Sentencia Penal Nº 355/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 4118/2018 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 355/2021

Fecha de sentencia: 29/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4118/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/04/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4118/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 355/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 29 de abril de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 4118/2018, por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por el Ministerio Fiscal,y por la representación procesal de la acusada Dª Ascension,representada por la procuradora Dª. Aurora Gómez Villaboa-Mandrín, bajo la dirección letrada de Dª. María del Mar Verdugo Cirera, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de 6 de octubre de 2018. En calidad de parte recurrida, la acusación particular Dª Clara, representada por el procurador D. Jorge Miguel Deleito García, bajo la dirección letrada de D. Gonzalo Sanfeliú Giro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 21 de los de Barcelona, instruyó diligencias previas nº 1346/2015 (procedimiento Abreviado nº 92/17), contra Dª Ascension, por delito de estafa; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 6 de octubre de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'Probado y así se declara que Ascension, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1980, en Osuna, hija de Enrique y Evangelina, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, el día 15 de febrero de 2007 adquirió el piso sito en la CALLE000 nº NUM002 de Barcelona, (finca nº NUM003, del Registro de la Propiedad nº 5 de Barcelona) por el precio de 363.611 euros.

Dicha compra fue financiada mediante una línea de crédito con Caixa d'Estalvis de Catalunya Caixa (CX) con límite hasta 300.000 euros, formalizada en escritura el mismo día, 15 de febrero de 2007, constituyéndose garantía hipotecaria sobre dos fincas, una sobre la acabada de adquirir hasta un máximo de 300.000 euros más un máximo de 13.350 euros por eventual exceso y de 88.518 euros por intereses de demora y 21.000 euros de costas, y otra hipoteca sobre otro inmueble sito en AVENIDA000, NUM004 de Lloret de Mar hasta un máximo de 100.000 euros de principal, 4.750 euros de eventual exceso, 29.500 euros de intereses de demora y 7.000 euros para costas y gastos, estipulándose que la acusada podía disponer nuevamente de la parte de crédito amortizado de las disposiciones anteriores, con las mismas condiciones, si bien la suma de los capitales pendientes de amortizar de cada una de las disposiciones no podría superar el máximo de 320.000 euros.

Todas las operaciones relacionadas con la referida línea de crédito estaban instrumentadas a través de la cuenta nº NUM005 abierta en la oficina de Catalunya Caixa nº 643 de la C/Prosperidad de Barcelona.

En fecha 19 de febrero de 2007 la acusada amortizó 181.000 euros y, posteriormente, en fecha 14 de noviembre de 2007 realizó una nueva disposición con un cargo a la expresada línea de crédito por importe de 150.000 euros. A dicha operación Catalunya Caixa le da un nuevo número de operación NUM006, sabiendo la Sra. Ascension esta operación seguís estando garantizada por la hipoteca de la vivienda sita en C/ CALLE000 NUM007 de Barcelona Barcelona, cantidad (150.000E). que estaba destinada a 'la mitad individa (la otra mitad era su entonces compañero sentimental) de un inmueble sito en C/ DIRECCION000 NUM008 de Cérdanyola del Vallés (finca nº NUM009 del Registró de la Propiedad 1 de Cerdanyola del Vallés).

En fecha 29 de junio de 2010 la acusada vendió el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM004 de Lloret de Mar y amortizó otros 100.000€ de la citada Iínea de crédito y cancelando la hipoteca que gravaba ese inmueble por esa cantidad obteniendo carta de pago en fecha 21 de febrero de 2011.

En fecha 19 de marzo de 2013 la acusada firmó un Contrato privado con Clara sobre la venta del piso sito en la C/ CALLE000 NUM002 de Barcelona por el precio de 185.000E elevándose a escritura pública en fecha 15 de abril de 2013 manifestando Ía acusada en ambas ocasiones, mendazmente, que el citado inmueble se hallaba gravado con una hipoteca constituida a favor de la Caixa d'EstalVis de Catalunya de la qué en. esa fecha quedaba pendiente de aminoración: el capital de 92.379,66€ , más intereses devengados y Comisión por cancelación anticipada pero ocultando, que la citada vivienda también se encontraba gravada con otra disposición de 150.001 (la realizada en 14 de noviembre de 2007) de la que quedaba un capital pendiente .de amortizar de 142.964,66E.

La acusada se presentó en la Oficina de Catalunya Caixa de Dos Hermanas para solicitar el certificado de saldo de una de las disposiciones (la de 92.379,66E),a pesar de ser, conocedora de que la finca sita en C/ CALLE000 NUM002 de Barcelona respondía de dos disposiciones en relación a la línea de crédito, la primera cuyo importe pendiente. era de 92.379,66E y la segunda con un importe pendiente de 142.965,56E.

El certificado solicitado es denegado por la oficina, previa consulta a la asesoría jurídica de negocios de Catalunya Caixa donde se le indicó que sólo cabe emitir un certificado por el total de la deuda el cual debe incluir las dos disposiciones.

El día 15 de abril de 2013 con anterioridad a la firrna de la escritura de la compraventa en la notaria la acusada acudió a la oficina de Catalunya Caixa de Barcelona-Prosperidad exigiendo el pretendido certificado de la disposición de la que restaba pendiente del saldo de 92.379,66E y ante la negativa de la directora de la entidad a emitir un certificado de una sola disposición solicité una consulta de deuda por el importe de esa primera disposición y, con conocimiento de que eso no era reflejo de la totalidad de la deuda que gravaba la finca que iba a ser objeto de venta, entregó el documento en la notaria, asegurando que era el capital pendiente de amortizar, por lo que la Sra. Clara (compradora), confiada la documentación aportada por la acusada, que había sido su arrendadora de la misma vivienda objeto de compra, y tras asegurarla esta última que todo era correcto conformándolo el notario, retuvo únicamente la cantidad de 92.379,66€ abonándole el resto del precio pactado que la acusada hizo inmediatamente suyo.

Finalmente, la acusada junto con su abogado y con la compradora se dirigieron transferencia nuevamente a la oficina Catalunya Caixa done la Sra. Clara ordenó la transferencia del importe que constaba en la consulta de saldo por un total de 92.379,66€, con el concepto de 'cancelación hipoteca' creyendo que lo que se le manifestaba sobre otro saldo era un error interno entre Catalunya Caixa y la vendedora y que en nada la afectaba a ella.

En el momento en el que el notario autorizante de la escritura de compraventa de la finca de C/ CALLE000 NUM002 de Barcelona intenta proceder a la cancelación de la hipoteca que grava la finca sin éxito se solicita por el mismo la retroacción de la operación pero ante la negativa de la vendedora la advierte de que no va a proceder a la cancelación de la hipoteca deberá dar parte a fiscalía por un presunto delito de estafa.'

La Sra. Ascension otorga un acta de manifestaciones en fecha 22 de abril de 2013, autorizada por el Notario de Sevilla D. Nieto Magriñá con el nº 152 de protocolo en el que se compromete a resarcir a la Sra. Clara de cualquier perjuicio que pudiera sufrir como consecuencia de la existencia de dicha hipoteca.

En fecha 23 de octubre de 2013 la acusada interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa d'Estalvis de Catalunya, interesando que se condenara a la referida entidad a cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble vendido dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia el procedimiento ordinario 1053/13 en fecha 31 de octubre de 2014 desestimando la demanda y ordenando deducir testimonio por presunto delito de estafa, sentencia que fue confirmada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 7 de julio de 2016 en Rollo 238/2015, sentencia que ha sido recurrida en casación.

Paralelamente Catalunya Banc instó ante el Juzgado de Primera Instancia n° 21 de Barcelona procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1115/14 de la finca sita en la C/ CALLE000 NUM002 de Barcelona por la cantidad de 147.004.01 euros en concepto de principal más 44.101,20 euros en concepto de intereses; ejecución que fue despachada por Auto de 3 de noviembre de 2014 y en fecha 5 de febrero de 2015 la Sra. Clara instó la declaración de la nulidad de actuaciones en que no se la había demandado a ella, sino sólo a la Sra. Ascension, en virtud del art.685.1 de LEC por lo que por auto de 18 de febrero de 2015 se estima el incidente de nulidad de actuaciones de dicho procedimiento de ejecución.

Tras la absorción de Catalunya Banc por BBVA esté último cedió el crédito hipotecario correspondiente a la hipoteca que grava la finca sita en C/ CALLE000 NUM002 de Barcelona a ANTINIPA REAL ESTATE S.L.U., quien ya se ha puesto en contacto con mi patrocinada a fin de que proceda al pago de la deuda a fin de evitar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria.' (sic)

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'Condenamos a Ascension como autora de un delito de estafa impropia del art. 251.2º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

La acusada indemnizará a Clara en el importe pendiente de cancelar que grava la vivienda sita en c/ CALLE000 nº NUM002, de Barcelona, cuyo importe según auto de 3 de noviembre de 2014, del Juzgado de Primera Instancia 21 de Barcelona en Procedimiento de ejecución hipotecaria 1155/2014 ascendía en dicha fecha a 147.004.01 euros en concepto de principal y 44.101,20 euros en concepto de intereses y costas sin perjuicio de su posterior tasación (sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por el Ministerio Fiscaly por Dª. Ascension,que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrenteel Ministerio Fiscal,se basó en el siguiente motivo de casación:

Único.-Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por inaplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1.1º, 4º y 2 del CP.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Dª. Ascension,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Infracción de precepto Constitucional.

Se alega al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 LECrim., por vulneración del art. 24.1 referido a la tutela judicial efectiva y el art. 24.2 referido a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia y art. 117.3 CE referido a un predeterminado por la Ley en consonancia con el art. 4 de la LECrim.

2.-Por infracción de ley y aplicación de precepto penal sustantivo.

Infracción de Ley, al amparo del artículo 842.1º de la LECrim., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley penal dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia. Concretamente, la vulneración del artículo 251 del Código Penal.

3.-Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la LECrim, en cuanto a error en apreciación de la prueba.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso presentado de contrario, por la parte recurrida solicita se le tenga por adherido al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y de la defensa por las razones vertidas en su escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Por auto de fecha 18 de septiembre de 2020 se acordó suspender el término ordinario para dictar sentencia, y señalar por providencia de fecha 4 de marzo de 2021 Pleno Jurisdiccional al estar en el supuesto contemplado en el art. 197 de la LOPJ, para el día 14 de abril de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, condenó a la acusada Ascension como autora de un delito de estafa impropia del artículo 251.2º del Código Penal (CP) a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interponen recurso de casación la condenada y el Ministerio Fiscal.

La Audiencia declaró probado, en síntesis, que el 15 de febrero de 2007 la acusada adquirió un piso por importe de 363.611 euros financiándolo mediante una línea de crédito con límite hasta 300.000 euros, formalizada en escritura pública el mismo día constituyéndose garantía hipotecaria sobre dos fincas. Una, la que se adquiría, en la CALLE000 de Barcelona, hasta un máximo de 300.000 euros de principal; y otra sita en la AVENIDA000 de Lloret de Mar, hasta un límite de 100.000 euros de principal, estipulándose que la acusada podría disponer nuevamente de la parte de crédito amortizado de las disposiciones anteriores, aunque la suma de capitales pendientes de amortizar de cada una de las disposiciones no podría superar el máximo de 320.000 euros. Se declara probado igualmente que el 19 de febrero de 2007 amortizó la cantidad de 181.000 euros. Y que el 14 de noviembre de 2007 realizó una nueva disposición por importe de 150.000 euros, sabiendo la acusada que esta operación seguía estando garantizada por la hipoteca de la vivienda sita en la CALLE000. En la fundamentación jurídica se basa esta afirmación en el documento referido a esta disposición, firmado por la acusada, en el que se consigna que esa disposición corresponde al crédito de 15 de febrero. Se declara también probado que en junio de 2010 la acusada vendió el inmueble de Lloret de Mar, amortizó otros 100.000 euros y canceló la hipoteca constituida sobre el mismo.

El 19 de marzo de 2013 firmó un contrato privado, elevado a escritura pública el 15 de abril siguiente, vendiendo a Clara la vivienda de la CALLE000, por 185.000 euros, afirmando que sobre el mismo pesaba una garantía hipotecaria de la que quedaba pendiente de pago la cantidad de 92.379,66 euros, ocultando que la hipoteca también garantizaba aquella disposición de 150.000 euros de la que quedaba pendiente de pago la cantidad de 142.964,56 euros.

Además, se declara probado que la acusada, antes de la escritura pública solicitó en la oficina de la localidad de Dos Hermanas de la entidad bancaria que concedió el crédito un certificado de saldo de la disposición de los 92.379,66 euros pendientes de pago, denegándoselo la entidad y comunicándole que en el saldo pendiente tenían que incluir la otra cantidad pendiente, derivada de la disposición de los 150.000 euros. El mismo día 15 de abril de 2013, en que se firmó la escritura pública, la acusada acudió a la oficina de la entidad bancaria en Barcelona exigiendo un certificado de que la cantidad pendiente era de 92.379,66 euros y ante la negativa de la directora de la entidad de emitir tal certificación por ese importe, solicitó una consulta de saldo referida exclusivamente al pendiente de pago por esa disposición, lo que le fue proporcionado. La acusada lo entregó en la notaría afirmando que esa era la cantidad pendiente de pago garantizada por la hipoteca.

Ese mismo día, entregado ya a la acusada el resto pendiente del pago del precio (una cantidad ya se había entregado a la firma del contrato privado), y firmada la escritura, acudieron a la oficina bancaria para ordenar la transferencia de la cantidad adeudada a la entidad, haciéndolo por importe de 92.379,66 euros, a pesar de que la directora le manifestó que con ello no se cancelaría la hipoteca, haciéndolo en la creencia de que lo que se le manifestaba se refería a un error interno entre la entidad bancaria y la vendedora y que en nada le afectaba a ella.

Recurso interpuesto por Ascension

SEGUNDO.-En el primer motivo denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso son todas las garantías, a la presunción de inocencia y al juez predeterminado por la ley, pues entiende que, como planteó con anterioridad, siendo desestimado por la Audiencia, y reiteró en el inicio del juicio oral, existe prejudicialidad civil que afecta a los hechos denunciados y es determinante de la culpabilidad o inocencia. Pues, tal como se declara probado, en octubre de 2013 presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad bancaria Caixa d'Estalvis de Catalunya interesando que se condenara a la misma a cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble vendido. El 31 de octubre de 2014 se dictó sentencia desestimatoria, ordenando deducir testimonio por presunto delito de estafa, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona, que fue confirmada por la Audiencia Provincial, Sección 19, en sentencia de 7 de julio de 2016, habiendo interpuesto recurso de casación.

1.El artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) dispone que Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación. Se excepcionan los casos en los que sea determinante de la culpabilidad o inocencia, en los que suspenderá el procedimiento hasta su resolución por quien corresponda, aunque puede señalar un plazo, que no excederá de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal competente, alzando la suspensión si no lo hicieren.

El artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) dispone, por su parte que 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.

En interpretación y aplicación de estos preceptos, esta Sala ha reiterado (STS 104/2013, de 19 de febrero citada por la STS nº 599/2018, de 27 de noviembre) que ' Como ya ha recordado esta Sala en relación con el tema de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal ( STS 24 de julio de 2001 , entre otras) el art. 3.1º de la LOPJ de 1985 dispone que 'La Jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos'. Como consecuencia de este principio de 'unidad de jurisdicción', que no permite hablar de distintas jurisdicciones sino de distribución de la jurisdicción única entre diversos 'órdenes' jurisdiccionales, el art. 10.1 de la citada L.O.P.J . establece el principio general de que 'a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

Esta regla viene también avalada por el reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.

El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J . añade como excepción que 'no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca'.

En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J . -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda ( STS 13 de julio , 24 de julio y 29 de octubre de 2001 , 27 de septiembre de 2002 y 28 de marzo de 2006 , entre otras).

El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la LOPJ se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca.

Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica Lecrim .

Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.

Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la Lecrim impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.

El análisis de la práctica jurisdiccional penal y de la propia jurisprudencia de esta Sala revela el efectivo respeto del principio contenido en el art. 10.1º de la L.O.P.J . en detrimento de lo anteriormente establecido por el art. 4º de la Lecrim , atendiendo a la generalizada inadmisión en la práctica de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas, ( Sentencias de 22 de marzo de 2001 , 28 de marzo de 2001 , 1688/2000, de 6 de noviembre , 1772/2000 de 14 de noviembre , 1274/2000, de 10 de julio , 363/2006, de 28 de marzo , etc.).

El Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 278/2000, de 27 de noviembre , destaca que 'en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente'.

Esta doctrina sobre la resolución en el ámbito penal de las cuestiones prejudiciales se reitera en la STS 363/2006, de 28 de marzo , entre otras, con extensa cita de las anteriores.

En definitiva, el Tribunal penal, a los efectos de determinar la concurrencia de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, puede analizar y resolver previamente las cuestiones civiles necesariamente implicadas en dicha valoración, sin necesidad de deferir la cuestión al orden jurisdiccional civil'.

2.La queja de la recurrente no puede ser atendida por varias razones. De un lado, y principalmente, porque la doctrina antes expuesta conduce a afirmar que la resolución de la cuestión correspondía al Tribunal penal.

En segundo lugar, porque la validez y extensión de la hipoteca no era un elemento decisivo para resolver la causa penal. La estafa requiere la existencia de un engaño bastante. Y ya hemos dicho en otras ocasiones ( STS nº 877/2012, de 13 de noviembre; STS nº 434/2018, de 28 de setiembre, STS nº 638/2018, de 12 de diciembre y STS nº 688/2019, de 4 de marzo, entre otras), que, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Y, en el caso, la recurrente sabía con anterioridad a la firma de la escritura pública y a la recepción del precio, como hemos señalado, que, además de lo que ya adeudaba, había realizado en noviembre de 2007 una disposición de 150.000 euros, y que la entidad bancaria la había vinculado a la línea de crédito garantizada con la hipoteca constituida sobre la vivienda de la CALLE000, que ahora vendía. Pues no se había constituido otra garantía que respondiera de ese importe.

Como se recoge en la sentencia de instancia, consta en las actuaciones un recibo firmado por la recurrente en el que aparecen esas precisiones. Y ese dato, especialmente relevante, fue ocultado dolosamente a la compradora, pues en el momento la carga existía, con independencia de que en el futuro pudiera discutirse, con éxito incierto, la validez o extensión de aquella hipoteca. Existió, pues, engaño, en cualquier caso, en la medida en que la recurrente sabía de la existencia de la deuda garantizada con la hipoteca y ocultó su existencia a la compradora.

En otro momento, la recurrente argumenta que la compradora supo de esa situación cuando decidió transferir a la entidad bancaria los 92.379,66 euros que se declararon pendientes de pago, pues fue advertida por la directora de la sucursal que ello no determinaría la cancelación de la hipoteca. Pero esos hechos tienen lugar cuando ya se había firmado la escritura, se había entregado el resto del precio y estaba perfeccionada la compraventa. Así, mediante la transferencia de esa cantidad, la compradora amortizaba una deuda que afectaba a la vivienda que acababa de adquirir y que, según se le había hecho creer, era la única que estaba pendiente de pago.

Y, en tercer lugar, aunque los anteriores aspectos serían suficientes para la desestimación, consta, por tratarse de un dato de público acceso, que el recurso de casación interpuesto por la recurrente contra la sentencia dictada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona y tramitado con el nº 3116/2016 fue inadmitido por medio de Auto de 3 de abril de 2019.

Los otros procedimientos civiles que se citan como pendientes en el motivo no versan sobre ese aspecto relativo a la cancelación de la hipoteca, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran resultar como consecuencia de los mismos a favor de los intereses de la recurrente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración del artículo 251 CP. Afirma que no concurren los elementos del delito de estafa. Se refiere igualmente a la cuantía de la responsabilidad civil, y señala que ha sido condenada a indemnizar en el importe pendiente de cancelar que grava la vivienda adquirida, que en fecha 3 de noviembre de 2014, según auto dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, ascendía a 147.004,01 euros de principal y 44.101,20 euros en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de su posterior tasación. Argumenta que ese procedimiento de ejecución hipotecaria fue archivado, por lo que no procede la utilización del contenido del mencionado auto. Dice que la cantidad puede ser inexistente si así se resuelve civilmente; que la indemnización no es garantía de que el banco vaya a cancelar; que no existe resolución civil que ampare ese importe y que el banco ha recibido los 92.379,66 euros sin que hayan pasado por las manos de la acusada.

1.El artículo 251.2º CP, en su primer inciso, castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. Exige, pues, como elementos, en primer lugar, la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; en segundo lugar, que sobre la misma exista una carga; y, en tercer lugar, que el autor la oculte, bien afirmando que no existe o bien omitiendo comunicarla a la otra parte. De la propia descripción típica resulta que ese comportamiento ha de ser doloso. Es decir, el autor debe conocer la existencia de la carga y dirigir su voluntad a su ocultación.

En cuanto a la indemnización, según resulta del artículo 109 CP, deben repararse los daños y perjuicios causados por el hecho delictivo.

2.En el caso, es claro que, tal como resulta de los hechos probados, la recurrente era conocedora de que en el momento de la venta en escritura pública, la vivienda que vendía estaba gravada con una hipoteca que respondía de dos cantidades diferentes procedentes de dos disposiciones de dinero que en su momento había recibido de la entidad bancaria, de las que quedaban pendientes 92.379,66 euros y 142.964,56 euros, ocultando la segunda cantidad y asegurando a la compradora ante notario que solo estaba pendiente de pago la primera de las cantidades reseñadas. Es claro que se trata de una carga sobre un bien inmueble y que la acusada tenía la obligación de comunicar a la compradora el saldo pendiente de pago, y que, por el contrario, lo ocultó. Existió, por lo tanto, el engaño que exige este primer inciso del artículo 251.2º CP ( STS 133/2010, 24 de febrero, '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato'.

El conocimiento, por parte de la recurrente, de la existencia de esa carga resulta no solo de la firma del documento de entrega de los 150.000 euros que dan lugar a la segunda cantidad pendiente de pago, entregada en noviembre de 2007, sino de las manifestaciones de los responsables de la entidad bancaria que, antes de la firma de la escritura le comunicaron con toda claridad que esa finca respondía de ambas cantidades en virtud del acuerdo suscrito con la entidad. La disconformidad de la acusada respecto de la garantía de esa deuda, no le autorizaba a ocultar la situación a la compradora, que firmó la escritura pública y entregó una parte del pago en la confianza de que la deuda pendiente, tal como afirmaba la acusada, solo alcanzaba a los 92.379.66 euros que finalmente entregó a la entidad bancaria para su cancelación. Por el contrario, a pesar de las manifestaciones y advertencias de los responsables de la entidad bancaria, la acusada consiguió un documento relativo a la cantidad de 92.379,66 euros como pendiente de pago de una de las dos disposiciones y lo presentó en la notaría afirmando que ese era el total pendiente de pago, obteniendo así el acto de disposición por parte de la compradora, sabiendo que el banco, tal como le había advertido, no iba a cancelar la hipoteca que existía sobre la finca hasta el pago total de lo adeudado. Por otro lado, como se razona en la sentencia, a pesar de las manifestaciones de la recurrente, no aporta ningún documento del que pudiera deducir que la devolución de los 150.000 euros que recibió en noviembre de 2007 se garantizaba con otra hipoteca constituida sobre otro inmueble, concretamente la vivienda de Cerdanyola, a pesar del tiempo transcurrido desde su adquisición.

Es cierto que la compradora fue advertida por la directora de la sucursal antes de transferir los 92.379,66 euros, de que existía otra cantidad pendiente. Pero, tal como hemos dicho, de un lado, tal cosa ocurrió con posterioridad a la firma de la escritura y a la entrega de parte del precio, perfeccionando la venta, de manera que el delito ya se había consumado. Y, de otro, la compradora siguió adelante con la operación confiada en las manifestaciones de la acusada, que afirmaba que se trataba de un error, y que de esa cantidad respondía otra finca, lo cual, en ese momento, no solo no respondía a la realidad, sino que la recurrente era bien conocedora de ello.

Por lo tanto, concurren los elementos del delito de estafa.

3.En cuanto a la indemnización, los perjuicios sufridos por la compradora se concretan en la cantidad que deba entregar a la entidad bancaria para la cancelación de la carga. Así se acuerda en la sentencia impugnada, en la que se menciona una concreta cantidad recogida en una resolución judicial referida a un momento temporal concreto, pero que deberá ser determinada definitivamente en ejecución de sentencia, tal como se señala cuando se hace referencia a su posterior tasación.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y designa varios documentos: la escritura del préstamo hipotecario; extractos bancarios; certificaciones de saldo deudor; documento de entrega de 150.000 euros; escritura de compraventa de la vivienda de c/ CALLE000; nota simple referida a la misma; escritura de cancelación de hipoteca del apartamento de Lloret de Mar; escritura de crédito hipotecario de un piso en Cerdanyola; nota simple del piso de c/ CALLE000; escritura de compraventa del piso de Cerdanyola; escritura de crédito hipotecario del piso de Terrasa; otra escritura de préstamo hipotecario del piso de Terrasa; decreto de febrero de 2017 que declara el archivo de las actuaciones por nulidad de las mismas del procedimiento de ejecución hipotecaria, y soporte en CD del acto del juicio oral. Sostiene que de esos documentos resulta que la recurrente estaba en el absoluto convencimiento de que se trataba de un error, porque no era lo que ella había solicitado al banco y lo que había hecho hasta ese momento así se lo hacía entender. Afirma que de la segunda disposición no le entregaron copia y que en el momento de la venta no sabía de otra carga que la consignada.

1.Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2.En la sentencia se declara probado que la recurrente recibió del banco 150.000 euros en noviembre de 2007, de los que, en el momento de la venta, estaban pendientes de pago 142.964,56 euros; que antes de la firma de la escritura la recurrente sabía, porque había formado un documento en el que así constaba y porque así se lo comunicó el banco, que la hipoteca de la vivienda de la CALLE000, que es la que vendía, garantizaba la devolución de esa cantidad; y que ocultó ese dato a la compradora, que solo tuvo conocimiento del mismo al acudir a la entidad bancaria, con posterioridad a la venta, para entregar (mediante transferencia) la cantidad pendiente que se hacía constar en la venta.

Ninguno de los documentos designados demuestra que el Tribunal haya incurrido en error al declarar probados esos hechos. La existencia de la carga está acreditada documentalmente por el recibo firmado por la recurrente; el conocimiento de su existencia resulta, como ya se dijo, no solo de tal prueba documental, sino de la testifical que acredita las advertencias que se le hicieron desde la entidad bancaria antes de la firma de la escritura pública; y la ocultación resulta, no solo de los documentos de compraventa, en los que no aparece, sino también de la prueba testifical.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

QUINTO.-En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración de los artículos 248 y 250.1.1º, 4º y 2 CP. Sostiene que debió condenarse por estafa agravada al concurrir las agravaciones mencionadas, que no resultan aplicables a los casos del artículo 251. Argumenta que existe un concurso de normas entre los preceptos citados y el artículo 251.2º CP, y que, aunque existen sentencias que avalan la decisión de la Audiencia aplicando este último precepto con base en el principio de especialidad, existen otras que permiten entender que es relevante la especialidad del artículo 250.1.1º que se refiere a viviendas, mientras que el artículo 251 lo hace a inmuebles en general, de modo que, teniendo en cuenta las dos especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que igualmente conduciría a la aplicación de aquel precepto.

Al recurso se adhiere la acusación particular en nombre de Clara, que añade a las pretensiones del Ministerio Fiscal la aplicación de los apartados 5º y 6º del artículo 250.1 CP, pues el importe de la defraudación supera los 50.000 euros y la acusada abusó de la confianza de la perjudicada que ya era arrendataria de la vivienda.

1.En los casos en los que se dispone de un inmueble con la finalidad de que constituya la vivienda del comprador, concurriendo engaño consistente en ocultar que sobre el mismo existe una carga (del mismo modo cuando se atribuya falsamente facultad de disposición sobre el mismo careciendo de ella o cuando habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nuevamente), resultan aplicables a los hechos tanto el artículo 251.2º, primer inciso, (o apartado primero o segundo, segundo inciso) que específicamente se refiere a esa conducta, como el artículo 248, que la incluiría en su redacción más genérica, aunque con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º, en la medida en que hubiera concurrido un engaño bastante que diera lugar al acto de disposición del comprador.

En todos los casos del artículo 250.1, los hechos serían acreedores a una pena diferente en su límite máximo, de 4 años en el artículo 251 y de 6 años en el artículo 250. La cuestión se presenta con mayores consecuencias cuando, además de tratarse de vivienda habitual del comprador, la defraudación es superior a 50.000 euros, (o concurre cualquiera de las agravaciones del artículo 250.1.4º, 6º o 7º, o afecta a un número elevado de personas, apartado 5º), pues en ese caso la pena correspondiente, en lugar de situarse entre 1 y 4 años conforme al artículo 251, lo haría entre 4 y 8 años de prisión, de acuerdo con el artículo 250.2.

Conviene realizar dos precisiones. En primer lugar, es cierto que el concurso no tiene lugar en todos los casos, pues puede haber ocasiones en las que solo sea aplicable uno de los preceptos por faltar algún elemento del otro tipo delictivo ( STS nº 810/2016, de 28 de octubre; STS nº 170/2018, de 11 de abril y STS nº 283/2020, de 4 de junio). Y, en segundo lugar, la concurrencia de normas se puede producir no solo en los casos mencionados, sino en todos los previstos en el artículo 250.1 y en el artículo 251.

2.La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de esta cuestión. Reconociendo la existencia del problema, en ocasiones se ha inclinado por aplicar el principio de especialidad entendiendo que el precepto especial es el artículo 251, en tanto que describe una conducta engañosa muy específica y teniendo también en cuenta que, de otra forma, dados los supuestos del artículo 250.1, aquel precepto quedaría como de aplicación muy residual, lo cual no se compadece bien con su mantenimiento en el CP de 1995, en el que, además, no existe, como con anterioridad, una remisión a las penas del artículo que regula los supuestos agravados de la estafa genérica. En este sentido pueden citarse la STS nº 941/2007, de 8 de noviembre; nº 797/2011, de 7 de julio; 90/2014, de 4 de febrero; 107/2015, de 20 de febrero y 434/2019, de 1 de octubre.

Pero, en otras ocasiones se ha tenido en cuenta que la especialidad también es predicable del artículo 250.1, que se refiere a conductas muy específicas que considera más graves, y que, en todo caso, apreciando ambas especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que conduciría a la misma solución, es decir, a la aplicación de este último precepto. En este sentido la STS nº 954/2010,de 3 de noviembre; nº 934/2013, de 10 de diciembre; nº 580/2016, de 30 de junio, o nº 50/2018, de 30 de enero. En este sentido, el artículo 251 contempla conductas que pueden ir referidas a bienes muebles o inmuebles, y, dentro de éstos, a viviendas habituales o a otros inmuebles con destinos o utilidades diferentes. Y describe conductas consistentes, por ejemplo, en atribuirse falsamente unas facultades inexistentes sobre la cosa, sin tener en cuenta expresamente, por ejemplo y por citar algunos casos, si se trata de cosas de primera necesidad (artículo 250.1.1º); si recae sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (artículo 250.1.3º); si el valor de la defraudación es superior a 50.000 euros (artículo 250.1.4º), o si deja en a la víctima o a su familia en una situación económica seriamente negativa.

La especialidad sería aplicable con carácter general, en cuanto que en todos los casos del artículo 250.1 se recogen conductas que justifican, en la opción de la norma, la agravación la pena, y muy concretamente, en relación con el apartado 1º referido a viviendas, además de a cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, que cuando concurre con las agravaciones de los apartados 4º (especial gravedad), 5º (valor de la defraudación de más de 50.000 euros o afectación de un elevado número de personas); 6º (abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial) o 7º (estafa procesal), determina que la pena quede establecida entre 4 y 8 años.

Se razona en alguna sentencia en el sentido de que no resulta explicable que la protección a la vivienda habitual, que justifica la imposición de esa pena más agravada cuando concurre, por ejemplo, con el valor de lo defraudado en más de 50.000 euros, lo que sucede con alta frecuencia, resulte debilitada en los casos en los que el engaño consista en la ocultación de una carga sobre el bien inmueble. O, por citar otros supuestos del artículo 251, cuando consista en atribuirse falsamente facultad de disposición sobre el inmueble careciendo de ella por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado.

El artículo 251 sanciona comportamientos que pueden ejecutarse (ordinariamente lo serán) mediante maquinaciones engañosas a las que son aplicables las exigencias jurisprudenciales sobre las características necesarias del engaño. También en el caso del segundo inciso del artículo 251.2º, aunque el engañado y el perjudicado sean sujetos diferentes. Esas características de estos engaños pueden explicar una agravación respecto del tipo básico. Pero no se alcanzan las razones de que excluyan las previstas en los subtipos agravados del artículo 250.

3.En general, la especialidad de una norma, con la correlativa aplicación del principio de especialidad, puede justificar una agravación o una atenuación de la pena. Pero, tanto en un caso como en otro, el resultado debe estar apoyado en una mayor o menor gravedad del hecho, que es lo que justifica la modificación de la pena respecto del tipo básico. Concretamente, resulta difícil de justificar que la especialidad conduzca a una reducción de la pena cuando en el tipo que se considera especial no se aprecian elementos que determinen una menor gravedad.

En la mayoría de los casos citados, no aparecen en la descripción típica elementos que expliquen una menor gravedad, de forma que la especialidad condujera a la aplicación del artículo 251, que prevé menor pena que el artículo 250.1 o 2. Como ocurre en el caso presente, en el que, aunque no se oculte la existencia de la hipoteca, se oculta el importe de la deuda de la que responde.

Es cierto que podría argumentarse que el sistema de publicidad registral respecto de los inmuebles es valorable a los efectos de la determinación de la gravedad de la conducta, e, incluso, con referencia a la especialidad de la previsión legal. Pero, de un lado, el precepto se refiere también a cosas muebles, y, de otro, contempla conductas en las que tal sistema de publicidad resulta inoperante (el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente)

4.Como ya se decía en alguna sentencia anterior, no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta. Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2. Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años.

Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución.

5.En el caso, por lo tanto, al tratarse de una operación de compraventa de un inmueble destinado a vivienda habitual del comprador en la que la decisión de la compradora vino determinada por un engaño consistente en la ocultación de una carga por importe de más de 50.000 euros, puede apreciarse la concurrencia aparente del artículo 251.2º, inciso primero, con el artículo 248, 250.1, 1ª y 5ª, según la redacción actualmente vigente, y 250.2, todos del CP, por lo que la pena estaría comprendida entre 4 y 8 años de prisión, además de la multa de 12 a 24 meses, resultando aplicable este último precepto como consecuencia del principio de especialidad ( artículo 8.1º CP), y, subsidiariamente, por aplicación del principio de alternatividad ( artículo 8.4º CP).

No resultan aplicables separadamente las agravaciones contempladas en los apartados 4º y 5º, pues, en el caso, la entidad del perjuicio solo viene determinada, según lo que resulta de los hechos probados, por el importe de la defraudación. Y tampoco resulta de aplicación la agravación prevista en el apartado 6º, pues no se aprecia abuso de unas relaciones personales inexistentes entre víctima y defraudadora, ni tampoco aparece descrito un aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional de esta última.

En consecuencia, el motivo formalizado por el Ministerio Fiscal se estima y se estima, parcialmente, la adhesión de la acusación particular.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamosel recurso de casación interpuesto por Ascension, contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2018, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

2º. Condenamosa dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

3º. Estimamosel recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la acusación particular en nombre de Clara, adhesión que se estima parcialmente.

4º. Declaramos de oficiolas costas del presente recurso para la acusación particular.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García D. Andrés Palomo Del Arco Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde D. Vicente Magro Servet Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura D. Javier Hernández García