Sentencia Penal Nº 355/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 603/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.

SECCIÓN PRIMERA.

ALICANTE.

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta.

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones).

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias).

Fax: 965 169 812.

NIG: 03031-43-2-2020-0000912.

Procedimiento:Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000603/2020-SB -.

Dimana del Juicio Oral - 000080/2020.

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM.

Instructor JVSM Nº 1 BENIDORM.

Apelante: Nazario.

Abogado: FERNANDO BELTRÁ ALACID.

Procuradora: MARÍA DEL CARMEN HERNÁNDEZ GARCÍA.

Apelados: MINISTERIO FISCAL (D. Miguel Espeja Muñoz).

Regina.

Abogada: MARÍA JOSÉ ORTS GREGORI.

Procuradora: RITA RIPOLL POVEDA.

SENTENCIA Nº 000355/2020.

ILTMAS. SRAS.:

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS.

DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ.

En la ciudad de Alicante, a quince de julio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 45, de fecha 20/2/20 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000080/2020, habiendo actuado como parte apelante Nazario, representado por la Procuradora Sra. HERNÁNDEZ GARCÍA, MARÍA DEL CARMEN y dirigido por el Letrado Sr. BELTRÁ ALACID, FERNANDO, y como parte apelada Regina, representada por la Procuradora Sra. RIPOLL POVEDA, RITA y dirigida por la Letrada Sra. ORTS GREGORI, MARÍA JOSÉ y el MINISTERIO FISCAL (D. Miguel Espeja Muñoz).

Antecedentes

Primero.-Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:

Probado y así se declara que el acusado, Nazario, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 2 de febrero de 2020, acudió a las inmediaciones del la zona donde reside su ex pareja sentimental, Regina, con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM001 de la localidad de Altea, incumpliendo conscientemente la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación a una distancia inferior a 300 metros respecto de Regina, que se encontraba en vigor, acordada en virtud de auto de 3 de diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Benidorm ( DP 738/219), y con el ánimo de infundir temor en ella, le manifestó: 'si no eres mía no vas a ser de nadie, y si continúas denunciándome te vas a arrepentir'.

Segundo.-El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Nazario como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género con quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el art. 171. 4 y 5 último párrafo del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años , y prohibición durante de aproximarse a menos de 300 metros de Regina, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a menos de esa distancia de su domicilio, de sus lugares de trabajo o de cualquier otro que sea frecuentado por ella por un periodo de 2 años así como la prohibición por el mismo período de tiempo de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual . Se impone asimismo a Nazario la prohibición de entrar o residir en el termino municipal de Altea por el periodo de dos años.

Lo anterior, con expresa imposición de las costas procesales.'

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Nazario el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 13 de julio de 2020.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Se plantea, como primer motivo de recurso, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no causar indefensión, por infracción del principio acusatorio, invocando el recurrente que ha sido condenado por hechos cuya fecha no consta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Cierto es que la doctrina jurisprudencial viene señalando con reiteración, como apunta la STC 170/2002 de 30 septiembre, que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación' ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ), derecho que encierra un 'contenido normativo complejo' (por todas, SSTC 278/2000 de 27 de noviembre ), cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981 de 10 de abril, 302/2000 de 11 de diciembre ), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992 de 27 de enero, 36/1996 de 11 de marzo, 19/2000 de 31 de enero, 278/2000 de 27 de noviembre, 182/2001 de 17 de septiembre ).

Por otra parte, también se ha destacado que la congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas ( SSTC 104/1986 de 17 de julio, 225/1997 de 15 de diciembre, 174/2001 de 26 de julio ) y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional 'no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' ( STC 278/2000 de 27 de diciembre ).

Como señala la STC 319/1994 de 28 noviembre , los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías suponen, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal, ...el acusado deba conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de forma contradictoria frente a ella, así como que el pronunciamiento del Juez o Tribunal se efectúe precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia; en estos mismos términos la STC 21/1993 de 18 enero que matiza que dicho principio, en el ámbito de este proceso, no tiene otra finalidad que evitar que el Juez juzgue y condene sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para hacerlo, sin que, por el contrario, sea obstáculo para que, una vez ejercitada la acusación, el Juez remedie errores de ésta o imponga penas superiores a las solicitadas cuando tal actividad no suponga alterar los hechos aducidos en el proceso.

La aplicación al caso de la doctrina expuesta ha de conducir a descartar la infracción denunciada, pues la pretensión punitiva sostenida por el Ministerio Fiscal abarcaba los hechos denunciados, por los que se recibió declaración al investigado y se incoó Procedimiento Abreviado; sin que quepa entender infringido el principio acusatorio por el hecho de que no se especificara concretamente las fechas de comisión del delito que se imputaba por limitarse a un espacio temporal muy concreto, entre el 2 y el 4 de febrero de 2020, toda vez que la condena no se ha producido en base a hechos distintos a los que configuraron la denuncia, la toma de declaración del ahora recurrente, del auto de incoación de procedimiento abreviado y el escrito de acusación y sobre todo, el acto del juicio plenario, de los que además tuvo puntual conocimiento el denunciado, pudiendo defenderse de todos los elementos constitutivos del delito por el que ha sido condenado, debiendo insistirse que en el supuesto examinado no ha existido ausencia de acusación lo cual excluye que pueda entenderse vulnerado el principio ut supra mencionado pues, como expresa la STC 11/1992 de 27 enero , sólo se verá infringido cuando la condena se produzca de manera inesperada y sorprendente para el condenado por no ser razonablemente previsible que se vería implicado en responsabilidad; lo que no cabe aseverar en el supuesto enjuiciado a tenor de lo precedentemente argumentado; todo lo cual comporta la desestimación del motivo de impugnación examinado.

Asimismo la defensa al sostener la tesis de que se producía una situación de indefensión, sin duda por quiebra del principio acusatorio según su alegación, por cuanto que el escrito de conclusiones provisionales no se hacía constar la fecha concreta de comisión de los hechos y sobre todo porque el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones indicando que el hecho sucedió el de febrero de 2020.

En el acta de 5/2/2020 celebrada al amparo de lo previsto en el art. 798 LECRim. el Ministerio Público y la Acusación Particular, entendieron suficientes las diligencias practicadas y solicitó que se continuara el procedimiento previsto en los arts. 800 y siguientes de la LECRim para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y la defensa del investigado manifestó: 'que no se opone a lo interesado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la continuación de este proceso por los trámites previstos en los arts. 800 y siguientes de la LECRim para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos'. Presentado por el Ministerio Fiscal escrito de acusación (que no fija día de comisión de los hechos) al que se adhirió la Acusación Particular, y dado traslado a la defensa, ésta manifestó su intención de no conformarse y solicitó la concesión de plazo para formular escrito de defensa. Le fue concedido el plazo de tres días y presentó dicho escrito, en el que no hace mención alguna a que la falta de concreción de la fecha de comisión del delito le causare indefensión alguna, limitándose a contestar en su conclusión primera: 'Disconforme con la correlativa. Respecto a la relación fáctica del Ministerio Fiscal y la acusación particular deberá estarse a lo que resulte acreditado en el juicio oral y en su caso, nos oponemos a dicho relato fáctico por ser incierto. Lo único cierto de este relato fáctico del Ministerio Fiscal es que mi representado no tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia'. Tampoco la defensa alega la indefensión que ahora dice causada, en el trámite de cuestiones previas al inicio de la sesión del juicio, desarrollándose el juicio con normalidad, interrogándose al acusado sobre el quebrantamiento y amenaza ocurridos entre el 2 y el 4 de febrero de 2020, fechas en las que el acusado niega haber estado en la localidad de Altea; hasta que la juez requiere a los acusadores para que concreten el día exacto en el que se emitió la frase amenazante que se enjuicia de entre dichos días, quedando claro que la denunciante sostiene que fue el domingo 2 de febrero e interrogando la defensa a su patrocinado sobre el día 2 de febrero. De las múltiples ocasiones en que la defensa tuvo la oportunidad de solicitar la nulidad de lo actuado, si consideraba que la no concreción del día o días en que se habían producido los hechos imputados le impedía defenderse, no utilizó ninguna. No lo hizo así y se aquietó incluso a la modificación de las conclusiones provisionales, que al elevar a definitivas, realizan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación para fijar el día 2 de febrero de 2020 como el de la comisión de los hechos. Dos podrían ser las posturas que asumiera la defensa ante tal modificación, ya la necesidad de una instrucción suplementaria del art. 746.6ª LECRim, que desde luego no sería procedente en el presente caso, ya la solicitud de suspensión del juicio ante tal modificación por diez días, conforme al art. 788 LEcrim.

La jurisprudencia se enfrenta a este tipo de situación y así la sentencia núm. 18/2013 de 17 enero (RJ 2013, 968) ) resulta sumamente esclarecedora cuando indica que 'ni el surgimiento de un nuevo hecho en el plenario requiere necesariamente que se practique una instrucción suplementaria para que pueda insertarse aquel en la calificación definitiva de las acusaciones, ni la circunstancia de que ese hecho no haya salido a colación en el curso de la instrucción ni en el auto de procesamiento constituye un obstáculo insalvable para que opere en el plenario a través de su incorporación al escrito de calificación definitiva de cualquiera de las acusaciones, en este caso la del Ministerio Fiscal'.

Asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional nº 20/1987, de 19 de febrero (RTC 1987, 20) , en la que, ante la queja de los solicitantes de amparo de que la alteración de las conclusiones les produjo indefensión, puesto que los procesados no pudieron proponer prueba ni defenderse de unos hechos de los que no fueron acusados hasta momento tan avanzado del juicio oral como es el momento de las conclusiones definitivas, responde el TC que si los defensores estimaron que había hechos nuevos, traídos al proceso como consecuencia de 'revelaciones o retractaciones inesperadas' productoras de 'alteraciones sustanciales' en el juicio ( art. 746.6 LECr.), debieron pedir la suspensión y solicitar 'nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( arts. 746.6 y 747 LECr .). Y no lo hicieron así, pues su protesta no consistió en pedir la suspensión, sino en quejarse de las modificaciones.

Se observa el mismo criterio en la STC 87/2001, de 2 de abril, en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que ' de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 (RTC 1998, 62) ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso( SSTC 20/1987, 91/1989 y 62/1998).

De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio, que, ' como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECrim ), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril 1981; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993).

Y más adelante se razona en la misma sentencia que 'si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista, lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 y, entre otras, las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre, 900/2006, de 22 de septiembre, 672/2007, de 19 de julio, y 1143/2011 , de 28 de octubre.

La traslación de los criterios jurisprudenciales al caso enjuiciado permiten afirmar que no concurre la indefensión derivada de la infracción del principio acusatorio, pues, tal como ya se anticipó, el Ministerio Fiscal modificó la calificación provisional al elevarla a definitiva, momento en que añadió la fecha concreta de ocurrencia de los hechos, el día 2 de febrero de 2020,(conforme constaba en la denuncia y fue interrogado el acusado tanto en fase instructora como en el plenario e incluso en la hoja de información de derechos por su detención policial, que obra al folio 15 vuelto, se refleja: 'lugar, fecha y hora de la comisión del delito: AVENIDA000, nº NUM001. NUM001 . NUM002. Altea, entre el 2 y el 4 de febrero de 2020, entre las 00:00 y las 11:00 horas'). Frente a ello la defensa no formuló protesta alguna, ni tampoco solicitó la suspensión de la vista oral del juicio ni la práctica de ninguna instrucción suplementaria.

Como decimos la aparición de la fecha de ocurrencia de los hechos el domingo día 2 de febrero, no surgió de manera inopinada en el acto del juicio oral. En la denuncia inicial que Regina interpone el día 4 de febrero de 2020 a las 11:00 horas, fija los hechos entre las 00:00 horas del 2 y las 11:01 horas del 4 de febrero de 2020, pues sostiene que se encuentra prácticamente a diario con el acusado en las inmediaciones de su domicilio o del bar de su madre y que si bien inicialmente no le dirigía la palabra, en la últimas tres ocasiones le dice: 'si no eres mía no vas a ser de nadie' y 'si continuas denunciándome te vas a arrepentir' . En su declaración judicial, Regina (f.46-47) especifica que 'la última vez fue la semana pasada, el día 1 o 2 de febrero, no recordando con exactitud el día, que cree que fue el domingo día 2 de febrero, en que se le acercó su expareja y le dijo que 'si continuaba denunciándole se iba a arrepentir'. Por tanto, la inicial extensión del lapso temporal entre los días 2 al 4 de febrero de 2020 trae causa del contenido de la denuncia, al no poderse precisar cuantas veces entre el 2 y el 4 de febrero, el denunciado vulneró la orden de alejamiento y se dirigió a la denunciante en términos amenazantes. Si bien en el acto del juicio, se consigue acotar y reducir los hechos al concreto encuentro ocurrido el día 2/2/2020.

En el sentido de remitir al caso concreto puede leerse la STC 278/2000 de 27 de noviembre cuando advierte de que para lograr la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa se exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997, ya citada, FJ 4, y ATC 36/1996, de 12 de febrero, FJ 4). Por ello, en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo, FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero, FJ 8).

La esencia del principio acusatorio descansa, por tanto, en el proceso debido y la prohibición de indefensión. Lo importante es que el acusado haya podido conocer la acusación y defenderse de la misma en juicio contradictorio con igualdad de armas. Quien sepa de qué y porqué se le acusa, y tras haberse defendido de ese delito y por esos hechos, y haber sido condenado en juicio contradictorio por los mismos, alegue vulneración del derecho al proceso debido, bien por no saber de qué se le acusaba o bien por habérsele condenado por algo que no constituía delito, sin haber utilizado los mecanismos de denuncia de esa infracción constitucional en otros momentos previos del proceso, se estará colocando en el plano del formalismo exacerbado. Otra cosa es que tras conocer perfectamente porqué y de qué se le acusó y haber aceptado el debate del plenario en esos términos, el descontento por el fallo le lleve a denunciar imprecisión en los términos o contenido de la controversia planteada. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo alegado ya que, a nuestro juicio, el acusado pudo defenderse y contradecir los hechos probados, pues sobre ellos se le preguntó y fueron objeto del debate plenario, sin causación de indefensión alguna.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo penal n º 2 de Benidorm se dicta sentencia por la que se condena a Nazario, como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, con quebrantamiento de medida cautelar del art. 171.4 y 5, último párrafo CP.

La juzgadora alcanza su convicción condenatoria en la declaración de la testigo y víctima, la mujer protegida por la medida cautelar vulnerada, Regina, corroborada periféricamente por la detención del acusado el 4/2/2020 en la CALLE000 de Altea sita a menos de 300 metros del domicilio de la mujer protegida y del bar que regentan sus padres y ella frecuenta y en la admisión por parte del acusado de residir en ocasiones en la CALLE000, nº NUM003 de Altea y de trabajar en un bar ubicado también a menos de 300 metros de dichos lugares.

Contra la sentencia formula el acusado recurso de apelación y solicita que, con revocación de la resolución recurrida, se le absuelva del delito por el que es condenado.

Alega como motivo de recurso 'error en la apreciación de la prueba '.

Cuestiona el recurrente la valoración que de la prueba practicada realiza la Jueza a quo en la sentencia recurrida y especialmente al valor que otorga a la declaración de la referida testigo, aludiendo a un hipotético móvil de revancha o venganza del que no se aporta principio de prueba alguno y a la inexistencia de corroboraciones periféricas.

El recurso no va a tener favorable acogida.

En el análisis de los motivos invocados se debe comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo el imperio de los principios de oralidad , inmediación y contradicción. y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim.

La cuestión de la credibilidad de la versión de los testigos es un tema sometido al principio de inmediación, principio que aunque no garantice el acierto, permite al juzgador acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, por ello la decisión del Juzgado de lo Penal, en torno a la credibilidad de quien declara ante él, no puede ser sustituida por otro tribunal que no ha presenciado dicha prueba, salvo supuestos excepcionales en los que se aportan datos o elementos de hecho que, a margen de subjetivas interpretaciones, evidencien de una manera manifiesta una valoración errónea que debe ser corregida, lo que no es del caso.

En este sentido y en reiterados pronunciamientos el Tribunal Supremo viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida. STS de 5 de marzo del 2013.

La cuestión, así, de la credibilidad de los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de apelación. No puede, esta Sala (que no dispone de aquella inmediación) volver a reexaminar aquellas pruebas personales directas (que resultaran trascendentales para la decisión del Juzgador) y que ya fueron valoradas por éste desde su inmediación, que es, en definitiva, lo que se pretende en el recurso. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional veda en la segunda instancia el que se lleve a cabo un reexamen o una nueva valoración de las pruebas incriminatorias de carácter personal, sin haberse materializado las mismas a presencia del órgano ad quem o revisor .

La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal.

STC 120/09, de 18 de mayo y del TS de 11 de enero de 2010.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de credibilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, examinadas las actuaciones, constatamos que existen elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria de la juzgadora. El relato de hechos probados de la sentencia recoge la declaración Regina que depuso.

Consideramos suficiente para llegar a un pronunciamiento condenatorio con la declaración de la testigo referida y la valoración probatoria que realiza la Jueza en su sentencia reúne las condiciones necesarias para su confirmación al no resultar absurda o irracional por lo que no ha de ser corregida en el ámbito del recurso de apelación, lo que lleva a desestimar el recurso formulado y a ratificar la sentencia. No se observa ninguna tardanza en denunciar los hechos por parte de Regina. No se aprecia ninguna contradicción relevante en sus declaraciones. La jueza a quo tilda el relato de la víctima de 'creíble y verosímil, detallado y persistente'. Frente a ello, el acusado admite que incumple frecuentemente la orden de alejamiento porque vive y trabaja a menos de 300 metros del domicilio y del bar de los padres de Regina en Altea.

Por todo ello, procede la desestimación de este segundo motivo de impugnación.

TERCERO. -Finalmente aduce la parte apelante que la pena de 10 meses de prisión impuesta es desproporcionada, pues de la alternativa prevista legalmente, en vez de sancionar con la de trabajos en beneficio de la comunidad, impone la privativa de libertad.

El motivo ha de ser desestimado. La magistrada jueza a quo explica en la sentencia recurrida que la actitud del acusado, quien no da importancia al incumplimiento reiterado de las resoluciones judiciales, y la conciencia de impunidad con la que actúa al vivir y trabajar dentro del arco de exclusión fijado por el juez respecto de su expareja, merecen la imposición de la pena más gravosa, esto es la de prisión. Tal razonamiento es correcto y debe ser respetado en esta segunda instancia.

CUARTO. -Se queja el recurrente de que la jueza a quo no permitió que la declaración de su patrocinado se efectuara en último lugar, pero ni efectuó protesta cuando se le denegó tal pretensión, ni insta la nulidad de lo actuado por haberle causado una indefensión o un perjuicio que tendría que explicar en esta segunda instancia. En cualquier caso es conveniente conocer la postura de nuestro Tribunal Supremo al respecto, de la que es exponente la STS 259/2015, de 30 de abril de 2015 (RJ 2015, 1720):

"Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de 'lege ferenda' sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un 'usus fori' muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la Lecrim.

Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro 'usus fori' muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia Lecrim ( SSTS de 19 de mayo, 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo), trata de suplir una laguna apreciable en la Lecrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el 'usus fori' determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. EL juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.'

'Ha de tomarse también en consideración que en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás.

Es cierto que este 'usus fori' ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ( STS 309/2009, de 17 de marzo, entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.

En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre, entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión.

Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse.'

'También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.

Sin entrar en la polémica, y advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio.

Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva en cualquier caso.'

'En definitiva, la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, viene atribuida por la Ley al Presidente (art 701, 'in fine', de la Lecrim, y STS 309/2009, de 17 de marzo, entre otras), obviamente actuando como portavoz del Tribunal del que es 'primus inter pares', y en el caso actual no se aprecia que la denegación de dicha alteración, realizada por el Tribunal en el ejercicio de una facultad legal, haya ocasionado indefensión a los acusados.

Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo, 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre; 116/1995, de 17 de julio; 107/1999, de 14 de junio; 114/2000, de 5 de mayo; 237/2001, de 18 de diciembre, entre otras muchas)' ( STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo).

En el caso actual no se aprecia una actuación incorrecta del órgano jurisdiccional, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para la apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad que atribuye expresamente al Tribunal la normativa procesal, por lo que el motivo debe ser desestimado'.

En conclusión, como señala la reciente STS 394/2014, de 7 de mayo, 'No corresponde al acusado fijar el orden de la actividad probatoria a practicar para el esclarecimiento de los hechos'. "

En el presente caso, las razones expuestas por la defensa para alterar el orden de la prueba no pueden ser estimadas. En primer lugar, porque el orden establecido no genera indefensión alguna, pues pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.

En segundo lugar, porque no se acreditan razones de necesariedad que hipotéticamente permitieran alterar el orden establecido en el art. 701 de la LECR, antes citado.

Como hemos reseñado, las razones esgrimidas por la defensa se refieren a la utilización de la declaración de los acusados como medio de defensa y no de prueba y al conocimiento que su representada debería tener de su acusación individualizada, para lo que sería necesario que declarara después de las demás pruebas, poniendo el acento en la pericial, al girar los hechos en cuestiones técnico-jurídicas, motivos que no justifican la alteración del orden solicitada, por las razones aludidas.

Es cierto que desde hace un tiempo, en ocasiones se viene alterando el orden que hasta ahora venía siendo el normal, de manera que el acusado prestaría ahora declaración al final del juicio, tras haberse practicado la totalidad de la prueba; testificales, periciales, documentales, etc.

En términos de defensa se plantea la duda, de si celebrar el juicio de este modo es más o menos garantista que celebrarlo como se ha venido haciendo habitualmente. En el presente caso, entendemos que no es necesaria la alteración del orden de la prueba que se solicita, puesto que el sistema actual, mediante el derecho a la última palabra, ya garantiza que el acusado pueda defenderse, antes de finalizar el juicio, de aquello que se haya practicado como prueba tras su declaración inicial, unido a todas las consideraciones anteriores, y recogidas concretamente en la sentencia del Tribunal Supremo citada, respecto a que ni el modelo Anglosajón, (invocado por la parte que plantea la cuestión previa), ni el modelo Americano, tienen cabida en nuestro ordenamiento. Máxime, cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse'. Y en el modelo Americano el acusado no está obligado a declarar, pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perderse de vista que en dicho modelo, esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad. Por ello, ninguna vulneración del derecho de defensa produce el hecho de mantener el orden fijado en el art. 701 de la LECR., pues la alteración del mismo es una facultad encomendada al Presidente, expresando el criterio mayoritario de la Sala, valorando en su caso la necesariedad o conveniencia, que no existen en el presente caso.

A lo largo del dilatado procedimiento y de las pruebas practicadas durante la instrucción, las partes conocen las imputaciones y los hechos que la sustentan, por lo que ninguna vulneración del derecho de defensa supone el hecho de no acceder el Tribunal a la petición de alterar el orden de los interrogatorios, dejando a los acusados para el final, manteniendo de este modo el orden fijado en el art. 701 de la LECR.'

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nazario contra la Sentencia de fecha 20/2/20, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000080/2020, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 por los trámites prevenidos en los artículos 855 y siguientes de la LECrim, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.