Sentencia Penal Nº 356/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 290/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00356/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29ª

ROLLO: RP 290/10

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 14 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 357/10

SENTENCIA Nº 356/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Presidenta:

DÑA. ANA MARIA FERRER GARCÍA (Ponente)

Magistrados:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ

Madrid, 3 de diciembre de 2010

VISTO, por esta Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial la causa instruida como Procedimiento Abreviado nº 357/10, procedente del Juzgado de lo Penal

nº 14 de Madrid y seguida por delito de robo con violencia contra Cesareo y Feliciano , en virtud del recurso de apelación

interpuesto por los referidos acusados contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del indicado Juzgado el 28 de septiembre de 2010. Han sido parte los

apelantes, representados Cesareo por la Procuradora Mª Luisa Mora Villarrubia y Feliciano por la Procuradora Ana Mª Arauz

de Robles Villalón, y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid dictó, con fecha 28 de septiembre de 2010, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cesareo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas peligrosas el art. 242.1 y 2 con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , a la pena de 4 años y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Feliciano como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas peligrosas del art. 242.1 y 2 con la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código penal a la pena, por cada uno de los dos delitos, de tres años y 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que Feliciano , y Cesareo indemnicen conjunta y solidariamente a Mariana , en la cantidad de 600 euros, y a que Feliciano indemnice a Carina en la cantidad de 770 euros devengando dichas cantidades los intereses del art 576 de lec, y al pago de las costas procesales a Feliciano , y Cesareo por mitad."

Y como hechos probados se recogen los siguientes:

"Queda acreditado y así se declara que sobre las 13:12 horas del día 16 de septiembre de 2009, Feliciano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia que luego se relataran y Cesareo mayor de edad y con los antecedentes penales a efectos de reincidencia que luego se dirán , previamente concertados y con ilícito animo de lucro, acudieron a la farmacia sita en la calle Concejal Francisco José Jiménez Martín numero 152 de Madrid, donde exhibiendo ambos un cuchillo, siendo el de Cesareo el mas grande de tipo jamonero, exigieron la entrega de dinero intimidando con los referidos cuchillos a la propietaria de la farmacia Mariana , y a los empleados que allí se encontraban ( Sonsoles y Ángela ) apoderándose de esta forma de la cantidad de 600 euros que había en el interior de las cajas del establecimiento comercial, abandonando el lugar.

Que sobre las 13:12 horas del 16 de septiembre de 2009 , Feliciano en compañía de otro individuo que no ha sido identificado, con ilícito animo de lucro, acudieron a la farmacia sita en la Avenida de Valladolid número 81 de Madrid , y mediante la exhibición por los mismos de dos cuchillos e intimidando con ellos a su propietaria, Carina y empleados que allí se encontraban ( Rosendo y Juana ) se apoderaron de la cantidad de 770 euros que había en el interior de las cajas abandonando el lugar.

Que Cesareo con anterioridad a estos hechos, fue ejecutoriamente condenado por numerosos delitos de robo, siendo los mas recientes, la condena como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia de 20 de septiembre de 2006 , firme el 30 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Getafe a la pena de un año de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en sentencia de 17 de noviembre de 2006 , firme el 10 de abril de 2007 , dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Mostoles a la pena de 6 meses de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia de 21 de septiembre de 2009 , firme el 21 de septiembre 2009 , dictada por el Juzgado de lo Penal tres de Mostoles a la pena de un año de prisión.

Que Feliciano , fue condenado ejecutoriamente por sentencia de 2 de febrero de 2000 firme el 28 de febrero de 2000 por un delito de robo con violencia o intimidación por el Juzgado de los penal 20 de Madrid y por sentencia del Juzgado de lo Penal 25 de Madrid de 9 de febrero de 1999 , firme en la misma fecha como autor de varios delito de robo con violencia e intimidación.

No resulta sin embargo acreditado la participación de Feliciano en el robo perpetrado en la Farmacia sita en la calle Bulevar de Madrid, ni la de Cesareo en la farmacia sita en la Avenida de Valladolid número 81de Madrid."

SEGUNDO.- El recurso que se interpone en nombre de Cesareo alega como motivos de impugnación infracción del art. 242.1 del Código Penal por su aplicación indebida y errónea aplicación del art. 20.2 del mismo texto en orden a las consecuencias que se derivan en la misma.

En recurso que se interpone en nombre de Feliciano denuncia error en la valoración de las pruebas, indebida aplicación de los arts. 21.2 del Código Penal en relación con el 20.2 del mismo texto.

El Ministerio Fiscal, solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en su día.

Hechos

Se aceptan los que como tal declara la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Siguiendo el orden de su correspondiente incorporación a la causa, se va a analizar en primer lugar el recurso que se interpone por la representación de Cesareo . El mismo denuncia en primer lugar que ha sido indebidamente aplicado el art. 242.1 del C.P ., sin embargo, tras esa alegación realmente lo que está cuestionando es la valoración de la prueba que realiza la sentenciadora para considerar acreditado que el acusado-apelante tuvo intervención en los hechos por los que se le sanciona, y su idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

Dice el recurso que Cesareo no fue reconocido en rueda judicial por ninguna de las personas que posteriormente sí le reconocen en el juicio oral después de haber visto su cara. Asimismo explica que se mostraron imágenes faciales de las personas condenadas, vulnerando así los principios procesales exigidos para los reconocimientos. Para añadir que las ruedas de reconocimiento vulneraron los derechos fundamentales por lo que no deben tener validez. No explica más ampliamente dónde radican esos defectos de las ruedas de identificación que a juicio del recurrente ponen en entredicho su eficacia.

Examinadas las actuaciones y visionado el DVD que documenta el acto del juicio, se comprueba como el señor Cesareo sí fue identificado en rueda de reconocimiento por uno de los testigos, en los términos que explica la sentencia impugnada. Al folio 228 de las actuaciones consta documentada el acta de la rueda de reconocimiento que realizó la testigo Sonsoles . Y de ésta se desprende que la testigo acaba reconociendo con seguridad al acusado Sr. Cesareo como uno de los intervinientes en los hechos, es decir en el robo que se perpetró el día 16 de septiembre de 2009 en la farmacia ubicada en la calle Concejal Francisco José Jiménez Martín nº 152 de Madrid. En el acto del juicio la mencionada testigo no sólo ratifica esa identificación, sino que también la complementa con la identificación, contundente y con seguridad, del acusado como uno de los intervinientes en los hechos. Además, especifica la actitud que desarrolló, era el que llevaba el cuchillo más grande, el jamonero. Explica además la testigo la vestimenta que llevaba, una camiseta verde y una gorra del mismo color, y además aclara que fue al que pudo ver bien la cara porque estaba cerca de ella. Ciertamente se produce alguna confusión en su interrogatorio porque el Ministerio Fiscal, cuando le pregunta por ese reconocimiento en rueda, sin duda por error, se refiere al otro acusado. Sin embargo, consta claramente en las actuaciones, al folio citado, que la identificación que realizó con seguridad la testigo fue del acusado Cesareo , sin que exista ningún elemento que permita afirmar que esa rueda no se realizó con toda regularidad.

En el acto del juicio ratificó esa identificación. Y además, identificó al acusado, ciertamente a través de la imagen suya que se proyectaba en una pantalla. Este extremo trae consecuencia de las circunstancias en que se prestó esa declaración. Se utilizó un biombo para que declarara la víctima. Ahora bien, el visionado del DVD que documenta el juicio ha permitido comprobar como la Juez consultó esta posibilidad tanto con el Fiscal como con las defensas, y ninguno formuló oposición alguna. Como el biombo impedía que la testigo viera al acusado, su imagen se proyectaba en una pantalla, circunstancia que tampoco consta que fuera protestada por las defensas mientras se desarrollaron los testimonios. Siendo así carece de fundamento esa alegación que ahora de modo genérico se contiene en el recurso. Además, esa identificación se complementa desde el punto de vista de su valor probatorio de cargo, con la declaración de otra de las testigos de los hechos, Ángela . Ciertamente ella no identificó en rueda de reconocimiento al acusado Cesareo , aunque sí lo hizo en el acto del juicio identificándole como aquel que había desarrollado el mismo papel que le atribuye la otra testigo. Y lo que es más relevante es que describió perfectamente su indumentaria y la actitud que desarrolló, en plena coincidencia a como lo hizo aquélla. Por último, examinada la documentación que obra en las actuaciones se comprueba que, entre las ropas que fueron intervenidas en el vehículo en el que, momentos después de ocurrir los hechos, fueron detenidos los acusados, se incautaron una camiseta verde y una gorra verde como las que, según las testigos, vestía el Sr. Cesareo . Incautación que quedó ratificada en el acto del plenario a través de la intervención en el mismo de los policías que la realizaron.

En definitiva, no se aprecia vicio alguno que permita invalidar la prueba que la sentenciadora toma en consideración para considerar acreditada la intervención de Cesareo en los hechos acaecidos en la farmacia antes indicada, considerándose ajustada a derecho la calificación que de tales hechos realiza la sentenciadora.

También se cuestiona la aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22 , porque no existe un previo antecedente del acusado por robo con intimidación, y sólo por robo con fuerza. Al respecto ha señalado el T.S. entre otras en Sentencia 1920/2002, de 21 de noviembre o 1564/2002, de 7 de octubre , que entre el robo con violencia e intimidación y el robo con fuerza existe la identidad que justifica la aplicación de la agravante.

Por último entiende el recurrente que la atenuante de drogadicción no ha sido valorada con la suficiente intensidad en orden a la determinación de la pena. Lo primero que debe aclararse es que la sentencia no estima una eximente incompleta como dice el recurso, sino simplemente una atenuante según se desprende del fundamento de derecho tercero. Por otro lado, en el fundamento de derecho cuarto la sentencia explica el por qué determina la pena en los término en los que lo hace, valorando la concurrencia de esta atenuante con la agravante, en relación con las circunstancias que en ese mismo fundamento se explicitan en relación a la actividad que desarrolló el acusado en los hechos, el arma que utilizó o la pluralidad de antecedentes, extremos que el recurso no cuestiona. Y extremos que son los que conducen a la sentenciadora a determinar la pena en la extensión que lo hace, sin que se aprecien motivos que justifiquen la revisión de su criterio en este aspecto.

Por ello el recurso que nos ocupa va a ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO.- Procede analizar ahora el recurso que se interpone en nombre del otro condenado, Feliciano . Este recurso cuestiona la intensidad que se reconoce a la circunstancia atenuante que se aprecia derivada de la toxicomanía acreditada del acusado. Sostiene que debía considerarse esta atenuante como muy cualificada, y en consecuencia determinante de la rebaja en uno o dos grados de la pena prevista para el delito por el que el acusado viene condenado. Analiza la prueba que obra en las actuaciones respecto a la toxicomanía del acusado, prueba que la propia sentenciadora valora. Y explica el recurso que, en atención a la circunstancia que se aprecia, la prevista en el art. 21.2 del CP , ha de entenderse que su toxicomanía está íntimamente vinculada con los hechos que realiza. Operando éstos como instrumento para obtener efectivo con el que sufragar la adicción. La prueba practicada en las actuaciones acredita, en los términos que ya se ha señalado, esa prolongada adicción del acusado a las drogas, hasta el punto que encaja el mismo en el criterio diagnóstico de dependiente a heroína y cocaína. Ahora bien, no se ha practicado prueba que permita determinar que, en el momento concreto de ocurrir los hechos, la alteración de sus facultades fuera de tal calibre que permita estimar la circunstancia como muy cualificada. No se practicó ningún informe pericial en relación a la incidencia que esa previa toxicomanía podía tener en relación a sus facultades en el momento en que ocurrieron los hechos, y ni siquiera los testigos hicieron referencia a un especial estado de alteración cuando éstos se desarrollaran, que pudiera sustentar una afirmación en este sentido. En atención a ello, el criterio de la sentenciadora al considerar la atenuante como meramente simple se va a respetar.

Alternativamente el recurso, aún sin censurar los criterios de ponderación que la sentenciadora valora a la hora de concretar la pena, en relación a la incidencia de la atenuante que se aprecia como simple, sí señala que debía tomarse en consideración, preferentemente las circunstancias personales que del acusado recoge el informe del SAJIAD, frente a antecedentes anteriores que no operan a efectos de reincidencia. No especifica qué circunstancias en concreto de aquellas que recoge el informe citado, procedería destacar a estos fines, debiendo tenerse en cuenta que precisamente el contenido de ese informe es uno de los elementos que sustenta fácticamente la apreciación de la circunstancia de atenuación que se valora. En atención a ello, habida cuenta que la pena que se impone, si bien no es el mínimo estrictamente, sí lo es en una extensión muy cercana al mismo, no se aprecian motivos para rectificar en este caso el criterio valorativo de la sentenciadora. En atención a lo expuesto, también este segundo motivo de recurso se va a desestimar, y en consecuencia se va a confirmar en su integridad la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse razones que justifiquen su imposición a ninguno de los apelantes.

VISTOS los artículos citados y demás de general de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Mª Luisa Mora Villarrubia en representación de Cesareo y por Ana Mª Arauz de Robles Villalón en representación de Feliciano , contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de esta ciudad el 28 de septiembre de 2010 , confirmando la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCÍA estando celebrando audiencia pública. DOY FE.