Sentencia Penal Nº 355/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 364/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0293423

Procedimiento:Asunto Penal 364/2022 (Recurso de Apelación 295/2022)

Materia:Lesiones

Apelante:D./Dña. Carlos Ramón

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MIGUEL MARTÍNEZ ROURA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 355/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a once de octubre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 407/2022, sentencia de fecha 05/05/2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Carlos Ramón, mayor de edad, con NIE NUM000 ha sido ejecutoriamente condenado:

-Por sentencia firme de fecha 12 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Móstoles, PA 413/16 por dos delitos del artículo 153 del Código Penal, a la pena entre otras, de nueve meses de prisión por cada uno de los delitos, pendiente de cumplimiento.

-Por sentencia firme de fecha 26 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Móstoles, PA 162/17 por delito del artículo 153 del Código Penal, a la pena, entre otras de nueve meses de prisión, pendiente de cumplimiento.

-También por sentencia firme de 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1 de Móstoles, Diligencias Urgentes n° 367/16 por un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153 del Código Penal a la pena, entre otras, de ocho meses de prisión, pena que le fue suspendida y posteriormente revocada el 12 de julio de 2017, siendo susceptible de cancelación.

Sobre las 01:00 horas del día 24 de abril de 2021, Carlos Ramón acudió al local sito en la CALLE000 número NUM001 de Móstoles, donde residía Abilio, tocó el timbre y al abrirle aquél la puerta, directamente le exigió que le devolviese los diez euros que le había entregado días antes en concepto de reserva por una máquina de gimnasio que pretendía comprar, propiedad de Abilio, pero que ya no le interesaba.

Al negarse Abilio a entregarle dicha cantidad, el acusado guiado por la intención de menoscabar la integridad física de aquel, sacó una navaja, con mango de color negro y plateado y de unos veinte centímetros de longitud total que portaba en el interior de uno de los bolsillos y se la clavó en el brazo a Abilio, quien fue trasladado en ambulancia al Hospital Universitario de Móstoles, donde fue asistido de la herida que presentaba, herida puntiforme de aproximadamente un centímetro en la cara anterior del húmero que precisó para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento posterior consistente en sutura de la herida y posterior retirada de puntos a los 10-15 días.

El tiempo de curación fue de quince días de perjuicio personal básico restándole como secuela, perjuicio estético ligero valorado en un punto, según informe del médico forense de 14 de octubre de 2021.

Tras los hechos, el acusado salió corriendo del lugar, lanzando la navaja a un descampado, tras una valla, justo momentos antes de ser interceptado por agentes de Policía Nacional que acudieron ante el aviso de un apuñalamiento.

Carlos Ramón fue detenido el día 24 de abril de 2021 y puesto en libertad el día 25 de abril de 2021 por Auto del Juzgado de Instrucción n° 3 de Móstoles que acordó la libertad provisional con la obligación de comparecer los días uno y quince de cada mes y cuantas veces fuera llamado por el Juez o Tribunal. En el mismo Auto se impuso la medida cautelar de alejamiento de Abilio a quien no podía acercarse en un radio de 500 metros así como la prohibición de que acuda a su domicilio sito en local vivienda sita en la CALLE000 n° NUM001 de Móstoles con la prohibición de mantener cualquier tipo de contacto con aquel'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES con instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 CP concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y abono de costas,

D. Carlos Ramón en concepto de indemnización deberá abonar a Abilio la suma de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750 €) por las lesiones sufridas y SEISCIENTOS EUROS (600 €) por la secuela. Todo ello con los intereses procesales del artículo 576 LEC.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa, desde el 24 de abril de 2021 fecha de la detención hasta el 25 de abril de 2021 fecha del dictado del Auto acordando la libertad provisional del Juzgado de Instrucción 3 de Móstoles. Y las comparecencias apud acta si se hubieran efectuado, a razón de un día de privación de libertad por cada diez comparecencias'.

TERCERO.-En fecha 17/05/2022 se dictó Auto con el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'LA SALA ACUERDA: HA LUGAR A LA ACLARACIÓN solicitada por el Ministerio Fiscal en el sentido siguiente:

DONDE DICE: 'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES con instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 CP concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y abono de costas.'

DEBE DECIR: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES con instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 CP concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y abono de costas'.

CUARTO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Carlos Ramón recurso impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

QUINTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

SEXTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 11/10/2022.

Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Carlos Ramón como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ex artículos 141.1 y 148.1 del Código Penal, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción en los términos indicados, y frente a dicha resolución se alza el acusado oponiendo los motivos seguidamente objeto del estudio.

TERCERO.- I.El inicial, con título 'Por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución', en su desarrollo acumula, interrelacionándolas, varias quejas, pues además de imputar al Tribunal arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba y consiguiente quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, censura falta de motivación y menoscabo de la presunción de inocencia, para más adelante tratar el principio de inmediación, el ámbito del recurso de apelación y la valoración de la prueba de naturaleza personal, y termina analizando las practicadas en el presente caso, en que se reconoció valor incriminatorio sólo a la declaración de Abilio, indebidamente traída al juicio oral y enfrentada a la versión de los hechos que sostiene el recurrente, en cambio verosímil y corroborada por otros elementos probatorios, como el parte médico obrante al folio 23 de la causa, emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Móstoles con juicio clínico de 'contusión costal', las pruebas biológicas que acreditaron la presencia de sangre del perjudicado y del acusado en las zapatillas que vestía en la ocasión este último, y ADN en el mango del arma empleada; termina este discurso atribuyendo la calidad de testigos de referencia a los funcionarios de policía intervinientes, y niega a sus manifestaciones virtualidad para enervar la presunción de inocencia cuando cabía oír a los testigos directos.

II.Cumple recordar, puesto que son premisas de las que partiremos, las siguientes precisiones doctrinales y jurisprudenciales:

a) Como explica la sentencia del Tribunal supremo de 14 de julio de 2000, sintetizando doctrina tan reiterada antes y después que ello dispensa de cita pormenorizada, 'es la presunción de inocencia derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible. Cabe, sin embargo, que esa protección decaiga cuando, mediante prueba de cargo, que ha de ser alegada y propuesta a instancia de las partes acusadoras, se llegue a acreditar que el supuesto inocente no lo es, pero sin que el acusado venga en modo alguno obligado a probar que es inocente, porque de entrada siempre se le ha de suponer que lo es. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. La jurisprudencia de esta Sala sobre las dichas exigencias revisoras es amplísima y constante' argumentos trasladables al recurso de apelación.

En armonía, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza 'reaccional' o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de 'presunción iuris tantum' posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

b) A la vez, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

c) Saliendo al paso de la queja por falta de motivación, sobre el deber de motivación y la tutela judicial efectiva existe un nutrido cuerpo de doctrina legal. Basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018 cuyo fundamento jurídico segundo expresa: ' ... 1º En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma suficiente, lo que como se dice en la STS 714/2014, de 12 de noviembre , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim ., se mantiene en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la Carta Magna .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/1990, de 19.2 , 101/1992, de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC 175/1992, de 2 de noviembre ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la fundamenta es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el Tribunal Constitucional que en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. ( STS 770/2006, de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

III.Si nos ceñimos al caso presente fácil es constatar que fue practicada prueba de signo inculpatorio - por mucho que algún medio admita otra conclusión -, cuya conjunta exégesis permite tener por decaída la presunción de inocencia. La sentencia impugnada da razón extensa del peso asignado a las distintas pruebas, relacionándolas, y a tal fin el fundamento de derecho primero relata los medios heurísticos actuados en el plenario, de carácter personal la declaración del acusado y de la víctima Sr. Abilio, opuestas, y el testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, y de carácter mixto la prueba pericial de análisis de ADN que ratificaron la técnico con identificación Nº NUM007 y la subinspectora con carnet NUM008; para después, en el fundamento jurídico segundo, analizar la Sala de instancia el caudal probatorio de forma muy pormenorizada, y aceptar la versión de los hechos ofrecida por la víctima porque su narración tiene refrendo en otros medios probatorios, singularmente el testimonio del funcionario de policía con TIP NUM002 - quien vio al acusado deshacerse del arma mientras huía, en claro acto de ocultamiento - y del agente con identificación NUM005 - quien recuperó la navaja más tarde -, además por la inexistencia de lesiones del reo que avalen un forcejeo para hacerse con la navaja en propia defensa, naturaleza de la lesión sufrida por Abilio, acreditada por documentación facultativa y médico-forense, y testimonio de referencia prestado por los agentes con carnet NUM004 y NUM003 a cuya presencia el testigo llamado Teofilo reconoció como agresor al acusado; asimismo la presencia de ADN de la víctima en una de las zapatillas que calzaba acredita no sólo su relación con el escenario del delito sino también una gran proximidad física, con añadida detección de sangre también en el arma, de tal forma que el puzle probatorio está completo. Cierto es que al acusado se le diagnosticó contusión costal, pero ese dato no desdibuja el valor suasorio del conjunto, y a lo más justifica que pudo existir una pelea o refriega entre él y la víctima con motivo de la reclamación económica que relata el factum, mas no descarta el apuñalamiento, y tampoco la detección de sangre propia en el calzado, pues ese dato no va acompañado de la comprobación de alguna herida sangrante que padeciera a la sazón.

En suma, la valoración probatoria asiento de la condena es razonable y motivada e idónea para desvirtuar la presunción de inocencia; que sea contraria a la tesis del apelante no implica quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, que no comprende el de obtener una resolución judicial acorde a la tesis del justiciable.

CUARTO.- I.El segundo motivo denuncia indebida aplicación de los artículos 730 y 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y subsiguiente vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, e invoca el artículo 24.2 de la Constitución española.

En tesis del disconforme el quebranto trae causa de la incomparecencia en el juicio de los testigos Abilio - perjudicado -, Teofilo y Carlos Miguel, cuyos testimonios fueron temporáneamente propuestos y admitidos, y ante su falta de asistencia al plenario optó la Sala, respecto al primero, por aplicar el artículo 730 de la Ley procesal, y denegó la suspensión del juicio, medidas que el apelante entiende inoportunas toda vez que, dice, ninguna parte solicitó se aplicara el artículo 730, cuya letra determina sea a instancia de cualquiera de ellas, y, además, a su entender la incomparecencia de los testigos justificaba la suspensión, ante versiones contradictorias y que el testimonio de los agentes de policía era de referencia; en suma, se reprocha la falta de agotamiento de las opciones establecidas en la ley para localización de los testigos.

II.La declaración de Abilio prestada el día 20 de mayo de 2021 en fase sumarial, se reprodujo en el plenario al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual podrán leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Ciertamente la doctrina asigna carácter excepcional a la aplicación de dicho precepto, y así el Tribunal Constitucional admite la incorporación de las diligencias sumariales al plenario por dicha vía pero concurriendo un requisito de carácter material - cual es que la diligencia en cuestión no pueda ser reproducida en el acto del juicio y tratándose de manifestaciones personales que el declarante haya fallecido, se encuentre fuera de la jurisdicción del tribunal o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero -; en igual sentido la STEDH de 11 de diciembre de 2006 ha declarado que la incorporación de actuaciones sumariales no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y se haya respetado los derechos de defensa del acusado. En definitiva, como también resulta de la doctrina legal - vid. STS de 3 de mayo de 2017 - los testimonios prestados fuera del acto del juicio oral son una excepción y pueden fundar la condena incluso como prueba única en determinadas condiciones: cuando sea lo suficientemente fiable, cuando el acusado haya tenido ocasión de refutar la credibilidad del testimonio, exista causa justificada para la inasistencia al acto del juicio oral y se dé lectura en el propio acto, o, si fue grabado, se reproduzca en dicho acto, y la ausencia del acusado no impide la validez, pues basta se dé la oportunidad al letrado de comparecer para interrogar al testigo. A mayor abundamiento téngase en cuenta que aunque otra cosa afirme el apelante fue solicitada la medida por el Ministerio Fiscal, al inicio de la vista.

Además, aunque el disforme sostiene que el Tribunal no agotó las gestiones practicadas para localizar al testigo, observamos que la Sala lo intentó inútilmente.

III.Por otra parte, respecto al testimonio de Teofilo y Carlos Miguel, el recurrente interesó la suspensión invocando el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siéndole denegada por la Sala a quo, y con posterioridad pidió la práctica en segunda instancia, lo que rechazamos mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2022 por encontrarse ambos en paradero desconocido y haberse realizado ya pesquisas por la Audiencia Provincial que resultaron infructuosas, sin que la parte interpusiera recurso de súplica frente a la denegación, antes bien consistió el susodicho auto.

Téngase presente además que, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2014:

'Para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

La STC 142/2012, de 2 de julio, desde la perspectiva de un amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE , expresa en este sentido: '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)'.

Aquí, sea cual fuese el resultado de la prueba no hubiese tenido capacidad para variar el sentido del fallo. Esa testifical, a la vista del cuadro probatorio desplegado y lo resuelto en la sentencia se revela en un juicio ex post como incapaz de modificar la decisión que plasma en la sentencia. Lo que se quería acreditar (explicación de los viajes, medios económicos, ¿toxicomanía de la acusada?) o se ha considerado probado ya por otras vías por la Sala de instancia, o aún admitiéndose hipotéticamente, no afecta a la valoración probatoria realizada.

Cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

La prueba no admitida carece de esa cualidad en este caso.

En casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

El art. 850.3º y 4º LECrim. exige para la estimación del recurso de casación por denegación de preguntas que las rechazadas fueran no solo pertinentes; sino también se exige que fuese verdaderamente necesarias o de indudable influencia en la causa. Pues bien, es inherente al espíritu del art. 850.1º idéntico canon explícitamente formulado en materia de preguntas. La necesidad de la prueba -y no solo su pertinencia- es requisito inmanente al motivo de casación establecido en el art. 850.1º.

Se pueden distinguir tres momentos y otros tantos estándares diferenciados de decisión: a) admisión; b) suspensión en caso de incomparecencia; c) anulación la sentencia en casación.

a) En el momento de la admisión el criterio ha de ser lo más generoso posible. Si la prueba es posible, pertinente y no aparece como inútil la regla será la admisión.

b) En el momento de decidir sobre la suspensión por incomparecencia de un testigo o no práctica de una prueba, el criterio ha de ser más restrictivo. Es 'la necesidad' el canon de decisión y no la simple 'pertinencia'. Ha de valorarse a la vista del resto de las pruebas si resulta necesario para formar un juicio completo y adecuado contar con esa que no se puede practicar.

c) En casación, al revisar una sentencia combatida a través del art. 850.1º se endurece aún más el criterio. Se cuenta ya con una sentencia que solo deberá ser anulada si se llega al pronóstico fundado de que el resultado de la prueba omitida podría haber variado su sentido, o algún aspecto relevante'.

A nuestro parecer la incomparecencia de los testigos no justificaba la suspensión por inutilidad para variar el fallo, y, a mayor abundamiento, se trata de personas extranjeras, de desconocido arraigo en España, y quizá no se encuentren ya en nuestro país; en esas circunstancias una suspensión sine die no es aceptable, gesta dilaciones indebidas y deniega tutela judicial a la víctima.

IV.Por otro lado, el argumento de que los agentes que intervinieron y han declarado son 'meros testigos de referencia' no se ajusta a la realidad, o al menos no con exactitud, pues los funcionarios fueron testigos directos de la huida y desembarazo del arma; además, dos de ellos, los agentes con carnet NUM004 y NUM003, declararon que a su presencia Teofilo identificó al acusado como autor de las lesiones - también el funcionario con TIP NUM002 relata esta incidencia - y no hay duda de la validez de dichos testimonios, conforme a la disciplina del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto expresaron la razón de su dicho, precisando el origen de la noticia, y designando a la persona que se la comunicó, siendo así, además, que las declaraciones de los agentes tienen el valor de testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, y son apreciables según las reglas del criterio racional, conforme a la dispuesto en los artículos 297 y 717 del mismo texto legal, y en suma, sometidas a la libre valoración en conciencia que predica su artículo 741, son medio idóneo para desvirtuar la presunción de inocencia.

QUINTO.-En mérito a las razones expuestas cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta instancia ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carlos Ramón contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, dictada por la sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado nº 407/2022, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.