas en la vista oral conforme a los principios y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción, que en él concurren cada uno de estos elementos:

Erasmo ocupó el cargo de presidente de la comunidad de propietarios durante nueve años, compaginándolo con el de director del complejo turístico. Es decir ostentaba, según el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , la representación de la comunidad en todos los asuntos que pudiesen afectarle. Este hecho resultó del propio reconocimiento del acusado, así como la declaración testifical de la secretaria administradora de la comunidad, doña Ramona , quien se mostró contundente y vehemente en todo su testimonio y, sobre este particular indicó que había sido designado por la junta desde el año 2000 y se mantuvo en el cargo hasta que renunció a ser director del complejo en el 2009.

Erasmo suscribió, en representación de la comunidad de propietarios, un contrato de alquiler con Lina sobre el kiosco o local que estaba en el solarium de la piscina inferior de la edificación del que la comunidad era titular. El acusado reconoció este hecho y la existencia del contrato quedó adverada con los documentos incorporados a las actuaciones, especialmente el de cancelación del contrato, obrante al folio 78 de las actuaciones y las copias de las facturas expedidas a la arrendataria (folios 27 a 77), si bien no quedó debidamente determinada la fecha de comienzo del arriendo. El acusado manifestó que fue en el 2004. La administradora de fincas, Ramona , dijo que si bien le constaba que había un bar en la piscina, desconocía la fecha y los datos sobre el contrato porque el acusado no se los comunicó y si bien podía examinar las cuentas del banco y a través de ellas veía los pagos de impuestos no tenía más datos. Por su parte Diana , quien manifestó que entró a trabajar como secretaria del acusado en el año 2003 dijo que el bar ya estaba alquilado cuando ella empezó. Ello nos permite considerar que en ese año ya estaba vigente el arriendo

La siguiente cuestión es la relativa al cobro de los alquileres y el destino dado a los mismos en la que esta Sala considera muy relevantes las testificales de Ramona y Diana , así como la de Lucio , jefe financiero de la mercantil CITRONSA. Exposición la de los testigos que consideramos que se ajusta a la realidad, no sólo por ser firme, persistente y mantenida en el tiempo, sino también por dar una serie de detalles coincidentes en todos los testimonios y con los documentos aportados con la denuncia.

Tanto Diana como el acusado narraron la misma dinámica en cuanto a los cobros: los arrendatarios iban a la oficina y pagaban en efectivo y Diana cobraba y entregaba la factura con IGIC, reteniendo una copia que luego archivaba. El argumento del acusado fue que se hacía así por recomendación de la administradora, para disponer de efectivo y poder hacer frente a pagos de la comunidad, pero esta afirmación fue negada tajamentemente por esta testigo y desvirtuada por las declaraciones de los otros.

Diana declaró que una vez cobrada la renta, le daba el dinero al acusado y no era cierto que se hicieren pagos en efectivo en la oficina. Todos los abonos de los gastos de la comunidad se hacían, primero, mediante cheques, y luego por orden de la empresa, siempre por transferencia. En alguna ocasión se podían hacer pagos de pequeñas cantidades por cuestiones urgentes y puntuales pero se utilizaba el dinero que la recepción del complejo tenía. La administradora de fincas, Ramona , declaró que antes de la llegada de Erasmo el cobro del alquiler se hacía a través del banco. Ella nunca acordó con él que cobrara en efectivo ni que elaborara los recibos. Aclaró que el problema no era que cobrara los alquileres sino que no justificaba que hacía con ese dinero. Pensaba que habría facturas justificativas de los gastos abonados pero nunca aparecieron facturas de pagos hechos por Erasmo en efectivo.

Sobre este hecho debe destacarse que el director financiero de la mercantil CITRONSA SA, Lucio aclaró que los directores de los complejos no estaban autorizados a emitir facturas y si bien podían hacer pagos puntuales eran hasta un límite de 300 euros y por cuestiones urgentes, como ayudar a un cliente que hubiese perdido la cartera o el pago de gasolina. No hay dato alguno que permita inferir que el acusado utilizara el dinero de los alquileres para hacer frente a los posibles gastos, mas al contrario, lo que hay es prueba testifical de que esos pagos se hacían con control bancario, primero por cheque y luego por transferencia y de que el criterio de la empresa para la que trabajaba era no permitir pagos en efectivos salvo pequeñas cantidades y de forma excepcional. El único comentario hecho por Diana es que creía recordar que, como mucho, en dos o tres ocasiones, en todos esos años, se hicieron ingresos de cantidades en metálico en la cuenta bancaria de la comunidad de propietarios, de 2000 euros.

A todo ello debe sumarse que quedó constatada, a través de la declaración de Diana , una acción directa de apropiación de 6000 euros. Narró que durante el tercer trimestre del 2009 Erasmo le pidió la clave de la caja fuerte. Le dijo que había tenido problemas con su tarjeta bancaria y necesitaba dinero para ir a Inglaterra que luego lo devolvería. En la caja había 6000 euros porque la arrendataria ese año se había ido retrasando con los pagos y había efectuado un pago único por ese importe, antes de resolver el contrato. Le dio la clave a Erasmo y éste le dijo que ese trimestre presentara la autoliquidación del IGIC a cero, como si no hubiera habido ingresos y luego regularizara a fin de año pero ella sabía que además de los 6000 euros, estaba la fianza del nuevo contrato de arrendamiento y un mes de renta. Erasmo nunca devolvió

el dinero y cuando él renunció al trabajo se lo dijo a la directora nueva. Hubo reunión con ella y la administradora de fincas y fue cuando le pidieron que entregara toda la documentación sobre los alquileres.

Otro dato relevante es que la administradora de fincas contactó en muchas ocasiones, no en dos o tres como afirmó el acusado, con Diana para reclamarle las facturas de la comunidad. Este hecho resulta de la declaración de los tres testigos. Diana manifestó que tuvo contacto con la administradora Ramona , que al final insistía mucho que quería hablar con Erasmo , pero él no quería ponerse. Ella le decía que faltaban facturas y no cuadraba la contabilidad. La declarante pensaba que se estaba refiriendo a las de los proveedores y no al tema de los alquileres, puesto que el acusado le había dicho que esas facturas tenían que estar en la oficina y archivarse allí. El resto de justificantes de cheques y transferencias se pasaban a la administración. La administradora narró que llamaba insistentemente y no le daba explicaciones por eso contactó con la superiora de Erasmo y luego con Lucio para conseguir reunión con el acusado. Lucio ratificó esta afirmación, indicando que comenzó a trabajar en la empresa desde finales del año 2007 y que ya desde el primer trimestre del 2008, Concha, la administradora, le dijo que no recibía facturas ni documentación de Erasmo , que no podía sacar adelante la junta general ni hablar con él. El testigo añadió que habló con Erasmo y éste le dijo que iba a entregar la documentación a la administradora, dando una explicación vaga sobre que había tenido otras prioridades, pero reconoció que no había entregado la documentación.

Con todo ello se considera acreditado que Erasmo , en su condición de representante de la comunidad, recibió el dinero de las rentas pero ni lo entregó a la comunidad de propietarios, ni tampoco lo utilizó para pagar gastos relacionadas con esta con lo que fueron destinados a su propio beneficio, salvo los ingresos que se efectuaron en la cuenta bancaria, narrados por Diana . Además retiró 6000 euros directamente de la caja fuerte que ella disponía en la oficina.

En cuanto a los importes, las acusaciones sostuvieron que la dinámica debía fecharse desde el año 2000 hasta el 2009, sin embargo considera la Sala que, a través de las declaraciones de Diana y la documental aportada, solo puede considerarse acreditado que hubo apropiación de los importes documentados en facturas y los 6000 euros especificados por la testigo. Ella aclaró que desde que empezó a cobrar en efectivo y darle el dinero a Erasmo hizo facturas y las fue archivando. Matizó que cuando tuvo la reunión con la nueva directora y la administradora entregó el archivador donde estaban todas las facturas de los alquileres cobrados y estos son los aportados a las actuaciones que van desde febrero de 2005 hasta enero de 2009 ( folios 28 a 77). Además aclaró que durante varios meses no se cobró el alquiler porque había obras en la comunidad y se perdonaron( lo que coincide con las anotaciones de los folios 61 a 65, meses de enero a mayo de 2006) y que algunos meses dejaron de pagar. Debe destacarse que no pudo precisarse la fecha de comienzo del arriendo, como ya se ha argumentado y, en cuanto a la pericial, se considera muy sesgada puesto que el perito calculó los importes haciendo una inferencia desde el libro diario mayor de contabilidad y comprobando que se habían ingresado las retenciones de IGIC, pero sin examen de facturas ni cuentas bancarias. A estas limitaciones debe añadirse que la administradora en su testifical narró los problemas que tenía para cerrar la contabilidad porque le faltaban datos y además que Diana indicó que cuando empezó a trabajar no recibía los alquileres y que al cabo de los meses, sin precisar fechas, los empezó a recaudar. Con todo ello únicamente puede considerarse acreditado lo que está documentado y eso son las facturas ya reseñadas.

Con todo ello el importe asciende a 86.200 euros, incluyendo un importe de 1950 euros que Diana deja constancia por escrito que cobró Erasmo pero no hizo la factura, correspondiente al mes de noviembre de 2006 y el documento del folio 33, que no es una factura pero refleja el cobro de 400 euros. Esta cantidad debe incrementarse en 6000 euros, al quedar acreditado que el acusado retiró esa cantidad de la caja fuerte y no consta factura de la misma. Ello hace un importe de 92200 euros, si bien deben restarse 4000 euros puesto que Diana narró que en dos o tres ocasiones se hicieron ingresos en el banco de 2000 euros. Eso hace que el importe final se cuantifique en 88200 euros.

Por último apuntar que los argumentos defensivos de que no pudo haber apropiación dado que la comunidad podía hacer frente a los pagos no es relevante, dado que como señaló la administradora la explotación turística fue la que asumió por sí sola obras de mejora y reforma en la comunidad sin pedir derramas a los comuneros, manteniéndose la cuota estable muchos años y en segundo lugar porque un importe de 1950 euros, teniendo en cuenta el volumen de la comunidad, tiene que ser una cantidad ínfima en proporción a lo que recaudaría por cuotas, máxime cuando las tres cuartas partes de los apartamentos pertenecían a la empresa que gestionaba el complejo.

SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida debemos considerarlo como continuado a tenor del artículo 74-2 del Código Penal al concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la continuidad delictiva:

a).- Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b).- Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de8 resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos.

c).- Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d).- Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e).- Unidad de sujetos activos.

f).-Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS. 6-11- 1.995 ; 2-10-1.998 , 11-6- 2.001 o 21-10-2.002 .

Efectivamente, en los hechos probados se destaca como los cobros se iban haciendo mensualmente , accediendo el acusado a las cantidades y además quedó constatado que efectuó una retirada de 6000 euros de la caja fuerte. Es decir fueron diversas acciones realizadas por el mismo sujeto activo, idéntico medio comisivo, de forma constante y continua durante varios años respecto del mismo perjudicado, dirigidas a un idéntico fin, con infracción del mismo precepto penal y afectando al mismo bien jurídico.

Por el contrario, no es de aplicación al caso de autos lo pretendido por la acusación particular de la concurrencia del subtipo agravado de abuso de relaciones personales del nº 6 del artículo 250 del texto punitivo en relación con su artículo 252, y ello porque únicamente puede entrar en juego cuando exista una relación de confianza distinta de la que por sí implica o representa la comisión del propio delito de apropiación indebida, es decir, cuando se de un plus de antijuridicidad en el proceder del acusado basándose precisamente en esas relaciones de confianza..

En este sentido la STS. 918/2008 de 31 de diciembre recordó que la esencia de la agravación del art. 250.1.6, reside en el mayor grado de antijuricidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello la agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito que, reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza, disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de dicho Tribunal nº 447/2013 de 6 de junio , al indicar que '.En efecto es notorio que el art. 252 CP , que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica a las circunstancias agravantes especificas del art. 250, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, pero no merece la misma homologación numérica a los delitos en los que predomina como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión.

Por ello, esta en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( SSTS núm. 368/2007 de 9 de mayo , 2232/2001, de 22 de noviembre ). '

En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo para su apreciación la concurrencia de una relación entre víctima y defraudador que sea 'anterior y ajena a los actos defraudatorios en si mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión del delito' ( STS 29 septiembre 2011 ). Dichas relaciones personales preexistentes pueden corresponderse 'a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes... reservándose su apreciación para casos en los que verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-06 ), cosa que aquí no acaece por cuanto la relación entre la comunidad de propietarios con el acusado derivó del hecho que era el director del complejo, nada más.

Sí que concurre el subtipo agravado del apartado 5º del artículo 250 Código Penal por cuanto, como ya ha aclarado, la suma apropiada supera los 50.000 euros.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Sr. Erasmo por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal ), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación.

CUARTO.- En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular propusieron ninguna y si bien la defensa no lo interesó en trámite de conclusiones, lo apuntó en vía de informe.

No obstante esta Sala ha valorado que procede su apreciación, dada la duración del procedimiento desde que se inició hasta la celebración del juicio y particularmente el tiempo de paralización en el juzgado de lo penal, cercano a dos años.

Los requisitos para la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal son la producción de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no fuere atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Así, en la doctrina del Tribunal Supremo, se enuncian una serie de criterios para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta de las partes, de modo que no se le pueda imputar el retraso. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia núm. 140 de 19 Feb. 2013 ). También resulta de interés la siguiente cita de la sentencia núm. 854 de fecha 31 de octubre de 2012 : 'semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH ) , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

En este expediente la fase de instrucción e intermedia se desarrolló en un periodo de dos años y medio pero no hubo paralizaciones significativas, estas sí que detectan una vez el procedimiento llega al juzgado de lo penal, puesto que pese a que la acusación particular presentó varios escritos para que se le diera impulso procesal, no se dictó resolución ni diligencia alguna en un plazo cercano a los dos años y aunque no sea imputable el retraso al Juzgado de lo Penal, debido al elevado número de causas pendientes, a tenor de la Jurisprudencia antes aludida, ello no excluye la aplicación de la atenuante, puesto que se trata de un retraso que van en perjuicio del acusado.

QUINTO.- Corresponde imponer al acusado la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se individualiza de este modo atendiendo al carácter de continuado del tipo y a las agravaciones propias del artículo 250 C.P y la atenuante de dilaciones indebidas.

Debe valorarse la dificultad punitiva que significa la aplicación de los criterios del artículo 74 C.P . cuando, como es el caso que nos ocupa, las acciones, por sí solas, no son susceptibles de ser integradas en un subtipo agravado, como el del artículo 250 C.P . , pero sí sumadas lo que, en cierta forma, ya significa una continuidad delictiva.

El Pleno no jurisdiccional del TS de 30 de octubre de 2007 aborda esta cuestión. A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, que es el caso que nos ocupa, cuando varios hechos son, cada uno de ellos, constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.5º del Código penal .

No es procedente, pues, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.5, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la apropiación agravada, y otra, para imponer la pena en la mitad superior.

En el caso de autos y partiendo de lo anterior, se tiene en cuenta el perjuicio total causado a la comunidad de propietarios, que es muy considerable, por lo que, dentro de la mitad inferior teniendo en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas , se está en condenar al acusado a la pena de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 8 meses con seis euros de cuota diaria, cuota que se entiende ponderada, habida cuenta de la realidad económica de nuestro país.

SEXTO.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 109 del Código Penal , al igual que lo recogido en su artículo 116, donde se regula que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente, el Sr. Erasmo deberá indemnizar a la comunidad de propietarios DIRECCION000 en la cantidad de 88200 euros, que como ya se ha fundamentado es la cantidad que se apropió el acusado.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal deberá abonar las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, ya que la exclusión de la citada acusación únicamente procede, según doctrina jurisprudencial, cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, cosa que aquí no acaece (STSS 493/2009, de 8 de mayo ; 203/2009, de 11 de febrero , 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio , entre otras).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Erasmo , en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad agravada del apartado 5º del artículo 250 del Còdigo Penal con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente deberá indemnizar a la comunidad de propietarios DIRECCION000 en la suma de 88.200 euros e intereses legal por dicha suma devengado

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.