Sentencia Penal Nº 356/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 176/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 176/2010

(Derivado el Juicio Oral nº 96/2007 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares)

SENTENCIA Nº 356/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 16 de septiembre de 2010.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 176/2010 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Geronimo contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares (Madrid) en el Juicio Oral nº 96/2007 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: "Sobre las 13 horas del dia 13 de julio de 2005, Santos de 13 años y su hermano Javier, de 9, se dirigían desde su casa, en la calle Afrodita de Torrejón de Ardoz, a casa de su abuela, que se encontraba a unos 200 metros; en la calle Diana, cuando Geronimo , (mayor de edad, natural de Marruecos, actualmente en situación regular en España), con intención de obtener un ilícito beneficio, se tiró de la bicicleta en la que iba, abordó a Santos agarrándole por la camiseta con una mano, mientras con la otra esgrimía un cuchillo, y le dijo que le diera todo lo que llevara, pasándole el cuchillo por la cara y el cuello, produciéndole una herida inciso cortante en región lateral izquierda del cuello, después la mano que tenía libre, la introdujo en el bolsillo del pantalón de Santos , forcejeando con él, los menores comenzaron a gritar, saliendo su abuela de su casa, por lo que Geronimo salió corriendo, dándose a la fuga.

La herida de Santos no requirió tratamiento médico para su curación, quedándole como secuela una ligera cicatriz pigmentada de un centímetro.

Las Diligencias Previas 1542/05 tuvieron entrada en este Juzgado el 23 de febrero de 2007."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Condeno a Geronimo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de:

Un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 , en relación con los art. 16 y 62, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 22 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1º del Código Penal , a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Procede la imposición al acusado de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar al representante legal del menor Santos en 300 euros por la secuela ocasionada al mismo, con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Teresa Mónica Higueras Carranza, en representación de don Geronimo ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- En fecha 14 de junio de 2010 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 15 de septiembre de 2010.

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

El apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se modifica en el sentido de incluirse bajo el número 1 los hechos que se declaran probados en dicha sentencia, y bajo el número 2 se añaden los siguientes hechos:

"Las diligencias previas se incoaron el 14 de julio de 2005. El día 20 de septiembre de 2005 se emitió informe de sanidad de las lesiones sufridas por Santos . La declaración de éste tuvo lugar el 20 de septiembre de 2005. Se citó al acusado para prestar declaración, mediante telegrama entregado el 5 de agosto de 2005 para el 21 de octubre de 2005. Al no comparecer, se acordó nueva citación para el 23 de junio de 2006. Se practicó diligencia en rueda el 23 de junio de 2006 y se tomó declaración al acusado en la misma fecha. Se dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado el 23 de junio de 2006. El escrito de acusación fue presentado el 6 de noviembre de 2006. Con la misma fecha se dictó auto de apertura del juicio oral. Se emplazó al acusado el 21 de noviembre de 2006. Se dio traslado de la causa a la defensa para calificación el 24 de enero de 2007. Se presentó escrito de defensa el día 8 de febrero de 2007. Se remitió la causa al Juzgado de lo Penal el 13 de febrero de 2007 para su enjuiciamiento y fallo. Se dictó auto de 18 de enero de 2010 resolviendo sobre la admisión de las pruebas y señalando el juicio oral para el 17 de marzo de 2010. Se celebró el juicio oral en la fecha señalada. Y se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal el 26 de marzo de 2010 ."

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se ha producido el quebrantamiento de las normas y garantías procesales al ser denegadas las pruebas instadas en el escrito de conclusiones y en el turno de cuestiones previas; afirmándose que en el escrito de calificación se solicitó el libramiento de oficio al Instituto Nacional de Empleo para que certificara sobre que el acusado contaba el día de los hechos con contrato de trabajo en vigor, lo que acreditaría un indicio de que el acusado se encontraba en su puesto de trabajo el día de los hechos, y que como cuestión previa solicitó la citación del representante legal de la mercantil empleadora a fin de que ratificara y aclarara el certificado emitido por dicha empresa acreditativo de que el día de los hechos el acusado asistió a su puesto de trabajo en Boadilla del Monte, no pudiéndosele denegar el auxilio judicial para la acreditación de un hecho tan esencial.

El derecho a la práctica de las pruebas no comprende un hipotético derecho ilimitado a la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que, más limitadamente, garantiza sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, exigiéndose que, para la efectiva vulneración de tal derecho, la no admisión de la prueba propuesta haya producido una efectiva indefensión de la parte proponente porque dicha prueba fuera decisiva en términos de defensa al poder ser distinta la resolución judicial en caso de haberse practicado tal prueba, es decir, que la prueba propuesta y no practicada sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes a los efectos del proceso (Cf. sentencias del Tribunal Constitucional de 9 de abril de 2003 , 2 de junio de 2003 y 13 de marzo de 2006, y sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2003 , entre otras). Y la prueba referida al libramiento de oficio al Instituto Nacional de Empleo para que certificara sobre que el acusado contaba el día de los hechos con contrato de trabajo en vigor no es una prueba decisiva para los intereses de la defensa del acusado pues aun en el caso de que dicha prueba diera como resultado que, efectivamente, el acusado tuviera contrato de trabajo en vigor a la fecha de los hechos enjuiciados no implicaría la acreditación, ni siquiera por vía de indicios, de que el día y la hora concretos en que se ejecutó el delito enjuiciado el acusado estuviera en su puesto de trabajo, con la consiguiente imposibilidad material de que hubiera estado presente en el lugar de comisión del delito. Pero es que, además, el hecho que se pretendió acreditar por la defensa con tal prueba resulta acreditado ya en la causa fundamentalmente por el certificado de vida laboral, en el que se hace constar que el acusado estaba dado de alta en la empresa MORAÑEGOS, S.L. desde el 4 de julio de 2005 hasta el 6 de septiembre del mismo año, por lo que la prueba no practicada resulta reiterativa e innecesaria al resultar acreditado el hecho a probar por otras pruebas.

Y en cuanto a la no citación por el Juzgado del representante legal de la empresa empleadora del acusado, baste tener en cuenta que en el procedimiento abreviado son los escritos de acusación y defensa los actos procesales ordinarios de la proposición de las pruebas de las que intenten valerse las partes para el juicio oral, no obstante lo cual, en el art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se faculta a las partes para que puedan proponer pruebas con posterioridad a la presentación de dichos escritos, incluso hasta el mismo momento de la celebración del juicio oral, pero en tal caso, sólo se podrá proponer la prueba que la parte aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo. No estando, por tanto, legitimada la defensa del acusado en la presente causa, ahora parte apelante, para interesar en el acto del juicio oral la citación de un testigo, y si no estaba legitimada para tal pretensión, no puede atenderse en esta apelación al motivo de recurso que se pretende fundar en que el Juzgado de lo Penal no accedió a la citación del testigo que propuso en el juicio oral.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se incurrió en error en la apreciación de las pruebas, fundando dicho motivo en que la defensa impugnó en el juicio oral la rueda de reconocimiento, habiéndose realizado la declaración del testigo en sede judicial una vez que ya se había realizado la diligencia de reconocimiento en rueda del acusado, siendo lo correcto que la práctica de dichas diligencias se hubieren realizado inversamente de forma que la defensa pudiera haber interrogado al testigo sobre los rasgos físicos que recordaba del mismo y la influencia del grado de alcoholemia en sus recuerdos; añadiéndose que la diligencia de reconocimiento no puede constituir prueba preconstituida plena y objetiva al utilizar estereotipos genéricos que ocultan las percepciones directas del testigo.

El orden en la práctica de las diligencias de instrucción que se expresa en el recurso como correcto se funda en una mera opinión o parecer de la parte recurrente, que no encuentra apoyo ni en la Ley ni en la Jurisprudencia, y que este Tribunal de apelación no acierta a comprender en qué se pudo lesionar el derecho de defensa del acusado al practicarse las indicadas pruebas en el orden que se hizo por el Juzgado de Instrucción pues el que se practique la declaración del testigo antes o después de la práctica del reconocimiento en rueda en nada limita los derechos del acusado a formular al testigo las preguntas que tuviera por conveniente en relación con el acierto en la identificación del autor del delito.

Y examinada la diligencia de reconocimiento en rueda, documentada al folio 47 del procedimiento abreviado, se constata sin problema alguno que la contestación del testigo a la identificación del integrante de la rueda como uno de los autores del delito aparece manuscrita, redactada específicamente para tal acto, consignándose la identificación en términos contundentes. Debiéndose entender que los términos del reconocimiento fueron los que constan en la diligencia ya que no consta que por el Abogado que asistió en tal acto al acusado se hiciera constar protesta alguna en relación con alguna duda en el reconocimiento que pudiera haber manifestado el testigo y que no se hubiera hecho constar en la diligencia de reconocimiento.

TERCERO.- Se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas; argumentándose en concreto que en dicha sentencia falta la motivación respecto a la inverosimilitud de lo alegado por el acusado, habiéndose alegado por éste que es residente legal en España de larga duración, junto con toda su familia, trabajando en la construcción al momento de los hechos, habiendo prestado diversos trabajos, actualmente con negocio de hostelería en funcionamiento, con trabajadores por cuenta ajena a su cargo, y en la sentencia recurrida nada se manifiesta respecto de la inverosimilitud de lo alegado por el acusado; constando acreditadas tales circunstancias en la causa, circunstancias que hacen que el acusado no responda al perfil de delincuente que comete este tipo de delitos contra el patrimonio y contra las personas, por lo que tales circunstancias deben ser valoradas en la sentencia, no habiéndose tenido en cuenta tales circunstancias en la sentencia recurrida, con lo que se priva a la parte recurrente del razonamiento que lleva al juzgador a no considerar acreditado lo manifestado por el acusado.

Planteado en tales términos el motivo de recurso, se viene a expresar en primer lugar que la sentencia recurrida habría incurrido en el defecto procesal de falta de motivación suficiente en relación con las expresadas alegaciones del acusado. En relación con tal particular, el derecho a la tutela judicial efectiva requiere que se dé una respuesta expresa a las pretensiones de las partes, debiendo estar dicha respuesta, pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla; no pudiéndose apreciar la suficiencia de la motivación apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito (Cf. STC de 11 diciembre de 2000 ).

La lectura de la sentencia recurrida permite comprobar que en la misma se contiene una adecuada y suficiente motivación de las pruebas practicadas que acreditan la identificación del acusado ahora apelante como autor del delito enjuiciado; incluso se expresa el parecer de la juzgadora de la primera instancia sobre la ineficacia de las pruebas practicadas en relación con la hipotética imposibilidad de que el acusado hubiera estado en el lugar de los hechos por encontrarse trabajando en otra localidad. Por lo que, en definitiva, la sentencia recurrida aparece suficientemente motivada en relación con la acreditación de la identificación del acusado como autor del delito enjuiciado.

Y en cuanto a que las circunstancias alegadas por el acusado, no tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, hicieran que aquél no respondiera al perfil de delincuente que comete este tipo de delitos contra el patrimonio y contra las personas, el perfil de las personas es un dato vago y poco fiable, que no implica, en modo alguno, que la persona no pueda realizar determinados actos que aparentemente no se correspondieran con el perfil que pudiera tener. Además, algunas de las circunstancias alegadas en el recurso, como es la titularidad de un negocio de hostelería con trabajadores que prestaran sus servicios laborales en dicho negocio, es una circunstancia que en el propio recurso se califica de actual, por lo que no concurría en el tiempo de comisión del delito, hace ya más de cinco años.

CUARTO.- Se alega en el recurso el error en la apreciación de las pruebas en la sentencia recurrida, fundándose dicho error en que la declaración de la víctima en la presente causa no puede tener entidad suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ni el principio in dubio pro reo toda vez que en su primera declaración describe a sus agresores con rasgos que no coinciden con el acusado al haber expresado que los agresores tenían unos 16 años de edad, cuando el acusado contaba el día de los hechos con 19 años de edad, teniendo el testigo una visión distorsionada de la realidad, confundiendo al acusado con su agresor; por otra parte, se afirma que el testigo se limita a ratificar en el plenario sus declaraciones anteriores sin poder detallar rasgos de su agresor, por lo que no se puede considerar que en el plenario se haya mantenido de forma eficaz la identificación del acusado.

La diligencia de reconocimiento en rueda en la que el testigo Santos reconoció contundentemente, sin duda alguna, al acusado como uno de los autores del delito, no puede ser desvirtuada por el hecho de que dicho testigo manifestara en el atestado que el que luego reconoció tuviera "unos dieciséis años de edad", cuando en realidad tenía diecinueve años, y ello por cuanto se trata de dos edades próximas, en las que no puede afirmarse que en todo caso los rasgos externos de una persona de 19 años sean absolutamente diferentes a los de una persona de 16 años, dependiendo tales rasgos del desarrollo y morfología de cada persona, no resultando acreditada en la actuaciones cuál fuera la concreta apariencia de edad que el acusado tuviera en la fecha de comisión del delito enjuiciado, a excepción de la fotocopia de su fotografía en los archivos policiales en la que fue identificado previamente por el testigo, fotografía que, con la deficiente nitidez con la que aparece documentada en la causa, este Tribunal considera que es compatible tanto con una edad de 16 años como con una edad de 19 años, por lo que la afirmación del testigo acerca de la edad del autor de los hechos no implica que dicho testigo se confundiera después a la hora de señalar al acusado como uno de los autores del delito, siendo más racional y conforme a la experiencia considerar que el error del testigo recayó a la hora de valorar la edad del autor del delito en el atestado.

Y en cuanto a que el testigo no hubiera ratificado debidamente el reconocimiento en el juicio oral, tal afirmación resulta absolutamente desvirtuada con la reproducción de la grabación de tal acto en la que se puede constatar cómo el testigo ratificó con claridad en el juicio oral la diligencia de reconocimiento practicada en la fase de instrucción, contestando a todas y cada una de las preguntas que las partes, en concreto la defensa del acusado, tuvo por conveniente realizarle sobre la identificación del acusado.

QUINTO.- Por último, en el recurso se viene a alegar que se ha producido el quebrantamiento de normas y garantías procesales por dilaciones indebidas con carácter de muy cualificadas en la tramitación de la causa, que han cercenado muy notablemente el derecho de defensa del acusado al haberse cercenado el derecho del acusado a ser escuchado en la fase inicial del procedimiento en un plazo razonable.

Debe señalarse como cuestión previa que no aparece claro en la formulación del motivo de apelación si la parte pretende la absolución del acusado por dilaciones indebidas o si sólo pretende que la atenuante de dilaciones indebidas que se aprecia en la sentencia recurrida sea apreciada con el carácter de muy cualificada en esta segunda instancia.

En todo caso, la existencia de dilaciones indebidas, por muy graves que sean, no implica la extinción de la responsabilidad penal pues el transcurso del tiempo sólo tiene ese efecto cuando concurran las circunstancias que implican la prescripción del delito en los términos establecidos en los arts. 130 y siguientes del Código Penal . En apoyo de tal tesis se puede citar la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que a partir del Acuerdo no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, viene reconociendo a las dilaciones indebidas el efecto, no de implicar la extinción de la responsabilidad penal, sino de considerar concurrente la atenuante analógica para compensar el perjuicio producido al acusado por la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (Cf. STS 2ª 7-11-2007 ).

Centrándonos ya en la cuestión relativa al pretendido carácter de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que se propugna en el recurso, reiterando la Jurisprudencia antes señalada, la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable; debiéndose tener en cuenta para valorar la existencia de dilaciones indebidas los siguientes factores: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (Cf. STS 2ª 7-11-2007 ).

En el presente caso, el delito se cometió el 13 de julio de 2005, dictándose la sentencia recurrida el 26 de marzo de 2010 , prácticamente cinco años después; sin que la complejidad del proceso justificara la gran extensión temporal del proceso, siendo a destacar que la causa estuvo absolutamente paralizada, sin que conste en la causa el motivo o razón de dicha paralización, desde el 13 de febrero de 2007, en que se ordenó por el Juzgado de Instrucción la remisión del procedimiento abreviado al Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento y fallo de la causa, hasta el 18 de enero de 2010, en que el Juzgado de lo Penal dictó auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando día para la celebración del juicio oral. Circunstancias por las que este Tribunal de apelación considera que la entidad de la dilación hace que sea proporcionado apreciar la atenuante con el carácter de muy cualificada.

La concurrencia de la indicada atenuante como muy cualificada implica, en aplicación del art. 66 del Código Penal, que la pena correspondiente al delito se rebaje en uno o dos grados, en atención a la entidad de la atenuante. Considerándose que en el caso enjuiciado la entidad de las dilaciones indebidas en que se incurrió en la tramitación del proceso, cuyas circunstancias ya se han expuesto precedentemente, justifican la apreciación del carácter de la atenuante como muy cualificada, pero no es de la suficiente entidad como para rebajar la pena en dos grados. Por lo tanto, la pena correspondiente al delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas u otros instrumentos peligrosos en grado de consumación aparece castigado en abstracto en el art. 242 del Código Penal con la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años. En la sentencia recurrida se aprecia que el delito fue cometido en grado de tentativa, por lo que determinó la pena a imponer en el grado inferior, criterio ajustado a Derecho al estar previsto en el art. 62 del Código Penal y que no es discutido en el recurso, por lo que debe estarse a dicho criterio en esta sentencia de apelación, lo que implica una pena de prisión de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día conforme a las reglas del art. 70 del Código Penal ; que debe ser rebajada a su vez al grado inferior, según la misma regla, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, dando una pena de prisión de diez meses y quince días a un año y nueve meses menos un día. Y, por último, siguiéndose el criterio de la sentencia recurrida de individualizar la pena prácticamente en el mínimo legal, criterio que tampoco ha sido discutido por ninguna de las partes, se impone finalmente al acusado la pena de prisión de once meses.

SEXTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente y al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Geronimo contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares (Madrid) en el Juicio Oral nº 96/2007 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de apreciar con el carácter de muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y en el de fijar en once meses la extensión de la pena de prisión, y se confirman y mantienen el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en forma esta sentencia, contra la que no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.