Sentencia Penal Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 681/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2016/0004506
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 681/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 381/2018
Apelante: D./Dña. José
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER
Letrado D./Dña. JUAN LUNA LUNA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 354/19
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid a trece de junio de dos mil diecinueve
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Rollo de Apelación nº: 681/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 14 de Madrid, en los autos de
Procedimiento Abreviado nº: 381/2018, por un delito de Abandono de Familia (Impago de Pensiones), en el
que han sido partes apelantes: D. José representado por el Procurador D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller
y defendido por el Letrado D. Juan Luna Luna, y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL, en virtud del
recurso interpuesto por el referido acusado contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en
fecha de 13 de febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº: 14 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 381/2018, se dictó Sentencia el día 13 de febrero de 2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Expresa y terminantemente se declara probado que con fecha de 16 de diciembre de 2015 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION001 la sentencia 382/15 en los autos de divorcio contencioso 1460/14, por la que se acordaba la disolución del matrimonio entre Noelia y José mayor de edad con NIE NUM000 y sin antecedentes penales. Que dicha sentencia establecía entre otras medidas paterno filiales la obligación de José de pagar mensualmente a su ex mujer la cantidad de 225 euros en concepto de alimentos para la hija de ambos menor de edad. Que José , pese a gozar de recursos económicos para ello, no ha abonado desde el dictado de la sentencia hasta julio de 2017 ninguna cantidad en concepto de pensión de alimentos'.

En el FALLO de la Sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a José como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del C. P . a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la cantidad de 4.275 euros, con el incremento anua correspondiente a la IPC por las cantidades dejadas de abonar en concepto de pensión desde enero de 2015 hasta julio de 2017, más el interés del art. 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Por el Procurador D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller, en nombre y representación de D.

José se presentó, en fecha de 21 de febrero de 2019, el anterior escrito interponiendo recurso de Apelación contra la anterior sentencia, que fue admitido a trámite por providencia de fecha 22 de abril de 2019, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 6 de mayo de 2019, acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 8 de mayo de 2019, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 23 de mayo de 2019, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 4 de junio de 2019, la correspondiente deliberación para el día 13 de junio de 2019, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos, si bien con la rectificación del nombre y apellido del acusado que ha de ser José .

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. Por la representación procesal de D. José se fundamenta su recurso en los siguientes motivos: 1) Error de hecho en la apreciación de la prueba, entendiendo, en síntesis, que su representado, después de dictada sentencia, llegó a un acuerdo con su ex esposa en que la niña fuese recogida del colegio por el padre y que estuviese con el mismo durante tres días a la semana y a cambio no tenía que abonar los 225 euros señalados. 2) Infracción de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia, por haber acordado el acusado y la denunciante modificar de hecho lo dispuesto en la sentencia civil en los términos antes expresados.



SEGUNDO.- Presunción de inocencia Por la representación procesal de D. José se alega, en el segundo motivo del recurso, la infracción de precepto constitucional por inaplicación de dicho principio. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad' (UREÑA CARAZO) y entendido como 'una garantía' que 'releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad' (VASQUEZ GONZALEZ), como 'un principio rector del proceso penal que se deriva del reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y por ello constituye una limitación al poder punitivo del Estado' (PAOLINI DE PALM), o, bien, finalmente, como una 'situación procesal que otorga una serie de facultades y derechos y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito' (M. BINDER), aludiéndose, por último a su doble rol como 'regla de tratamiento' y 'regla de juicio' (GUERRERO PALOMARES), así como a su doble justificación: 'la protección del inocente frente a una condena injusta; y 2) la promoción del imperio de la ley' (ANDREW STUMER). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que 'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981, 124/1983 y 17/1984), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989, 134/1991 y 76/1993); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981, 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución. La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado' ( STS 97/2012, de 24 de febrero). En último lugar la jurisprudencia ha sostenido que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, matizando que 'la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión, controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la instancia' ( STS 206/2017, de 28 de marzo). En el presente caso no hay vulneración del principio más arriba examinado por las razones que se expondrán al examinar el siguiente motivo del recurso.



TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba (1) La parte apelante que representa a D. José alega en el primer motivo del recurso que se ha cometido en la sentencia error de hecho en la apreciación de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia' porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada' (LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia' (CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la juzgadora dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, pues 'el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar' ( STS 897/2016 de 29-9).

La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002). Como dice la STS 251/2004, de 26 de febrero 'el Tribunal de instancia tiene la facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'; habiéndose señalado en la doctrina (ANDRES IBAÑEZ) la superioridad del juicio presencial, en tiempo real, que ofrece la ventaja de que 'en la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir, y tantas pequeñas circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de los afirmado con ellas' (F. PAGANO). En definitiva, el tándem 'inmediación- oralidad' funciona a pleno rendimiento solo ante las declaraciones en la vista pero no ante la lectura de documentos, aunque éstos recojan declaraciones prestadas en fase instructora (IACOVIELLO), solo en el primer supuesto cabe hablar de 'oralidad', en el segundo de 'oralización' (FASSONE). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria' (MONTERO AROCA).



CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba (2) Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: En la Prueba Testifical: 1) Dª. Noelia : declaró que su ex marido desde la sentencia de divorcio hasta julio de 2017 no le ha pagado nada. Por su parte el acusado D. José no compareció al acto del juicio, pese a estar citado en legal forma, no contradiciendo lo declarado por la denunciante. Pruebas personales y presenciales que fueron apreciadas y valoradas por la juzgadora 'a quo' -con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal 'ad quem'- sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma 'implica la concurrencia temporo- espacial de quien declara y ante quien se declara' ( STC 2/2010, de 11 de enero), habiendo la Magistrada de instancia otorgado verosimilitud a lo manifestado por la testigo y denunciante Dª. Noelia que manifestó que el acusado desde la sentencia de divorcio hasta julio de 2017 no le ha abonado la pensión de alimentos, incumpliendo así lo acordado en la sentencia nº: 382/2015 de fecha 16-12-2015 que en su fallo imponía al acusado la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija menor de ambos ( Estefanía ) la cantidad de 225 euros mensuales, a actualizar conforme al IPC (folios 52 al 65), constando en la consulta de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social que el acusado está trabajando desde la fecha de 3-10-2014 en la empresa DIRECCION000 . (folio 33), no habiendo alegado ni justificado, al no comparecer al acto del juicio, el supuesto pacto al que se alude en el recurso de que a cambio de recoger a la menor al colegio y tenerla tres días a la semana no tendría que abonar los 225 € señalados; debiendo de recordarse, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente' ( STS 13/2016 de 25 de enero). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora 'a quo' en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso por el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal, imponiendo al acusado las penas determinadas e individualizadas en la sentencia; proceso lógico y deductivo (HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre), constituyendo la convicción así obtenida por la juzgadora 'el fundamento racional de la condena penal' (HASSEMER), no ha habido pues error de hecho en la apreciación de la prueba, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes examinado, al existir prueba de cargo suficiente para enervarlo; procediendo confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.



QUINTO.- Costas No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller, en nombre y representación de D. José contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 14 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 381/2018, la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso deCasación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales [ art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional], el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.