Sentencia Penal Nº 355/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 836/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MMM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0017185
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 836/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 36/2019
Apelante: D./Dña. Penélope y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ
Letrado D./Dña. BEGOÑA TRIGO APARICIO
Apelado: D./Dña. Tomás
Procurador D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Letrado D./Dña. FRANCISCO ALVAREZ BLAZQUEZ
Ilmo/as Sres/as.
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dª Lucía Mª Torroja Ribera
Dª. Araceli Perdices López
SENTENCIA Nº 355/2020
En Madrid a diecisiete de junio de 2020
VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes
autos de Juicio Oral 36/19, procedentes del Juzgado Penal nº 34 de Madrid, por presunto delito de
hostigamiento y delito leve continuado de vejaciones injustas, contra Tomás , representado por la procuradora
Dª. Mª Cruz Ortiz Gutiérrez, y defendido por el letrado D. Francisco Álvarez Blázquez.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha ejercitado la acusación particular Penélope , representada por el procurador D. José Ángel Donaire Gómez
y asistida por la letrada Dª. Begoña Trigo Aparicio.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2020, con los siguientes hechos probados: ' Tomás , con DNI NUM000 , de 56 años de edad, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de noviazgo con Dª Penélope , de nacionalidad española, durante dos meses y medio hasta el día 25-12-15, momento en que Dª Penélope comunicó al acusado su decisión de poner fin a la relación, lo que no fue aceptado por el mismo, quien insistía en mantener el contacto con ella con cualquier excusa, no asumiendo el final de la relación afectiva mantenida con Dª Penélope , y así, el acusado la llamó por teléfono desde su línea NUM001 al teléfono de Dª Penélope ( NUM002 ) los siguientes días: en diciembre de 2015 los días 27, 28, 29, 30 y 31; en enero de 2016, los días 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,19,20,21,23, 25, 28 y 31; y en el mes de febrero de 2016, los días 1,2,4,6,8, 9,10 y 11.

En numerosos mensajes que el acusado enviaba a la denunciante, a través de la aplicación WhatsApp, desde que rompieron la relación hasta el día 11 de febrero de 2016, el acusado, también con ánimo de menoscabar la autoestima y la dignidad personal de su ex novia, le envió desde su nº NUM001 los siguientes WhatsApp: el día 26 de enero de 2016, desde las 0:02 a las 0:50 horas: 'porque me haces esto? terminaras de hablarle y te iras a la cama, o te masturbaras pensando en tu novio, que asco sólo de pensarlo, con esa polla de viejo, metida en tu vagina. Que gusto, tienes. Solo te quiero llamar para decirte lo que pienso de ti en estos momentos, deja algo para mañana, seguro que tarda poco en correrse, si es que se corre, claro, eres la persona más mala que conozco, solo quieres que te den aunque sea por culo, eso te gusta, pero te vas a tener que meter el mango del almirez i que te lo meta el viejo.

Actuando el acusado con el mismo ánimo de menoscabar la autoestima y la dignidad de Dª Penélope , y como no lograba contactar directamente con ella, envió varios correos electrónicos a D. Gregorio , a quien identificaba como la nueva pareja de su ex novia, desde su dirección DIRECCION000 a la del trabajo de D.

Gregorio ( DIRECCION001 ), y así, el día 6 de febrero de 2016, a las 6:09 horas: no eres el único, aunque si el que tienes mas dinero, como corresponde a tu trabaja Fíjate mejor en mujeres de tu edad El día 9-2-16, a las 20:43 horas: bueno, como no me quieres responder, tendré que empezar a contar cosas. Dime por donde empiezo? Gatillazos con Penélope , sobornos, pagos en dinero negro. El día 10-2-16, a las 23:58 gatillazos con Penélope . mira que la primera vez! El abuelo se me pone nervioso y que el pito no se te ponía derecha...Tu te imaginas dentro de un par de años? te vas a tener que comprar / a fábrica de viagra. Te imaginas lo que van a decir tus compañeros de la bici? Y las chicas? Se van a partir de risa. Por cierto soy amigo de unos en Facebook mañana se lo voy a contar. Aunque ya se lo imaginaran, con esa voz de pito, flojo que tienes...Y el día 12-2-16, a las 19:10: y cuando me lo conta Penélope , tuve que hacerla una buena penetración por detrás y que tu eso no puedes hacerlo.

Como consecuencia de esta conducta el acusado, Dª Penélope se vio obligada a apagar su teléfono móvil y a desconectar por las noches su teléfono fijo; presentando sentimientos de temor, angustia y agobio; viéndose obligada a modificar sus rutinas a fin de no coincidir con el acusado (ej. tuvo que dejar de acudir a la piscina donde entrenaba).' Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Tomás , del delito continuado de vejaciones injustas, del artículo 173.4 y 74 del CP, por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales por este delito.

Que debo condenar y condeno a Tomás , como autor responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, de un delito de hostigamiento, previsto y penado en el artículo 172 ter 1 y 2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dª Penélope , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante un año, así como a las costas ocasionadas en este procedimiento por este delito. ' Igualmente, Tomás deberá abonar a Dª Penélope la cantidad de 500 euros, en concepto de responsabilidad civil por los daños morales sufridos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la representación de Penélope , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes solicitan la revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que condene al acusado, además, por el delito leve de vejaciones injustas continuado al establecer el Código Penal en el artículo 172 ter. 3 que: 'Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso'.

En el caso de autos en la sentencia se absuelve al acusado del delito leve vejaciones injustas al considerar que estas se integran en el delito de hostigamiento sin que constituyan un delito autónomo.

En primer lugar procede cuestionarse si al tratarse de un pronunciamiento absolutorio esta Sala puede entrar a revisar el mismo, es decir, si esta Sala tiene facultades como órgano ad quem en el ámbito del recurso de apelación, de conformidad con la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional para revocar dicho pronunciamiento.

Como hemos recogido entre otras en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2010, pte Puente Segura 'Lo que el Ministerio Fiscal y la acusación particular por adhesión someten aquí con su recurso a la consideración de la Sala tiene una naturaleza estrictamente jurídica y toma como base intangible el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, de manera tal que las cuestiones relativas a la valoración de las pruebas de toda naturaleza (y por tanto, también de las personales) permanecerá fuera del objeto del presente recurso.

No se pide, por lo tanto, una valoración de la prueba alternativa o distinta a la realizada por el juzgador de primer grado que, efectivamente, aparecería vedada a este Tribunal al no haber presenciado por sí mismo y de manera directa el desarrollo de los medios de prueba, sino que, al contrario, partiendo de la valoración de la misma realizada en la sentencia de instancia, se denuncia un pretendido desacierto en la aplicación de la norma jurídica al considerar el Ministerio Público que los mencionados hechos serían subsumibles en las previsiones del artículo 153.1 (en nuestro caso 173.4) del Código Penal. En definitiva, se trata, como el propio Tribunal Constitucional ha explicado (por todas, SSTC 75/2006, de 13 de marzo y de 30 de noviembre de 2009) de que 'a partir de hechos básicos tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación' tratándose de un proceso deductivo que 'en la medida en que se basa en reglas de experiencia (en este caso, en valoraciones de naturaleza estrictamente jurídica) no dependientes de la inmediación', es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Definido de este modo el objeto de la apelación y las facultades revisoras que corresponden en esta sede al órgano ad quem, es llegado el momento de abordar la cuestión central que se somete aquí a nuestra consideración, que es el hecho de que debieron penarse las acciones delictivas en que se concretaron los actos de acoso, en concreto las vejaciones proferidas en los mensajes en los que se hostigada a Penélope .

Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto :'El delito de acoso o stalking, -- que no se cuestiona por el acusado--, ha podido definirse en el ámbito doctrinal como una suerte de 'constelación de comportamientos de intrusión o comunicación no deseada por parte de la víctima', 'una injerencia persistente en el proyecto de vida personal, que indudablemente afecta a la libertad y a la seguridad de quien la padece', conformada por una serie de actos concatenados que pueden tener, en sí mismos, una proteica naturaleza. Por ello, también algún sector de la doctrina ha destacado que aunque el bien jurídico principalmente afectado por el delito de acoso sea la libertad, también pueden verse afectados otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo también ha tenido oportunidad de señalar, por ejemplo en su sentencia de fecha 12 de julio de 2017 , que nos encontramos ante 'un tipo penal muy pegado a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado', añadiendo que 'el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y la tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso'.

Partiendo de las consideraciones anteriores, lo cierto es que el artículo 172.ter del Código Penal, señala en su número 3 que las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso. También se ha encargado de señalar la doctrina científica, y este Tribunal hace propios en este aspecto sus razonamientos, que ha de empezar por observarse que no será preciso que las conductas que integran el delito de acoso resulten, en sí mismas, constitutivas de otras figuras delictivas. Por eso, resulta claro, a nuestro parecer, que cuando, como aquí sucedió, parte de las conductas orientadas a alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, tengan también un contenido explícitamente amenazante, en este caso amenazante, estas últimas conductas, conforme a lo previsto en el artículo 172 ter.3 del Código Penal , deberán ser también sancionadas, habida cuenta de que la descripción legal del delito de acoso no capta por completo, o de manera suficiente, el contenido del desvalor del hecho por lo que a las mencionadas amenazas respecta, en este caso, vejaciones'. ( SAP Madrid 23 de mayo de 2018, Ponente Puente Segura).

Se estima el recurso presentado y se condena a Tomás como autor de un delito de vejaciones injustas continuado previsto y penado en el artículo 173.4 y 74 del Código Penal a la pena de dieciocho días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado del de la víctima, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Estimado el recurso, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Penélope , frente a la sentencia de fecha 28 de enero de 2020, dictada por el Juzgado Penal nº 34 de Madrid, en el juicio oral 36/19, y en consecuencia condenamos a Tomás como autor de un delito de vejaciones injustas continuado previsto y penado en el artículo 173.4 y 74 del Código Penal a la pena de dieciocho días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado del de la víctima, con expresa condena en costas, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.