Sentencia Penal Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 19/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº8 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA SECCION 8ª MALAGA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 178/2013
ROLLO DE SALA Nº 19/17
SENTENCIA Nº 354/18
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. MANUEL CABALLERO BONALD
D. MANUEL SÁNCHEZ AGUILAR
En la Ciudad de Málaga, a 14 de mayo de 2018.
Vista en juicio oral ante esta Sección Octava de la Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de
Instrucción Nº 5 de Málaga por el delito de Estafa o apropiación Indebida continuado,contra los inculpados
Eulalio , con DNI nº NUM000 , natural de Tetuán (Marruecos) vecino de Mijas Costa hijo de Feliciano y
de Constanza , de estado no consta, de 67 años de edad, de profesión aparejador, con instrucción, sin
antecedentes penales de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional; y Francisco
, con DNI Nº NUM001 , natural de Alcalá la Real (Jaén), vecino de Málaga, Hijo de Hermenegildo y de
Jacinta , no consta estado civil, de 57 años edad, desempleado, con instrucción, sin antecedentes penales, de
ignorada conducta, de solvencia desconocida, y en libertad provisional por esta causa; representados por los
Procuradores Srs. Gallego Ruiz y Parra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y acusación Particular de Serafin
, representado por el Procurador Ortega Gil, y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO GONZALEZ
ZUBIETA que expone el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, incoó las Diligencias Previas Nº 400/2011 por presunto delito de Estafa continuado, en las que aparecían como denunciados Francisco , y Eulalio , Diligencias en las que se acordó la incoación del Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación así como por la acusación particular, una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 26 de febrero 2018, la que se celebró con la asistencia del Mº Fiscal, el acusado y de su Abogado defensor.



TERCERO.- El Mº Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Estafa continuado o alternativamente de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 74 , con la alternativa del art. 253, todos del Código Penal , y reputando responsables en concepto de autores a los inculpados Francisco y Eulalio , concurriendo en este último la circunstancia atenuante del art. 21,7 del C.P de reconocimiento del hecho, y no estimado como concurrente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en Francisco , solicitó se le condenase: a Eulalio a pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 €; y a Francisco pena de 4 años de prisión y 10 meses de multa con una cuota diaria de 10€, accesorias legales, costas, y a que indemnicen a Serafin y Sacramento en 50.000€, más los intereses legales.

La acusación particular se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Las defensa del acusado Eulalio mostró su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal solicitando además la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 del Cód. Penal , pidiendo pena inferior, la defensa de Francisco mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria para el mismo.

HECHOS PROBADOS Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara lo siguiente:Los acusados, Eulalio y Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo previamente, y con ánimo de obtener un beneficio injusto, movidos por dicha finalidad y aprovechando indéntica ocasión, respecto del matrimonio formado por Serafin y Sacramento , que como clientes del Banco Santander conocían al acusado Francisco , que a la sazón era de Director de Banca Personal de dicha entidad bancaria en C/ Larios de Málaga, llevaron a cabo con los clientes citados las siguientes operaciones: Los acusados, Eulalio y Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo previamente, y con ánimo de obtener un beneficio injusto, movidos por dicha finalidad y aprovechando indéntica ocasión, respecto del matrimonio formado por Serafin y Sacramento , que como clientes del Banco Santander conocían al acusado Francisco , que a la sazón era de Director de Banca Personal de dicha entidad bancaria en C/ Larios de Málaga, llevaron a cabo con los clientes citados las siguientes operaciones: A) en enero de 2006, el acusado Francisco , actuando a título personal y no por cuanta del Banco, pero aprovechando que era conocido de Serafin y Sacramento , les propuso que compraran una vivienda en Torremolinos, C/ DIRECCION000 Nº NUM002 y NUM003 , inmueble que les dijo estaba promoviendo para construir la entidad ' Villa Livia S.A', y de la que era intermediario el otro acusado, Eulalio . En tal tesitura, el 1 de Febrero de 2006, Serafin Y Sacramento , entregaron a Francisco la suma de 30.000€ de los que, según se les indicaba, 15.000€ serían en concepto de reserva de la vivienda mencionada, 1050€ en concepto de IVA de la operación, y el resto comisión de los acusados por su labor de intermediación, entregando Francisco a cambio de dicha cantidad contrato firmado por el otro acusado, Eulalio el día 31 de Enero de 2006, en el que éste afirmaba actuar en nombre y representación de Villa Livia S.A., cuando lo cierto era que no tenía conferida la representación de la promotora, ni había tenido nunca intención alguna de entregar la cantidad recibida a la misma, de la que se apoderaron y repartieron ambos acusados, de manera que cuando Serafin Sacramento trataron de hacer efectivo el derecho de reserva que creían haber abonado pues así lo habían contratado, se encontraron con que Villa Livia desconocía en absoluto dicho acuerdo, perdiendo en consecuencia tanto la posibilidad de adquirir la vivienda reservada, como perdieron también el dinero entregado, que no han recuperado hasta la fecha.

B) Al año siguiente, y aprovechando idéntica tesitura, el acusado Francisco volvió a sugerir a Serafin Sacramento la posibilidad de invertir adquiriendo un 'loft' en un edificio que la Sociedad Real de Benalmaina S.L iba a construir en una parcela de terreno de Benalmádena, en Torrequebrada, finca registral NUM004 , cuyo representante era el otro acusado, Eulalio ; confiados de nuevo en la bondad de la inversión que se le sugería por persona conocida por ellos, Serafin y Sacramento , realizaron en fecha 1 de Febrero de 2007 contrato de reserva del loft que se les presentaba, entregando al acusado Francisco , la suma de 20.000€ acordada, momento en el que ambos acusados sabían que la supuesta promoción no iba a poder construirse nunca por existir problemas con el terreno y la licencia.

En ambas operaciones, los acusados incorporaron las cantidades percibidas (30.000 € y 20.000€) a sus respectivos patrimonios.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a abordar el fondo de los hechos enjuiciados, damos respuesta a la cuestión previa de prescipción del hecho cometido en 2006, planteada por la defensa del acusado Francisco , que contó con informe desfavorable del Ministerio Fiscal aduciendo que no cabía extrapolar un hecho del otro puesto que el delito por el que se acusaba lo era con el carácter de continuado, siendo así que el segundo de los delitos se había cometido el 1 de febrero de 2007.

La sala, no estimamos la cuestión previa de prescripción del hecho planteado por al Defensa pues consideramos que el hecho consumado el 31 de enero de 2006, no sólo no da lugar al transcurso del plazo de 5 años de prescripción establecida en el art. 131-1, inciso 4 del Cód. Penal teniendo en cuenta que la querella se presenta en fecha 25 de Enero de 2011, sino porque además aquel hecho integra con el cometido el 1 de Febrero de 2007 un concepto jurídico unitario integrador de la continuidad delictiva.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados, partiendo de los escritos de las partes acusadoras, y modificadoras de conclusiones realizadas por el Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la Acusación Particular, con respeto al principio acusatorio formal que rige en nuestro sistema procesal, son constitutivos de un Delito Continuado de Estafa, previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo Legal .

Es de notar, que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, solo introdujo como causas de agravación la del at. 250-1 1ª del Código penal, que finalmente excluyó al elevar a definitivas sus conclusiones, por considerar que en ambas operaciones se perseguían exclusivamente llevar a cabo una inversión, pero no incluyó en su calificación la circunstancia del párrf. -1, 6 de dicho art. 250 , aunque sí lo hizó en su día la Acusación Particular, esta acabó adhiríéndose a la modificación introducida por el Ministerio Fiscal, al elevar también a definitivas sus conclusiones.

En atención a lo expuesto, los acusados, puestos previamente de acuerdo (al parecer desde 2004 según se refiere por el Sr. Eulalio ) se concertaron para atraer o sugerir a clientes de la entidad bancaria, Banco Santander, de la que a sazón era el Sr. Francisco Director de Banca Personal de la Sucursal de C/ Larios de esta Capital, requiriendo las entregas de dinero el Sr. Francisco ( en este caso a los querellantes las sumas de 30.000€ y 20.000€) que les derivaba al Sr. Eulalio quien las compartía y repartía con el Sr.

Francisco , generando en los perjudicados la creencia engañosa de que estaban realizando una reserva de dos inmuebles,cuando los acusados eran sabedores de que en un primer caso, nunca harían entrega a Villa Livia de reseña o reserva alguna, y en el otro caso sabedores de que la promoción del loft que se ofrecía nunca llegaría a realizarse, engaño bastante como para inducir a los querellantes, a realizar los desembolsos, y desplazamientos patrimoniales referidos, todo ello movidos aquellos por ánimo de lucro, y perfeccionándose y consumándose la maniobra falaz, con el contrato de reserva que suscrito siempre por el acusado Sr. Eulalio , se le remitió por éste a la oficina del Sr. Francisco , y era firmado por los perjudicados. Dichas operaciones se llevaron a cabo por los mismos agentes respecto de los mismos perjudicados utilizando la misma dinámica en idéntica ocasión en ambos casos.

Concurren a juicio de la Sala los elementos y requisitos contemplados en el tipo penal de la Estafa, y de la continuidad delictiva, pues al margen de cual fuera el reparto de beneficios que entre ambos acusados, se hicieran, es lo cierto que los perjudicados y víctimas de los hechos, han perdido y no han recuperado cantidad alguna de la que hicieron entrega.



TERCERO .- De dicho delito son criminalmente responsables en concepto de autor- art. 27 y 28 del código Penal , lo acusados Eulalio y Francisco , autoría o coautoría en este caso que queda acreditada con la prueba documental obrante en autos practicada con toda garantía procesal, y con la prueba practicada en el acto del Juicio oral El acusado Eulalio , reconoció los hechos que se le imputaban, e implicó claramente en la maniobra conjunta al otro acusado, Francisco . Reconocimiento e implicación que ya se atisba en las declaraciones sumariales de Eulalio (Folios 21 a 24, 444 a 446 y 470 y 471 de autos), que siempre se encontraron con evasiva manifestaciones del otro acusado, Sr. Francisco (Folios 307,308 y 309 de autos), que en el acto del Juicio Oral negó implicación alguna que no fuera la de recibir solicitud de orientación por parte de los perjudicados, para llevar a cabo inversiones, y que él siempre derivaba al otro acusado, que acababa llevando a la oficina bancaria los contratos de reserva suscritas por él para que las firmaran los querellantes, ó bien los hacía llegar para dicho fin, al despacho que el Sr. Francisco tenía en al entidad bancaria.

Advertimos que estamos ante la imputación que un acusado realiza respecto del otro, actitud que siempre ha de acogerse con cautela a la hora de considerarse un factor probatorio relevante, salvo que pueda tener apoyo (y así lo vino a entender la doctrina jurisprudencial) en otros elementos de prueba o datos de corroboración de credibilidad de lo que se afirma, en este caso con firmeza y contundencia, por el acusado revelador.

Dichos datos de corroboración nos lo confirman los testimonios en juicio oral prestados por los testigos principales, querellantes y víctimas del hecho, Serafin Sacramento . Ambos corroboran con firmeza que el Sr. Francisco les ofrecía las posibilidades de inversión, que en el caso de la reserva de la vivienda Nº 209 de C/ DIRECCION000 Nº NUM002 y NUM003 de Torremolinos supuso que le hicieran entrega material, sacándolo de la cantidad que tenían en las mimas entidad bancaria, de la suma de 30.000€, haciéndose la entrega de la cantidad de 20.000€ al año siguiente y para la reservar del loft en Benalmádena, por medio de un abono en la cuenta de Real Benalmaina S.L de la que el Sr. Eulalio decía que era representante, en la entidad Unicaja Nº NUM005 fechado el día 7 de Febrero 2007.

Sea cual fuere el modo acordado entre los acusados para repartir lo que recibían de los perjudicados, sí se repartían entre los dos por intermediación como dice Eulalio , o descontando determinados efectos mercantiles, el otro acusado niega haber percibido nunca cantidad alguna, sea en concepto de mediación, transferencia ó entrega material de dinero alguno, es lo cierto que la actuación conjunta de ambos supone que el dinero en su día entreagdo por los querellantes al Sr. Francisco , se ha disipado y perdido y nunca recuperado el desplazamiento patrimonial por ellos realizado, que de un modo u otro ha ido a parar a manos de los acusados, por la acción conjunta y coordinada de ambos.

En virtud de lo expuesto, y matizando que incluso la intervención de otros testigos que propuso la acusación Particular revelaba la posibilidad de otra u otras comisiones delictivas por parte de los acusados, la Sala consideramos que ha quedado acreditado la autoría de los mismos, en relación a los hechos denunciados en su día por los querellantes, a los que se ha referido este procedimiento, así como que ambos actuaban de mutuo acuerdo, como lo revela especialmente el hecho de que en todos los casos, cuando Francisco acordaba con los clientes alguna inversión, los derivaba enseguida para la firma del contrato de reserva, al otro acusado, Eulalio .



CUARTO.- En la realización de los hechos ha concurrido en el acusado Eulalio , la circunstancia atenuante de reconocimiento del hecho, del art. 21-7 del Cód. Penal , pues su actitud en el acto del Juicio Oral ha sido relevante a efectos de revelar las circunstancias de los hechos enjuiciados. Igualmente concurre en este caso la atenuante de dilaciones indebidas, habiéndose iniciado las actuaciones en Enero de 2011, se han concluido en 2018, plazo temporal que no se justifica con la complejidad escasa de esta causa.

En atención a lo expuesto, a lo establecido en el art. 66-1,2 ) respecto de Eulalio , y en el art. 66-1,1º del Código Penal , para Francisco , puesto en relación con lo dispuesto en el art. 74 , y 249 del mismo cuerpo legal , atendiendo a la gravedad del hecho y circunstancias objetivas y personales de los acusados, estimamos ajustado a derecho imponer al acusado Eulalio la pena de 20 meses y 15 días de prisión; y al acusado Francisco la pena de 21 meses y 15 días de prisión.



QUINTO. El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y de las costas procesales considerando Sala ajustada a derecho la indemnización solicitada por las acusaciones.

Vistos además de los citados los artículos de aplicación Del Código Penal y , 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eulalio y Francisco , como autores de criminalmente responsables de un Delito de Estafa previsto en los arts. 248 y 249 del Cód. Penal , con el carácter de continuado, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes del art. 21-6 del Cód. Penal , y en el acusado Eulalio , además la de reconocimiento del hecho, a las siguientes penas: A) A Eulalio pena de 20 meses y 15 días de prisión; y B) a Francisco pena de 21 meses y 15 días de Prisión, con la accesoria de inhabilitación Especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales, así como a que indemnicen a Serafin y a Sacramento , conjunta y solidariamente, en la suma de 50.000 € que devengará el interés previsto en el Art. 576 de la LECivil , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr.

D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.