Sentencia Penal Nº 355/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 119/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 119/2015

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 106/2015 del

Juzgado de Instrucción núm. Tres de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 355/2016

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

Dª. Aurora Fernández García.-

En la ciudad de Granada, a seis de junio de dos mil dieciséis.- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 119/2015dimanante delProcedimiento Abreviado núm. 106/2015delJuzgado de Instrucción núm. Tres de Granada, seguida por supuesto delito de estafa contra los acusados:

1.- Amador , nacido en Granada, el día NUM000 de 1.975, hijo de Diego e Modesta , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Ogíjares (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual estuvo privado de libertad el día 17 de septiembre de 2.014, representado por la Procuradora Dª María Encarnación de Miras López y defendido por el Letrado D. Rafael López Guarnido;

2.- Justiniano , nacido en Motril (Granada) el día NUM003 de 1.978, hijo de Diego y Blanca , con DNI núm. NUM004 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM005 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª María Jesús de la Cruz Villalta y defendido por la Letrado Dª. Dolores Moreno Cabrera.

3.- Carlos Daniel , nacido en Luján (Argentina), el día NUM006 de 1.951, hijo de Anibal y Milagrosa , con NIE núm. NUM007 y domicilio en Torremolinos (Málaga), c/ CAMINO000 nº NUM008 , NUM009 , NUM008 , sin antecedentes penales en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Francisco José Abajo Abril y defendido por el Letrado D. José Vicente Rubio Eire.

4.- Florentino , nacido en Granada, el día NUM010 de 1.972, hijo de Mariano y Carmen , con DNI núm. NUM011 y domicilio en Granada, PLAZA000 nº NUM002 , NUM012 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Alba Marina Navarro Vidal y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Rosales Leal.

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la entidad Criamoda Importaçao y Exportaçao de confecciones LDA., representada por la Procuradora Dª María Paz Molina Rodríguez y defendida por la Letrado Dª. Ángeles Cobo de la Cruz. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 30 de mayo y 1 de junio de 2.016 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- Practicada la prueba propuesta para el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación parcial de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250,1 , 5ª del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado Amador , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de nueve meses a razón de diez euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, al pago de las costas causadas y a que indemnice a la entidad Criamoda Importaçao y Exportaçao de confecciones S.L.U. con la cantidad de 56.662Â?60 euros por los perjuicios causados, más el interés legal. Retiró la acusación provisionalmente formulada contra los acusados Justiniano , Carlos Daniel y Florentino .

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250,1 , 5ª del CP , del que considera penalmente responsables en concepto de autores a los cuatro acusados Amador , Justiniano , Carlos Daniel y Florentino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicita que sean condenados a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de dos meses a razón de cincuenta euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, al pago de las costas causadas y a que indemnice a la entidad Criamoda Importaçao y Exportaçao de confecciones LDA con la cantidad de 56.662Â?60 euros por los perjuicios causados, más el interés legal.

CUARTO.- Las Defensas de los acusados interesaron la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que los acusados ostentaban en la entidad 'Petrosud Spain S.L.', los siguientes cargos y/o funciones: Amador , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era presidente y administrador único de la misma; Carlos Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales, era director financiero; Florentino , mayor de edad, sin antecedentes penales, era comercial y Justiniano , mayor de edad, sin antecedentes penales, era comercial. El objeto social de la entidad era el comercio al mayor y menor, distribución comercial, importación y exportación, entre otros, y tenía su sede social y oficina, de grandes dimensiones, en la calle Acera del Darro nº 30, 1º de esta ciudad.

Con fecha 25 de mayo de 2.014, puestos en contacto a través de un comercial o intermediario externo llamado Gaspar , se concertó una reunión en la sede de Petrosud Spain con representantes de la empresa portuguesa 'Criamoda', con sede social en Rua Sao Joao Batista nr 3418 de la localidad de Sao Joao de Ponte-Guimaraes (Portugal), entre ellos con la comercial de Criamoda Delia y con su legal representante Norberto . En dicha reunión se pactó la venta a esta entidad lusa de una partida de aceite de girasol por un importe total de 52.207Â?07 euros, a poner en disposición de los compradores en el plazo de diez días. La sociedad compradora, confiando en la apariencia de solvencia del acusado Amador y de su empresa Petrosud, abonó dicho importe convenido como precio del aceite mediante transferencia con fecha 27 de mayo, efecto 2 de junio de 2.014, realizada a la cuenta corriente que la empresa vendedora Petrosud Spain S.L. tenía en Deutsche Bank, cuenta nº NUM013 , abierta por el administrador único con fecha 2 de abril de 2.014, siendo éste su primer ingreso significativo, y que fue cancelada con fecha 1 de octubre de 2.014 por agotamiento de saldo.

Una vez obtenido el dinero transferido el acusado Amador , actuando con un ilícito propósito lucrativo y a sabiendas de que no iba a cumplir la prestación convenida, responsable máximo de la empresa y único encargado de negociar con posibles proveedores, nunca realizó gestión alguna para atender ese pedido ya cobrado, y fue disponiendo del dinero en atenciones propias y de su empresa hasta agotar el saldo de la citada cuenta del Deutsche Bank en tan solo cuatro meses.

Como quiera que los compradores portugueses reclamaban la entrega del aceite, desde la empresa del acusado les ofrecieron excusas e inexistentes justificaciones al retraso, diciéndoles que ya tenían el aceite pero no podían entregarlo porque se retrasaba la llegada de las etiquetas para su envasado, lo cual hizo que por Delia se gestionase directamente y pagase el importe de las etiquetas y éstas fuesen puestas a disposición de Petrosud Spain, del mismo modo que por Criamoda se abonó también el importe de los gastos de transporte a la entidad Aduanas del Guadalquivir S.A.

La mercancía comprada nunca fue recibida por la entidad portuguesa citada. Criamoda abonó también las sumas de 1.562Â?02 euros por las etiquetas y de 2.893Â?50 euros por pago de transporte de la mercancía, con fechas 6 y 16 de junio de 2.014. Como quiera que a la vista del retraso en la entrega de la mercancía los responsables de Criamoda se personaron en la sede de Petrosud el día 2 de julio de 2.014, fueron recibidos por el acusado Carlos Daniel , con quien se entrevistaron e informaron de lo sucedido y quien, previa consulta con Amador , dijo a los compradores que no tenían el aceite y que les daba la opción de esperar veinte días o devolverles el dinero. Al optar los responsables de Criamoda por el reintegro del dinero, Carlos Daniel , igualmente tras previa consulta con Amador , les dijo que podían entregarles un pagaré a quince días, que fue rechazado por los compradores al solicitar éstos la entrega de un cheque bancario conformado.

Criamoda reclama el reintegro de las cantidades satisfechas por el valor del aceite de girasol, de las etiquetas y de los gastos de transporte, más los intereses legales.

No consta que los también acusados Justiniano , Carlos Daniel y Florentino fuesen conscientes de que por Amador no se realizó gestión alguna para proveer del aceite a la empresa denunciante Criamoda.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados

Para este Tribunal, una vez valorada de forma interrelacionada la prueba practicada en el vista oral, y la documental que ha sido tenida por reproducida, los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 en relación con el art. 250,1 , 5ª del CP en su vigente redacción, concurriendo este específica agravación atinente a la cuantía de la defraudación.

Avancemos ya que el núcleo de la discrepancia entre las partes acusadoras y acusadas (y entre éstas, especialmente, la defensa de Amador quien, tras la modificación de conclusiones de la acusación pública ha quedado como único acusado por estos hechos, en tanto que la acusación particular ha mantenido sus provisionales conclusiones contra los cuatro acusados) estriba en si nos encontramos ante un delito de estafa o ante un negocio civil cuyo supuesto incumplimiento debe tener tan solo consecuencias exigibles y determinables en el ámbito de aquella jurisdicción. Ante tal planteamiento, no es ocioso recordar la copiosa jurisprudencia en torno a cuales son los requisitos típicos del delito de estafa y dónde radica la distinción entre éste y los negocios civiles en los que una de las partes incumple su prestación, o la cumple defectuosa o tardíamente.

Siguiendo la doctrina contenida, entre muchas, en la STS núm. 411/2004, de 25 marzo , los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el CP de 1973 en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( SS. 104/2001, de 30 de enero ).

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño (en este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo )

En el delito de estafa el engaño ha de tener «la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la STS. 634/2000, de 26 de junio -, para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial», lo que reiteran la SS. 1100/2002 de 13 de junio , 46/2003 de 24 de enero y 366/2003 de 15 de marzo .

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal.

La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

Si de esta doctrina hacemos traslación al caso concreto, y por las razones que serán expuestas en la valoración de la prueba, llegamos a la convicción de que nos encontramos ante un negocio civil criminalizado en el que el acusado Amador conocía ex ante que no podría cumplir la prestación a su cargo, en este caso la entrega de la partida de aceite de girasol adquirida, lo que equivale a sostener que, en virtud de dicha conciencia, no lo pondría a disposición de los compradores, y defraudó las legítimas expectativas de éstos al hacerles creer falsamente que tenía a su alcance bien el aceite, bien los medios para proveerse del mismo y entregarlo tal y como se convino.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba practicada. Autoría

Antes de examinar las manifestaciones de los acusados y testigos, conviene a una mejor claridad expositiva dejar sentados algunos hechos de relevancia en el presente procedimiento que no han sido controvertidos y que, en tanto que admitidos, no precisarán mayor análisis: En primer lugar, no se discute que el 25 de mayo de 2.014 se produce una reunión en la oficina de Petrosud Spain S.L. a la que asistieron, de un lado, Norberto (Gerente único de Criamoda) y Delia (empleada y comercial de Criamoda y que habla perfectamente castellano), y de otro, el acusado Amador , el también acusado Justiniano , el intermediario externo Gaspar (y puede que tal vez también un tal Alfonso , con los portugueses). En segundo lugar, no se discute que por la entidad Criamoda se realizó tan solo dos días después, con fecha 27 de mayo (recibida con fecha 2 de junio), una transferencia desde su banco portugués a la cuenta corriente de Petrosud Spain S.L., abierta en Deutsche Bank, ya referida, por importe de 52.207,07 euros, para el pago de una partida de aceite de girasol (cuatro contenedores). En tercer lugar, tampoco existe discusión sobre que fue Criamoda quien abonó las cantidades correspondientes al etiquetado del producto a una empresa de Peligros (denominada Lara Granada S.L. -folios 42 a 45), así como el importe de los gastos de transporte abonados a la entidad Aduana del Guadalquivir S.L. (folio 46). Tampoco es cuestionado que, al tiempo de la celebración de este juicio oral, Criomoda no ha recibido el aceite comprado ni la restitución del dinero pagado, que no ha sido abonado por los acusados, ni consignado judicialmente para su pago.

A partir de estas aceptadas premisas, que allanan considerablemente nuestra valoración en cuanto a la existencia de un acto de disposición patrimonial y de un perjuicio derivado de estos hechos para la entidad Criamoda, habremos de centrarnos en si existe o no una conducta engañosa, penalmente relevante, en el origen de tales acto de disposición y perjuicio inequívocamente producido y padecido, o si por el contrario se concluyó un negocio fallido, con consecuencias civiles, pero sin mala fe por parte de los acusados, o de alguno de ellos. Analizaremos por separado el resultado de la prueba del juicio oral

Declaración del acusado Amador .

Pues bien, comenzando por las manifestaciones del acusado Amador , ha sostenido en la vista oral que es presidente y administrador único de la entidad Petromed Spain S.L. desde su fundación, que empezó su actividad en octubre de 2.013, con dedicación a la intermediación en el mercado decomodities,centrándose en el negocio de aceite de girasol. Contaba con experiencia profesional previa en los Estados Unidos (Grupo Ackermann?), aunque nada acredita al respecto. La actividad de al empresa consistía en la búsqueda (tan solo a través de internet) de clientes interesados en la compra de tal tipo de productos, con los que negociaba, bien por sí, bien por los comerciales de la empresa (siempre bajo sus directrices) las condiciones de la correspondiente venta,siendo exclusivamente él quien tenía contactos con los proveedores, y negociaba a su vez, con éstos. Refiere que ha celebrado durante todo el periodo de actividad de la sociedad (finalizado a comienzos de 2.015) un total de 76 operaciones o contratos, aunque admite que solo siete fueronoperaciones ejecutadas. No aporta justificación documental de unas y otras (salvo una venta a la entidad llamada Eurocomercio)

Ya en relación con esta operación con Criamoda, relata que un intermediario externo, Gaspar (que ha depuesto como testigo y al que después aludiremos) le llamó para decirle que en Córdoba había unos portugueses interesados en la compra urgente de aceite de girasol. Puestos así en contacto los responsables de la entidad portuguesa con Petrosud Spain S.L. con tal propósito, previo desplazamiento a Granada de los portugueses, se celebró una reunión el 25 de mayo de 2.014 en la oficina de Petrosud Spain S.L. a la que asistieron, de un lado, Norberto (Gerente único de Criamoda) y Delia (empleada y comercial de Criamoda y que domina a la perfección el castellano), y de otro, el acusado Amador , el también acusado Justiniano , el intermediario externo Gaspar (y puede que tal vez también un tal Alfonso , con los portugueses). En dicha reunión Norberto le dijo que necesitaba 12.500 Tm de aceite de girasol para un cliente chipriota. A partir de dicha cantidad, se negoció el precio finalmente fijado en 800 dólares USA por Tm (unos 200 dólares por debajo de su normal precio en atención a la cantidad interesada, según el acusado Amador ).

Para poder atender tan ingente pedido, el acusado refiere en la vista que había previamente convenido con la abogada de una importantísima entidad productora denominada Migasa, o Famigasa, lareservade 59.000 Tm, que tiene correos electrónicos y contratos con dicha entidad Migasa (no los ha aportado); que se envió a Criamoda un borrador de contrato (en inglés) en relación con la cantidad de 12.500 Tm, si bien Criamoda solo pagó el importe de cuatro contenedores, beneficiándose del precio de 800 dólares USA por Tm (previsto para las referidas 12.500 Tm, pero no para cantidades inferiores, que habrían de ser a un precio superior). Que no pudierondesbloquearcon Famigasa las 12.500 Tm porque los portugueses no pagaron su importe y por esto no se pudo entregar el producto. Ante la imposibilidad de ser proveídos por Famigasa, acudió a otro proveedor de Córdoba (no dice cuál), pero éste necesitaba quince días para entregar el producto y a los clientes portugueses les urgía el envío. Una vez que llegaron las etiquetas para las botellas, hablacon los de Córdobapara apremiarles a la pronta entrega de la mercancía. Ante la impaciencia de los clientes portugueses, estos reclaman, ya a inicios de julio, la devolución del dinero que abonaron, y les ofrecen un pagaré, que los portugueses no aceptan pues solo admiten un talón bancario conformado. Aunque en la cuenta no había fondos para atender el pagaré, pensaba percibir una cantidad con la que poder hacerlo. Aunque su intención es pagar, no lo ha hecho, ni ha consignado, porque vendió una empresa en Estados Unidos (con cuyo producto pensaba resarcir a los denunciantes), pero la operación resultó fallida y no pudo hacerlo.

Niega que su intención fuese engañar a los denunciantes, ni incumplir su prestación, y solo la falta dedesbloqueopor parte de Migasa y la falta de financiación del banco de los clientes portugueses impidió el buen fin de la operación, así como la falta de tiempo por parte de los compradores. Realizó otra operación con una entidad llamada Eurocomercio, por un importe superior, y que concluyó bien. Además, ha declarado fiscalmente esta operación con Criamoda. Asume la dirección de la empresa y que los contactos con proveedores eran de su exclusiva competencia, sin que ninguno de los otros coacusados se encargase de ello, ni siquiera los conocían.

Declaraciones de los otros tres acusados

Aludiremos de modo conjunto a las manifestaciones de estos otros tres acusados. Todos ellos son (fueron) empleados de Petrosud Spain S.L., realizando funciones comerciales Justiniano (director comercial, aunque ostentando tal función tan solo en el periodo en que fue el único comercial de Petrosud) y Florentino , en tanto que Carlos Daniel eradirector financiero. Los tres actuaban a las órdenes del presidente de la empresa Amador . Era éste quien en exclusiva negociaba con los proveedores; incluso los comerciales no sabían quien era el proveedor, pues este dato permitía mantener una cierta confidencialidad de las negociaciones con proveedores que redujera el riesgo de que el cliente captadosupiese quien era el proveedor y se pusiera en directo contacto con dicho proveedor. A todos ellos les fueron dejadas a deber nóminas a partir de mayo-junio de 2.014. Justiniano (y otros dos comerciales) y Carlos Daniel han formulado demanda ante la Jurisdicción Social contra Petrosud por sus despidos y por el impago de nóminas.

El director financiero Carlos Daniel tampoco percibía sus nóminas (aunque pactó que lo haría a través de su compañera, también empleada como contable en la empresa). Se encargaba de la gestión y negociación con los bancos de instrumentos financieros para las operaciones que se concertasen.

Ninguno de ellos tenía disponibilidad sobre las cuentas de Petrosud Spain (de exclusiva titularidad de Amador ), y aunque Florentino aparece como apoderado de la cuenta de Deutsche Bank por indicación de Amador , solo realizó una única disposición por encargo del presidente Amador .

Declaración de Delia

Comercial de Criamoda, su conocimiento del idioma facilitó su relevante función en estos hechos, tanto en la búsqueda de la empresa del acusado Amador (les facilita el contacto Gaspar ) como en la negociación de la compra del aceite, en las gestiones y contactos mantenidos (con Justiniano , principalmente) para interesarse por la entrega de la mercancía, en la búsqueda y pago de las etiquetas para ponerlas a disposición de Petrosud Spain, y en el pago de los gastos de transporte.

Ha referido que era la primera operación comercial de compra de aceite de girasol que pretendían realizar en España (tenían experiencia previa en aceite de oliva). Un cliente chipriota (que han perdido a raíz de estos hechos) les había solicitado con urgencia aceite de girasol y a través de Gaspar supieron de la existencia de Petrosud Spain. Vinieron a Granada desde Córdoba, visitaron la sede de Petrosud (un gran piso suntuario en el centro de la ciudad) y mantuvieron el 25 de mayo de 2014 una primera reunión en dicha sede en la que se encontraban presentes los acusados Amador , Florentino y Justiniano . Era el primero de éstos quien llevaba la iniciativa de las conversaciones y quien negoció el precio del aceite. No les dijo quien era el proveedor, hasta el extremo de que ellos ( Delia y Norberto , gerente de Criamoda) pensaron que el proveedor era Petrosud. Hablaron de una primera operación de menor cantidad y otra posterior de volumen mucho mayor. Esa día 25 convienen el precio y el día 27 transfieren los 52.000 euros correspondientes a un primer envío de cuatro contenedores de aceite. Les dijeron que en diez días estaría el pedido. Como quiera que la entrega se demoraba, estuvo varios días en Granada para intentar hablar con los responsables de Petrosud. En una primera ocasión Justiniano y Florentino le dijeron que solo faltaban las etiquetas, por lo que ella personalmente contactó con la empresa a la que Petrosud las encargó y previo pago de su importe (pues Petrosud no había pagado a la imprenta) las trajo y entregó en Petrosud. Le dijeron entonces que en 24 horas estaba el aceite. Como quiera que tampoco se cumplió tal promesa, se presentó una tercera vez en la sede de Petrosud, siendo recibidade malos modospor Florentino (éste sostiene que fue al contrario, que llegó Delia dando voces), que no estaba el aceite y que entonces Carlos Daniel le ofreció un pagaré, que ella no llegó a ver, y que rechazó.

Desde Petrosud enviaron un borrador de contrato por una cantidad de aceite muy superior (folios 98 y ss). Admite que al precio de 800 dólares USA estaban interesados en Criamoda en comprar la partida grande de aceite a que se refiere dicho borrador, y para ello hablaron con su banco en Portugal en la reunión que mantuvieron en Oporto a tal fin con tres de los acusados ( Amador , Justiniano y Florentino , quienes se desplazaron a dicho país con ese motivo). Les enviaron un correo electrónico (folio 70) con una foto con cajas apiladas que, le dijeron, era el aceite de esa primera partida por la que abonaron los 52.000 euros.

Declaración del funcionario del CNP con carnet nº NUM014

Ratifica el informe elaborado a instancias del Juzgado y que obra a los folios 153 a 155 de los autos. Visitó la céntrica sede de Petrosud, bien que ya en diciembre de 2.014, apreciando sus dimensiones desmesuradas, carentes de actividad, con secretarias jóvenes ociosas. Se informaron también allí de la irreal pretensión, a la vista de los recursos de la empresa, de construir o instalar una refinería de aceite.

Declaración de los testigos Sebastián , Gabriela , Juan Miguel .

Declaran a instancia de la defensa de Justiniano . Se trata de tres trabajadores de la empresa, comerciales el primero y el tercero y encargada delogísticala segunda. Los comerciales refieren que era Amador quien mandaba en la empresa, que todos los comerciales (incluido Justiniano ) tenían similar cometido (búsqueda de clientes a través de internet), sin jerarquía entre ellos (si Justiniano tenía una tarjeta dedirector comerciales porque fue el primero que entró en la empresa); ninguno de ellos tenía acceso a cuentas, ni firma reconocida, ni conocían a proveedores (era competencia exclusiva de Amador ). A ninguno le suena una empresa llamada Migasa (tampoco a la empleada de logística Gabriela ). Gabriela refiere que mientras estuvo en la empresa (elaboraba presupuestos de transporte) no cerró ningún presupuesto, no se hizo ningún transporte. Los dos comerciales demandaron a Petrosud.

Declaración de Hipolito

Este testigo es propuesto en el acto del juicio por la defensa de Amador . Es el dueño de una empresa sita en Almansa (Albacete), denominada Eurocomercio, de la que es administradora su mujer, y que realizó una operación de compra de aceite de girasol a Petrosud, a precio de 800 dólares USA/Tm, precio muy competitivo que obtuvo de Petrosud porque buscó un cliente que quería 5.000 Tm (y que al final no compró, ni tampoco ha sido identificado). El importe de la operación fue de 71.285Â?33 euros. Aunque varios meses tarde, le entregaron el aceite respetándole ese precio. Tiene factura de ello (aportada por la defensa de Amador ). Sabe que el proveedor fue Migasa y que se trató de una venta a pérdida, porque Migasa vendía a mil y pico euros la tonelada.

Declaración de Gaspar

Declara este testigo a propuesta de la defensa de Justiniano . Aun propuesto por la defensa de uno de los acusados, su testimonio ha sido sumamente revelador y ha aportado relevantes argumentos a las pretensiones de las acusaciones. Intermediario o comisionista externo, es la persona que pone en contacto a los responsables de Criamoda (a los que no conocía, sino a través de una persona de Jaén) con los de Petrosud. Viajó a Oporto con Amador , Justiniano y Florentino y se entrevistó con los responsables de Criamoda. Llegó a la conclusión de queni había aceite ni había nada, y que engañaron a los de Criamoda. Incluso fueron a comprar unas botellas de aceite a un supermercado para quitarles las etiquetas y ponerles otras con las que hacer ver que el pedido estaba listo para ser servido. Dice que el banco portugués de quien no se fiaba era de Petrosud, y no tanto de sus clientes portugueses de Criamoda a la hora de valorar la financiación de lagran operación.

Valoración de la Sala

Así las cosas, la valoración de todas estas manifestaciones, así como de la prueba documental aportada a la causa, ya en la fase de instrucción, ya en el juicio oral (momento en que legalmente está prevista su aportación aunque en el presente caso se trata de documentos que se disponían ya con anterioridad, y pudieron por ello ser aportados mucho antes, e incluso al ser citados policialmente los acusados fueron invitados a comparecer con cuanta documentación considerasen oportuna traer a la causa en su defensa), nos lleva a la conclusión de que nos encontramos ante un delito de estafa, ante un negocio jurídico criminalizado, en el que el acusado Amador (y centramos así ya nuestra convicción sobre la autoría de este acusado, con exculpación del resto, en sintonía con las definitivas conclusiones del Ministerio Fiscal) sabíaex anteque no podría cumplir, y por tanto que no quería cumplir, su prestación.

Con sustento en los documentos que acompaña, la defensa del acusado Amador , admitamos que bien articulada, sostiene que nos hallamos ante un negocio civil fallido, ante un incumplimiento contractual, pero no ante una estafa. Se argumenta que no hubo propósito de engañar, que Petrosud Spain S.L. era una empresa real, con un proyecto comercial serio, resultado de una costosa inversión económica, y apoyado en la experiencia profesional de su protagonista Amador . Se esgrimen razones tales como que pagó a todos sus trabajadores hasta que ya no pudo hacerlo; que llevó a buen término al menos una operación comercial incluso de mayor importe que el presente (la citada de Eurocomercio); que carece de sentido y lógica una inversión tan considerable (arrendamiento y acondicionamiento del local, empleados, viajes....) para llevar a cabo una estafa de 52.000 euros; que el dinero ingresado en la cuenta de Deutsche Bank no se destinó a gastos personales (o al menos no íntegramente), sino que de dicha cuenta se pagaron nóminas a empleados y gastos de la empresa; que declaró fiscalmente tales operaciones; que ha declarado también las retenciones de IRPF que ha realizado; que no se trataba de la única cuenta que ha manejado la empresa, pues también tuvo cuentas en La Caixa (aporta dos extractos de dos cuentas en esta entidad); y que obtuvo certificación de origen de la Cámara de Comercio de Granada con fecha 3 de junio. Si la operación se frustró fue porque los portugueses no aportaron los 10.000.000 de euros del contratograndey no pudodesbloquearlas toneladas que tenía reservadas en Migasa, con lo que hubiera podido servir perfectamente no solo los cuatro contenedores pagados, sino todo el pedido de las 12.500 Tm del contrato del borrador. A la fecha de la pretendida entrega del pagaré la empresa era solvente. Los portugueses no le dejaron margen de cumplimiento (a diferencia de Eurocomercio) porque de inmediato se presentaron de malos modos en la empresa (incluso con la televisión) y pusieron la denuncia en comisaría.

Pues bien, esta Sala estima que tales argumentos, incluida la venta a Eurocomercio (no se olvide quea pérdida), sirven tan solo a la creación de una apariencia o simulación de seriedad y formalidad empresarial de la que en realidad carecía el acusado. Existe un dato que consideramos principal en nuestra valoración: el acusado no ha acreditado en modo alguno haber realizado la menor gestión con algún proveedor, y singularmente con una poderosa entidad del sector llamada Migasa (a la que, por cierto, se hace primera mención en el acto del juicio oral, pues nada dijo el acusado sobre ella a lo largo de la instrucción -folio 196-); ningún correo electrónico avala su versión según la cual teníabloqueadas59.000 Tm de aceite de girasol por haberlo convenido así con la abogada de Migasa (ni la identifica, ni la propone como testigo, ni a ningún otro responsable de esta empresa); dice tener tales correos pero no los aporta (y pudo hacerlo junto a los numerosos documentos que sí ha traído a la vista).

Junto a este fundamental elemento probatorio (si no había proveedor no había propósito de cumplir), otros datos confirman nuestra convicción: la operación al ventajoso y muy competitivo precio de 800 dólares/Tm, al que se llega con el compromiso de realizar una compra de mucha mayor envergadura (y de ahí la rebaja de precio) no es sino el señuelo ofrecido a los compradores para realizar el acto de disposición patrimonial, a sabiendas de que con ese precio se perdía dinero (el testigo Hipolito -Eurocomercio- así lo confirma también), y tan solo porque no se iba a cumplir (no habíabloqueoalguno con Migasa, nada se acredita al respecto, ningún documento de opción de compra o de reserva, compromiso de venta, etc., absolutamente nada).

Singular mención merece la declaración de Gaspar , según la cual este testigo apreció una clara voluntad de engaño en esta operación del acusado, puesni había aceite ni había nada.

La entrega de un pagaré con finalidad supuestamente reparadora llama también nuestra atención. Tanto a la fecha de emisión como del vencimiento del pagaré la cuenta librada carecía de fondos bastantes para su abono.

Incluso podemos estimar que la operación con Eurocomercio, que por la defensa se presenta como ejemplo de que el proyecto empresarial del acusado era real y no fantasmagórico, pues dio fruto a esta venta ejecutada a satisfacción de ambas partes, es en realidad un intento de ofrecer una cobertura o apariencia de que se trataba de cumplir también con los perjudicados portugueses. Dicho en otros términos, alguna operación ha de intentarse hacer bien, incluso perdiendo dinero, para ofrecer así una imagen de confianza y voluntad de recto cumplimiento de sus compromisos.

Pero insistimos en el fundamental elemento de nuestro convencimiento: el acusado no ha acreditado gestión alguna con proveedores para dar cumplimiento a su obligación de entrega del aceite a los aquí denunciantes. Tan solo pretendió justificar su retraso con diversos argumentos (falta de etiquetado, problemas con el registro sanitario, etc).

En cuanto a los otros tres coacusados, a quienes ya en exclusiva dirige su imputación la acusación particular, al haber retirado el Ministerio Fiscal su provisional acusación, esta Sala comparte que no existen elementos de prueba suficientes para alcanzar un pleno convencimiento de que también participaron en el delito. Cierto es que estuvieron presentes (los dos comerciales) en la inicial reunión de 25 de mayo, y cierto es también que Justiniano se comunicó por correo con Delia ofreciendo excusas por el retraso (problemas con las etiquetas) ytranquilizandoa Delia con la remisión de un correo electrónico (obrante al folio 70) con archivo adjunto consistente en una fotografía de cajas apiladas (supuestamente, su aceite) a fin de aparentar ante los compradores que la operación marchaba por buen camino. Aunque ese correo no contenga texto, su sentido no puede ser otro que el de pretender ante los compradores que ya están en posesión del aceite. Cierto es también que dos de ellos acompañan a Amador a la visita a Portugal.

Pero este Tribunal comparte las dudas que por el Ministerio Fiscal se expusieron acerca de si estos coacusados (alguno manifestó sentirse engañado también) no fueron sino víctimas de la escenografía defraudatoria urdida por Amador . Se ha reconocido que no tenían contacto con los proveedores y que ésta era una exclusiva función del presidente, quien tenía por tanto que negociar con éstos cómo iban a atenderse los pedidos. Todos ellos tenían un rol subordinado en la empresa, dependientes en un sistema de gestión completamente presidencialista por parte de Amador . No consta que se hayan beneficiado (más allá de la incompleta percepción de sus salarios) con el producto del hecho delictivo. En cuanto a Carlos Daniel , interviene cuando ya el acto dispositivo se ha consumado (ofrece el pagaré, siempre por indicación de Amador , a los compradores). En conclusión, estimamos que deben ser absueltos del delito.

TERCERO.-Circunstancias modificativas

Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Los antecedentes penales de Amador no son computables a efectos de reincidencia.

CUARTO.-Responsabilidad civil

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados. Se cifra en este caso el importe de la responsabilidad civil en la suma de las cantidades que por esta operación entregó Criamoda, tanto al acusado como a la empresa de las etiquetas y la de los gastos de transporte, y que se reclama por las partes acusadoras, y con devengo del interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

QUINTO.-Costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado, en la proporción que resulta de las pretensiones estimadas a la acusación. Se condena, por ello, a Amador , al pago de un cuarto de las costas causadas, incluidas las de dicha acusación privada, y se declaran de oficio tres cuartas partes al ser absueltos los otros tres acusados.

SEXTO.-Fijación de la pena

En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, partiendo de la pena del tipo del delito prevista en el art. 250, atendidas las circunstancias del caso, la entidad del perjuicio, los antecedentes (aun no siendo computables) del condenado, así como la trama urdida para captar la voluntad de los perjudicados, estimamos que la pena de dos años de prisión es proporcionada respuesta a este conjunto de circunstancias. En cuanto a la multa, se señala en la extensión de seis meses, a razón de cinco euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa Amador , como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía defraudada, previsto y penado en los arts. 248 y 250,1 , 5ª del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deDOS AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de seis mesescon una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se le condena al pago de un cuarto de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular. SE le condena a indemnizar a la entidad Criamoda S.L.U. a través de su representante legal, con la cantidad de56.662Â?60 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

Que debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente del citado delito a los acusados Justiniano , Carlos Daniel y Florentino .Se declaran de oficio tres cuartas partes de las costas causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.