Sentencia Penal Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 15/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
HUELVA
PENAL-JUICIO ORAL
Procedimiento Abreviado nº15/2017
Juzgado de Instrucción nº3 de La Palma del Condado (D.Previas nº100/13)
SENTENCIA NUM
Iltmos Magistrados:
D. Antonio G. Pontón Práxedes
Dª. Carmen Orland Escámez
D. Luis G. Garcia Valdecasas
y Garcia-Valdecasas
En la ciudad de Huelva, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del
Iltmo. Sr. Don Luis G. Garcia Valdecasas y Luis G. Garcia Valdecasas , ha visto en juicio oral y público, la
causa procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de La Palma del Condado, seguida por el Procedimiento
Abreviado por DELITOS DE ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD , contra Benigno , con
DNI: NUM000 , nacido el NUM001 -1959, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador Sr. Díaz Ramírez y defendido por el Letrado Sr. García García; siendo parte el
Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación particular el Procurador Sra. García Aparicio en nombre y representación
de Cirilo y Gregoria , bajo la dirección del Letrado Sr. Domínguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº3 de La Palma del Condado y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación contra Benigno .



SEGUNDO .- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral.



TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.2 º, 4 º, 5 ºy 6º del Código Penal y un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.2 del Código Penal conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos; de los que era responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día privativo de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el primer delito, y la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día privativo de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el segundo delito; costas.

El acusado y la entidad Banco Santander SA como responsable civil subsidiario, indemnizarán a Cirilo y Gregoria en la cantidad de 321.000.

La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.2 º, 5 ºy 6º del Código Penal y un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal ; de los que era responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 60 por el primer delito, y la pena de 3 años de prisión y 12 meses de multa con cuota diaria de 60 euros por el segundo delito; costas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado y la entidad Banco Santander SA como responsable civil indemnizarán a Cirilo y Gregoria en la cantidad de 321.000, más intereses legales.



CUARTO .- En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que en el año 2009, Cirilo y Gregoria , tras la venta de una vivienda por la que obtuvieron la cantidad de 500.000 euros acudieron a la Oficina de Banesto de Almonte, de la que era director el acusado Benigno , con el fin de ingresarlos en dicha sucursal, lo que hicieron con fecha 13 de octubre de 2009, realizando dos ingresos por importe de 500.000 y 15.000 euros. Como la rentabilidad por la imposición a plazo fijo normal era únicamente del 2% de interés anual, Cirilo y Gregoria le preguntaron al acusado por otros productos con más alto rendimiento, informándoles éste de varios, entre ellos, el llamado depósito 70/30, con el que se obtenía una rentabilidad del 5% anual por el primer tramo (70% con vencimiento anual y sin riesgo al estar garantizada la recuperación del 100%) y por el tramo II (30%) al no estar garantizado, les explicó las distintas posibilidades que podían darse de intereses en un plazo de 3 años, así como que si se producían determinadas condiciones podría ocurrir que al tercer año, no se recuperase el dinero sino que le entregaran acciones al valor inicial en cuyo caso podría optar por vender con pérdidas o esperar a que recuperase valor.

Al parecerles bien este último producto y manifestando su deseo de invertir 500.000 €, se procedió ese mismo día a la firma de los siguientes documentos: test de conveniencia firmado por Cirilo ; Contrato básico para la prestación de servicios de inversión; y Contrato Financiero a Plazo firmado por Cirilo y Gregoria por importe de 500.000 €.

En aplicación de dicho contrato el primer tramo tuvo fecha de inicio el 15 de octubre de 2009 y fecha de vencimiento el 15 de octubre de 2010. Al vencimiento del primer tramo y tras ingresarle el nominal de 350.000 € Cirilo contrata un nuevo depósito estructurado -con idénticas condiciones al anterior- por importe de 250.000 €. El día 2 de noviembre de 2011 se le abonan 175.000 € del vencimiento del 70% del primer tramo del segundo depósito estructurado, y en diversas fechas entre los años 2010 y 2013 se abonan diversas cantidades de intereses a cuenta de ambos tramos de los depósitos contratados. El día 15 de octubre de 2012 se le entregan 23.006 acciones del Banco Popular en virtud de lo determinado en el contrato financiero a plazo del primer depósito estructurado. El día 4 de noviembre de 2013 se le entregan 3.555 acciones de Eon en virtud de lo determinado en el contrato financiero a plazo del segundo depósito estructurado.

Desde la apertura de la cuenta Cirilo y Gregoria realizaron diversas operaciones: disposiciones e ingresos en efectivo, ingresos de cheques, transferencias, cobro de intereses, así como varios préstamos con garantía pignoraticia por diversos importes, tal y como consta en la cartilla que fue aportada por los querellantes junto con el escrito de querella.

Fundamentos

PRIMERO .- Al haberse retirado la acusación que provisionalmente se venía manteniendo por la acusación particular por el delito de estafa, procede entrar a analizar exclusivamente si los hechos declarados probados son constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida que imputan al acusado el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Comenzando por el delito de falsedad en documento mercantil, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de forma continuada y estable, viene exigiendo como requisitos integrantes del delito de falsedad documental: 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2) que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad de documento; y 3) elemento subjetivo o dolo falsario, entendiéndose por tal la conciencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo en aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una finalidad ilegal consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( STS de11 de febrero de 2000 , entre otras muchas).

La acusación particular imputa un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal , es decir, el particular que cometiera en documento mercantil la falsedad consistente en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, y el Ministerio Fiscal por su parte un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.2 del Código Penal .

En el presente caso no resulta acreditada la existencia del delito de falsedad que se imputa al acusado, al contrario, de las pruebas practicadas en el acto del juicio y la obrante en las actuaciones ha quedado acreditado que las firmas de los documentos referidos en los Hechos Probados de esta Resolución fueron plasmadas por Cirilo y Gregoria .

En efecto, así se desprende en primer lugar de la prueba pericial practicada.

Constan en las actuaciones por un lado informe pericial realizado por la perito Sra. Natalia , obrante a los folios 333 a 366, ratificado en el acto de la vista, en el que concluye que las signaturas dubitadas inscritas en documentos originales consistentes en test de idoneidad y contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas han sido plasmadas por el Sr. Cirilo y las signaturas dubitadas inscritas en original de contrato financiero a plazos realizados en la entidad Banesto han sido realizadas por Cirilo y Gregoria , y en el informe obrante a los folios 487 a 525 que las signaturas dubitadas inscritas en documentos correspondientes a quince comprobantes de disposición en efectivo, han sido inscritos por el señor Cirilo , y en relación a la signatura obrante al margen inferior del documento dubitado 258 de autos Gregoria es autora de dicha signatura.

Y por otro lado, la prueba pericial aportada por la acusación particular y ratificada en el juicio, tanto el perito Sr. José (f. 110 a 143) como el perito Sr. Lorenzo (f.400 a 430 e informe presentado en el acto del juicio), en las que el primero concluye que la firma ejecutada en la segunda página del documento test de conveniencia de Banco Español de Crédito de fecha 13-10-2009 no es atribuible a D. Cirilo , y el segundo que las firmas obrantes en los documentos consistentes en comprobantes de disposición en efectivo de distintas cantidades y en distintas fechas no pertenecen a Cirilo ni a Gregoria ; si bien ambos hacen constar que los análisis realizados sobre las firmas dubitadas han sido sobre fotocopias, por lo que hace las reservas oportunas, y en concreto en el dictamen pericial realizado por el primero en el folio 116 de las actuaciones, en el apartado 'Reservas al trabajo con documentos fotocopiados', señala que la identificación de la firma que porta el documento dubitado objeto de la pericia 'siempre será condicionada al examen del original de este, para dictaminar su autenticidad o falsedad.

El Tribunal Supremo al referirse a la realización de las pruebas periciales sobre fotocopias, en su Auto de 8 de febrero de 2018 recoge que: 'En cuanto a la posibilidad de practicarse la referida prueba pericial sobre fotocopias hemos dicho, entre otras en STS 429/2013 de 21 de mayo , que 'sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias, aun cuando algunas sentencias de esta Sala expresan sus reticencias sobre la fiabilidad de dicha prueba, no puede sostenerse la nulidad porque la pericia no se haga sobre el original. La prueba caligráfica es válida, y el hecho de efectuarse sobre fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento, pero no a la validez y en este sentido habrá de estarse al caso concreto'. Y en STS 54/2015 de 11 de febrero que 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art 348 LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art 741 LECrim para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia')'.

Este Tribunal, en base a lo expuesto en los informes periciales y las explicaciones dadas por los peritos en el acto del juicio, concluye que las firmas fueron realizadas por los querellantes, y no solo porque el informe que así lo determina es el único que se ha realizado sobre los documentos originales, sino porque además viene corroborada por la prueba testifical. En este sentido, la Subdirectora de la sucursal de Banesto en Almonte de la que era Director el acusado en esa época, Eva María , declaró que Cirilo y su esposa firmaron los mencionados documentos, unos solamente él y otros los dos. Esta testigo explicó que Cirilo y su esposa acudieron a la sucursal con la intención de ingresar 500.000 euros, y al no conformarse con el 2% de interés que se le ofrecía, pues querían algo con más rentabilidad, les ofrecieron distintos productos, de los que les pareció bien el que finalmente firmaron. Esta testigo fue clara al indicar que tanto ella como el acusado les explicaron la inversión y sabían perfectamente que había un 30% del capital supeditado al vencimiento de unas de acciones y que al momento del vencimiento les podían dar acciones e incluso podían perder el capital, también añadió no solo que estuvo presente cuando firmaron los querellantes, sino que ella también firmó los documentos porque era necesaria la firma de dos apoderados del Banco.

Y por último, resulta fundamental el testimonio del Sr. Alonso , quien afirmó que sobre el mes de octubre de 2012 Cirilo se personó en la sucursal de Bollullos Par del Condado en la que él trabajaba con un contrato que había formalizado en la oficina de Almonte para que le explicara los datos que en él se contenían, tratándose de un contrato que había realizado en la oficina de Almonte para que le explicara los datos que en él se contenían, y él le explicó de lo que se trataba (explicándoselo en los mismos términos que expusieron el acusado y la testigo). Este testigo también añadió que había tenido relación con el Sr. Cirilo años anteriores y a través de una Sociedad Playa Silva habían tenido fondos de inversión en el año 1999-2000.

Y en cuanto a las firmas de los comprobantes de disposición en efectivo, aparte de la prueba pericial, costa aportada a los autos con la presentación de la querella la cartilla en la que constan todos los movimientos realizados en la cuenta, en la que aparecían reflejadas las disposiciones de dinero en efectivo que se habían realizado, y sin embargo no se hace referencia alguna en dicha querella a que el acusado se hubiera apropiado de dichas cantidades.

En consecuencia, siendo indudable que los querellantes firmaron los citados documentos y que además sabían lo que firmaban, no resulta acreditada la existencia del delito de falsedad que se imputa por las acusaciones.



SEGUNDO .- Respecto del delito de apropiación indebida que también se imputa al acusado, de las pruebas obrantes en autos y de las practicadas en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm.) no resulta acreditada tampoco la comisión de dicho tipo delictivo.

Como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito ( STS. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004 , entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismos; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un 'números apertus' que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir la concurrencia del elemento esencial del tipo delictivo que se imputa al acusado, cual es la incorporación antijurídica a su patrimonio de las cantidades que se dice por las acusaciones.

Las cantidades referidas a la pérdida de valor de las acciones, no se las apropió el acusado, sino que como aclaró la Subdirectora, para la adquisición de las acciones se calculaba el valor de la acción en el momento de hacer el depósito estructurado, y el día del vencimiento le dan las mismas acciones pero valoradas a dicha fecha.

En cuanto a las disposiciones en efectivo, en primer lugar como hemos dicho en el Fundamento de Derecho anterior, en el informe obrante a los folios 487 a 525 se concluye que las signaturas dubitadas inscritas en documentos correspondientes a los comprobantes de disposición en efectivo, han sido inscritos por el señor Cirilo , y en relación a la signatura obrante al margen inferior del documento dubitado 258 de autos Mª Gregoria es autora de dicha signatura.

En segundo lugar, son los propios querellantes los que con la presentación de la querella aportan la cartilla y sin embargo no se hace referencia alguna en dicha querella inicial a que el acusado se haya apropiado de cantidad alguna ni a través de disposiciones ni de transferencias, pese a que en la citada cartilla aparecían reflejadas tanto las disposiciones de dinero en efectivo que se habían realizado, como el resto de operaciones que se realizaron en la cuenta.

Y por último, el testigo Sr. Donato , empleado de caja de la sucursal bancaria, expuso que recordaba que cuando los querellantes realizaban en caja alguna disposición de dinero, llevaban la cartilla para que se reflejaran los movimientos que se iban realizando, y los querellantes en ningún momento presentaron reclamación alguna por no estar de acuerdo con alguno de los movimientos que se iban anotando.

En definitiva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no resulta acreditada tampoco la existencia del delito de apropiación indebida imputado al acusado.

En consecuencia, al no haberse practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación del acusado como autor de los citados delitos, procede el dictado de una sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones que considere oportuno ejercitar en otras jurisdicciones.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas procesales.

La defensa del acusado solicitó la imposición de las costas procesales a la acusación particular.

No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dicha parte, sino que la regla general será la no imposición aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada su conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal, que deberá motivarlo suficientemente.

La Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2017 expresa que en el Procedimiento Penal, la condena en costas no es secuela, ni consecuencia del Principio Acusatorio 'pues no estamos ante una sanción, al ser un tema de resarcimiento', en segundo término, se recuerda el distinto carácter que sobre la imposición de costas procesales impera en la Jurisdicción civil y Penal, afirmándose que si bien en el proceso Civil va a regir la regla general del vencimiento en la condena al pago de las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, en el proceso Penal, el Principio es otro, la regla general estará constituida- como es nuestro caso de absolución del acusado- por la declaración de oficio de las costas y la excepción está determinada por la apreciación de temeridad o mala fe en el ejercicio de la Acusación Particular. Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender ( STS 23-03-2005 ), como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación ( STS de 20 de septiembre de 2004 , entre otras). En su consecuencia, para que pueda recaer condena en costas en estos supuestos, se requiere que se justifique que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o en otros términos 'desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena', como se ha declarado en otras ocasiones 'sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto'.

Procede, pues, determinar si ha concurrido temeridad o mala fe en el querellante que permita la imposición de las costas como respuesta a una actuación maliciosa o abusiva en el ejercicio de la acción penal.

A la vista de lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que la querella fue asumida a trámite por el Juez de Instrucción, que el Ministerio Fiscal también formuló acusación contra el acusado, y que esta Audiencia Provincial confirmó la decisión realizada por el órgano instructor de continuar la tramitación de las diligencias por los trámites del procedimiento Abreviado (folios 691-693), al entender que existían indicios de los delitos por los que se presentó la querella cuya viabilidad debía ser resuelta en un juicio oral y no en fase de instrucción; este Tribunal considera que el ejercicio de la acción penal no puede calificarse de extravagante o totalmente carente de fundamento, y sus peticiones deben considerarse dentro de los límites razonables del derecho de acusación, por lo que no cabe declarar que actuara con plena convicción de la inocencia del acusado, es decir, con temeridad o mala fe según la interpretación que debe darse a estos términos.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido ABSOLVEMOS a Benigno de los delitos de Apropiación indebida y Falsedad de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.