Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 355/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 26/2012 de 29 de Junio de 2012
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2012
Tribunal: AP A Coruña
Ponente: PICATOSTE SUEIRAS, IGNACIO ALFREDO
Nº de sentencia: 355/2012
Núm. Cendoj: 15030370012012100373
Encabezamiento
Proc. de origen: Procedimiento Abreviado nº 50/2011
Órgano de Procedencia: Jdo. de Instrucción nº 7 de A Coruña
LA SALA PRIMERA DE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los Ilmos. Srs. D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS y D. GUSTAVO ADOLFO MARTÍN CASTAÑEDA, Magistrados, ha dictado en nombre del Rey la siguiente
En A Coruña, a 29 de junio de 2012.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el Procedimiento Abreviado la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCION Nº 7 de A CORUÑA, por delito de FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS MERCANTILES, seguido contra:
- Sabino , natural de Rumanía, hijo de Gheorghe y Lidia, con carta de identidad rumana NUM002 y domicilio en Narla, Eirexe, Friol (Lugo). Sin antecedentes penales. Representado por el Procurador Sr. Moreda Allegue y defendido por el Letrado Sr. Bouza Galbán.
- Ángel Daniel , natural de Rumanía, hijo de Marian y Mariana, con carta de identidad NUM003 y con domicilio en CALLE001 NUM004 , NUM005 NUM006 . Oleiros (A Coruña). Con antecedentes penales. Representado por la Procuradora Sra. Fernández Diéguez y defendió por el Letrado Sr. Baltar Pombo.
- Emiliano , natural de Rumanía, hijo de Radu y Romica, con carta de identidad rumana NUM007 . Sin antecedentes penales. Representado por la Procuradora Sra. Pérez García y defendido por el Letrado Sr. Martínez Varela.
Los tres en libertad provisional en esta causa decretada por auto de 14 de junio de este año,
- María Cristina , natural Narla, Eirexe, Friol (Lugo), hija de Francisco y Consuelo, con DNI nº NUM008 , representada por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba y defendida por el Letrado Sr. Núñez Torrón, en libertad provisional en esta causa, con antecedentes penales.
Fue parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública.
Antecedentes
-
-
-
-
Los acusados son Coautores (art. 28.1) de los delitos de Falsificación de Tarjetas de Crédito, Falsedad en Documento Mercantil, Uso de Documento Mercantil falsificado, continuados y del delito de Estafa continuado.
Del delito de Falsedad en Documentos Oficial, es autor (art. 28.1) el acusado Ángel Daniel .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Un delito de Falsedad en Documentos Mercantil, en concurso ideal con una delito de Uso de Documento Mercantil falsificado y estafa, continuados, Tres años de Prisión y Multa de Doce Meses, a razón de 10 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53 del Código Penal ) e inhabilitación personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53 del Código Penal ) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por el delito de Falsedad en Documento Oficial, al acusado Ángel Daniel , la pena de Tres Años de Prisión y Multa de Doce Meses, a razón de 10 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53 del Código Penal ) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Comiso del material y mercancía incautados.
Costas, si las hubiese.
Responsabilidad Civil. Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a las entidades emisoras de las tarjetas de crédito a: "Hyundai Card Co LTD", de Seúl, en la suma de 4.00 €; a "Sansumg Card Co LTD", de Seúl; a "Interbanco, S.A.", de Asunción Paraguay, en la suma de 1.582'2 €; al "Banco Agrícola Comercial" de San Salvador, El Salvador, la suma de 412 €; a "CECA (Confederación Española de Cajas de Ahorros)", en la suma de 4.000 €; por el momento y sin perjuicio de lo que resulte del Juicio Oral.
Con aplicación, a estas cantidades, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La defensa de Ángel Daniel modifica en el siguiente sentido:
Punto 2: los hechos constituyen 1º) un delito de falsificación de tarjetas del art. 399 bis 3; 2º) falsedad en documento mercantil de los art. 392 y 393 y 74 y uso de documentos falsos y un delito de falsedad en documento oficial de los art. 392.1 y 390.2.
Punto 3: Es autor el acusado.
Punto 5: Penas, por la falsificación de tarjetas, 2 años de prisión. Por la falsedad en documento mercantil, 18 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota de 2 euros y por la falsedad en documento oficial 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota de 2 euros.
Y la defensa de María Cristina modifica en el mismo sentido que la defensa de Ángel Daniel a excepción del delito de falsedad en documento oficial. Se aplicará la circunstancia atenuante del art. 21.7 y 21.4 como muy cualificada y las penas que correspondan por la atenuante, de 1 año y 4 meses por todos los delitos. En cuanto al resto eleva a definitivas sus conclusiones.
Hechos
Durante el año 2010 los acusados Sabino , mayor de edad y respecto del que no constan antecedentes penales, Ángel Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales por hurto, y María Cristina , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de lesiones y robo, puestos de común acuerdo y con la intención de lograr un enriquecimiento ilícito, utilizaron diversas tarjetas de pago o de empresa falsas a su nombre y con los datos por ellos facilitados. En ellas, una o varias personas cuya identidad no ha sido determinada habían creado un documento nuevo al insertar en la banda magnética los datos de otra tarjeta legítima y colocando en el soporte físico la correspondiente identificación de su usuario. En el caso de Ángel Daniel se elaboraron además dos documentos de identidad pre impresos y cumplimentados con un ordenador y con impresión de inyección de tinta a nombre, respectivamente, de Arcadio y Eulalio , este último de nacionalidad danesa, ambos con el número de identificación para extranjeros NUM009 .
Valiéndose de esos medios falaces realizaron las siguientes operaciones:
· El 6 de abril de 2010, en la joyería "Ártabra", sita en la calle Juan Flórez de la ciudad de A Coruña, realizaron a las 12:14 una compra por importa de 4000 € con cargo a la tarjeta número NUM010 emitida en apariencia por la entidad "Hyundai Card CO. LTD." de Corea del Sur, que fue denunciada como fraudulenta pos la entidad gestora de la misma. A las 12:19, :20 y :21 intentaron realizar otra compra por importe de 2900 €, con cargo la primera operación a la tarjeta antes señalada, y las otras dos las tarjetas con números NUM011 y NUM012 emitidas supuestamente por la entidad "Samsung Card CO. LTD." de Corea del Sur, sin que ninguna de ellas fuese aceptada en esta ocasión.
· Ese mismo día, en la farmacia "Pérez Lorenzo", sita en la avenida de Arteijo de la ciudad de A Coruña, sobre las 12:30 horas, trataron de efectuar dos pagos, empleando para ello las tarjetas ya citadas con números NUM010 y NUM011 , que no fueron aceptadas.
· El día 8 de abril, en el establecimiento "Centro Óptico de Vilaboa", sito en la avenida Vilaboa de la localidad de este nombre, intentaron efectuar una compra de gafas de sol por valor de 990 € a las 13.25 horas empleando la tarjeta número NUM010 , que no fue aceptada. Esa misma tarde, sobre las 18:35, consiguieron formalizar la transacción usando la tarjeta número NUM013 que figuraba como emitida por la entidad "Inter-Banco SA" con domicilio en Paraguay, que más adelante la denunció como fraudulenta.
Estas operaciones fueron realizadas directamente por María Cristina e Ángel Daniel , en el marco de un plan conjunto en el que también participó Sabino .
Con fecha 29 de octubre de 2010 se acordó por el Juzgado de Instrucción número Siete la entrada y registro en el domicilio en el que residían Sabino e Ángel Daniel , sito en la CALLE001 NUM004 , NUM005 NUM006 , de la localidad de Oleiros. En el mismo fueron hallados un ordenador marca "Dell", modelo "Latitude", en el que estaba instalado un programa útil para la copia de tarjetas denominado "Magnetic Stripe Card Reader/Writer 206DAX21-Oct2001", con contraseña 11111; un ordenador marca "Sony" modelo "Vaio" con el disco duro con número de serie 091223PB530816GK549T; un lector grabador de tarjetas; tres HTC Desire-IMEI; tres tarjetas de crédito; veintitrés tarjetas "Travel Club"; una tarjeta "Fitness World" sin número; una tarjeta "VISA"; una tarjeta "Cafestore" sin número; dieciséis equipos informáticos en su embalaje original; siete teléfonos móviles; tres "Blackberry"; seis "IPhone"; una cámara fotográfica en su embalaje original; prendas de ropa con sus etiquetas y envoltorios; una cámara de vídeo; cuatro maletines; siete gafas de sol; diferentes tipos de accesorios para la "Wii"; cuatro relojes; cinco pares de zapatillas; catorce frascos de perfume de diferentes marcas; y un televisor con su embalaje original. Mientras tenía lugar el registro accedió a la vivienda una persona a la que no afecta la presente sentencia y aprovechó la ocasión para tirar por la ventana cuatro tarjetas a nombre de Sabino en las que los datos insertados en las bandas magnéticas no coincidían con los recogidos en el soporte físico de plástico, dos de ellas del banco "Barclays", respectivamente con los números NUM014 y NUM015 , otra de "Citybank", con número NUM016 , y otra del "Banco de Sabadell" con número NUM017 .
No consta probada la participación de Emiliano en estos hechos.
Fundamentos
Respecto de los hechos, lo primero que corresponde indicar es que la prueba no nos permite establecer por quien y como se llevó a cabo la labor de clonado y manipulación de las diversas tarjetas. Aunque en la vivienda había una pluralidad de ordenadores, en uno de los cuales incluso estaba instalado un programa que según la acusación servía para tal fin, nada nos permite atribuir con un mínimo de solidez argumental la realización de esa tarea por alguno de los acusados. El escrito de acusación refiere un
Es en este campo en el que la prueba practicada goza de un contenido rotundo, contundente y abrumador. Corresponde distinguir entre las situaciones de Ángel Daniel y María Cristina , por un lado, y Sabino por otro. A lo largo de toda la causa los dos primeros reconocieron su participación en los hechos ahora juzgados. En la fase de instrucción, en sus declaraciones como imputados (folios 532 y 540 respectivamente), el primero reconoce que Sabino le proporcionaba las tarjetas falsificadas a cambio de un precio y que después le compraba los objetos que había obtenido utilizándolas como medio de pago y la segunda que acompañaba a Ángel Daniel cuando éste iba a comprar con cargo a otras personas y usando otra identidad con las tarjetas falsas que obtenía en Oleiros. Y en el plenario, en su manifestación inicial, que constituyó un auténtico reconocimiento de culpabilidad, así como en las conclusiones elevadas a definitivas por sus defensas, ambos en unos términos que coinciden con los términos señalados al inicio de este Fundamento. A ello corresponde señalar la testifical practicada, en la que los encargados de diversos establecimientos refirieron con detalle la manera de actuar de la pareja y la reconocieron en las diversas diligencias de identificación realizadas. Estamos, en suma, ante una prueba válida en su producción y suficiente en su contenido incriminatorio que permite establecer la participación de los acusados en la acción delictiva más allá de cualquier margen de duda. En el caso de Ángel Daniel , al realizar de forma directa la acción de poseer y usar las tarjetas; y en el de María Cristina , como ella misma reconoció, al otorgarle con su condición de española una cobertura a su actividad siendo partícipe de ella de manera plenamente consciente, creando una apariencia de normalidad en las operaciones y obteniendo directa o indirectamente un provecho económico (ver al respecto la STS de 11/IV/2011, número de recurso 11056/2011 ).
En lo que atañe a Sabino , aunque no disponemos de elementos de convicción tan directos y de similar poder incriminatorio que nos permitan vincularle con los hechos como en el caso de los otros implicados, no podemos concluir que estamos ante una situación en la que carezcamos de elementos inculpatorios. Lo primero que hay de destacar es que la declaración de Ángel Daniel , ya examinada, es incuestionablemente acusatoria al implicar directamente al coimputado en la trama, de la que era parte destacada al actuar a la vez como suministrador de las tarjetas y receptor de los artículos indebidamente adquiridos; no consta motivo alguno para dudar de la veracidad de esta parte del testimonio, por lo que corresponde dar al mismo efecto de prueba (sobre la validez acusatoria de la manifestación del coimputado, ver las SSTS de 22/XI/2011, recurso número 1117/2011 , y 7/II y 12/III/2012 , recursos números 856 y 10 625/2011 ). A esta hay que añadir, además, el hecho relativo a la aparición de varias tarjetas falsificadas a su nombre en el registro, durante el que fueron arrojadas por la ventana por una persona a la que no afecta esta causa; pese a las explicaciones dadas por el acusado sobre su recepción, lo cierto es que esas tarjetas existían, y que en la misma se incorporaban una serie de datos de carácter personal que solo pudo aportar el sujeto.
La pluralidad de conductas de los tres imputados se tienen que subsumir en un único precepto, que es el apartado tercero del artículo 399 bis del Código Penal , entendido como norma más favorable para los acusados que la modalidad de falsedad prevista en los artículos 386.1 º y 387 del Código Penal , redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, e inclusiva del resto de tipos de falsedad y estafa objeto de acusación. Dicho precepto, introducido por la Ley Orgánica 5/2010, perfila la tipificación y la penalidad de conductas consistentes en lo que la doctrina denominaba "aprovechamiento falsario", esto es, en los que el sujeto emplea el documento falsificado para obtener un beneficio propio y que se había asimilado por la jurisprudencia con la interpretación del concepto de moneda, a tales efectos, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. Pero el legislador de 2010 rompió con esa equiparación funcional para dispensar ahora un tratamiento autónomo a la falsificación y uso de las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, cambiando el tratamiento criminológico del llamado dinero de plástico atendiendo a las críticas doctrinales que entendían artificiosa y desproporcionada la vía de la asimilación penal de lo que, por su propia naturaleza y por su eficacia como instrumento de pago, debería recibir protección autónoma en un terreno intermedio entre la protección de la moneda y la del resto de los documentos tenidos como mercantiles al no ser un medio sino un instrumento de pago generado normalmente por entidades privadas cuya equiparación automática daría lugar a una merma del principio de proporcionalidad (Pleno de 28/VI/2002 y STS número 284/2011, de 11/IV ). El nuevo precepto suprimió el casuismo característico de las modalidades de falsedad, evitando una descripción de la acción típica que suponga una restricción de las tres conductas reguladas, la falsificación, la distribución o el uso. Y es la misma reforma la que, al unir los conceptos de uso y perjuicio, hace que la aplicación del artículo 399 bis.3 conduzca de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa, que en la redacción vigente del artículo 248.2.c) sanciona a los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. Esa situación concursal presenta las características de un concurso de normas, ya que implica, por definición, una unidad en la valoración frente a la pluralidad de hechos enjuiciados, de manera que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la formulación del concurso es suficiente para agotar el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la totalidad de la infracción. Ello obliga a considerar la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena determinación jurídico- penal de la conducta, dándose una colisión de preceptos penales que de no resolverse en esta forma abriría la posibilidad de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad ( STS 254/2011, de 29/III ). La relación entre el artículo 399 bis.3 y el artículo 248.2 c) es la de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave conforme a lo indicado en el artículo 8.4ª, que en este caso es el primero de los tipos mencionados, que contempla una pena de prisión de 2 a 5 años. Trasladando estas premisas al caso que nos ocupa, al excluir los hechos probados la participación de Sabino , Ángel Daniel y María Cristina en la falsificación y tener por probado el conocimiento que tenían del carácter falso de las tarjetas de crédito que emplearon para lucrarse, la aplicación única del artículo 399 bis.3. resulta obligada, excluyendo la sanción por el delito de estafa. Y en parecido términos opera respecto de las falsedades individualmente realizadas en cada una de las operaciones de compra en las que se empleó la tarjeta, calificados por el Ministerio Fiscal como un concurso entre falsedad y uso de documento continuados de loa artículos 392 y 393 del Código Penal , ya que esos actos no gozan de autonomía, sino que se son manifestación de un ilícito que se engloba dentro del uso y perjuicio al que se refiere el artículo 399 bis.3 del Código Penal .
En respaldo de la conclusión reseñada, podemos citar copiosa y reciente jurisprudencia, que podemos separar en cuatro aspectos. El primero, sobre la situación concursal, la absorción de las diversas conductas falsarias y el conflicto con la modalidad de estafa con instrumentos de pago ( SSTS de 4 , 19 y 21/VII y de 21/IX/2011 , números de recurso 753 y 10204/2011 , 2504/2010 y 10449/2011 ); el segundo, sobre la extensión de la responsabilidad y la colaboración directa en el uso ( STS de 29/II/2010, recurso número 11708/2011 ); el tercero, sobre la nueva doctrina derivada del cambio normativo ( STS de 10/X/2011, recurso número 10163/2011 ); y sobre la revisión de las condenas dictadas al amparo de la legislación anterior, con examen del contenido y las consecuencias del nuevo tipo ( SSTS de 22/III y 3/IV/2012 , recursos número 10388 y 11392/2011 ).
La subsunción de esta conducta en la previsión del artículo 392 del Código Penal es incuestionable, ya que el documento de residencia, en cuanto que medio de identificación, constituye un documento oficial. No siendo un delito de propia mano no se exige la participación corporal del sujeto en los actos de alteración, creación o modificación, bastando su uso para llenar la previsión típica en sede de autoría.
En relación con este imputado los resultados de la investigación policial realizada respecto de él individualmente se muestran insuficientes, ya que hay una total ausencia de pruebas directas y los supuestos indicios también son sumamente débiles, siendo razonables las explicaciones que
Emiliano da sobre ellas y que ponen de relieve la debilidad y ambivalencia del elemento de convicción utilizado contra él, lo que no puede generar efectos
La pretendida confesión se produjo en el momento de la detención, lo que la deja fuera del requisito temporal y exteriorizador de la voluntad de haberse realizado antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra ella. Cierto es que existió una clara voluntad de la acusada de colaborar una vez sobrevenida la detención, tal y como reconocen los guardias que tomaron parte en su interrogatorio, pero su encaje no es en el reglado ámbito atenuatorio, sino en el discrecional de cuantificación de la pena contemplado en el artículo 66.1.6ª del Código Penal .
Y en cuanto a las dilaciones indebidas, la parte no concreta ni su momento, ni su causa ni su duración, por lo que malamente puede entrarse a valorarla. Lo que sí es cierto es que en ningún momento la causa estuvo indebidamente detenida ni la duración de su tramitación superó los márgenes medios de otras análogas en estos órganos jurisdiccionales.
· A Sabino , como coautor de un delito de uso de tarjeta falsificada, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y dos meses, dentro de la franja inferior de la previsión típica.
· A María Cristina , como coautora de un delito de uso de tarjeta falsificada, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, mínimo legal en atención a la colaboración prestada con los agentes, descrita en el anterior Fundamento.
· A Ángel Daniel , como coautor de un delito de uso de tarjeta falsificada, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y dos meses. Y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, a las penas de prisión de siete meses y multa de siete meses, con una cuota diaria de 6 €, sometida a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Todas las penas se imponen dentro de la franja inferior de la previsión típica.
Las penas de prisión impuesta conllevarán la inhabilitación correspondiente para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
Corresponde acordar el comiso de los objetos intervenidos, conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal .
Procede la absolución de Emiliano de los cargos contra él formulados.
Ambas cantidades se incrementarán con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a
Sabino , como coautor de un delito de uso de tarjeta falsificada, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y dos meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; a
María Cristina , como coautora de un delito de uso de tarjeta falsificada, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y a
Ángel Daniel , como coautor de un delito de uso de tarjeta falsificada y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y dos mese por el primero y a las de prisión de siete meses y multa de siete meses, con una cuota diaria de 6 €, sometida a la responsabilidad personal subsidiaria del
artículo 53 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de las penas de prisión. En concepto de responsabilidad civil indemnizarán con la cantidad de 990 € a"Inter-Banco SA" y con la de de 4000 € a"Hyundai Card CO", que se incrementarán con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con imposición a Sabino y María Cristina de un octavo de las costas procesales causadas en esta instancia a cada u
Comiso del material incautado
Absolviendo a Emiliano de los cargos contra él formulados, con declaración de oficio del octavo restante de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
