Sentencia Penal Nº 356/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6201/2011 de 10 de Agosto de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 6201/2011 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SALA DE VACACIONES .

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 356 /2011.

Rollo de Apelación nº 6201/2011 .

Procedimiento Abreviado nº 180/2011.

Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Francisco Gutiérrez López.

En Sevilla, a 10 de agosto de 2011.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Adrian , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal sustituta dictó el día 14 de julio de 2011 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Adrian como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada y uso de arma y una falta de lesiones, ya circunstanciados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a las siguientes penas: por el delito CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA Y COSTAS. Por la falta un mes multa con cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Asimismo deberá indemnizar a Evelio en 410 euros por las lesiones causadas, con aplicación del artículo 576 de la L.E.C.

Decreto el comiso y destrucción del cuchillo y destornillador intervenidos.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"ÚNICO.- Sobre las 5Ž00 horas del día 18 de febrero de 2011, el acusado Adrian , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, provisto de un cuchillo y un destornillador saltó desde el balcón de su vivienda sita en el piso NUM000 del núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 al balcón del piso NUM000 izquierda del mismo inmueble que es la vivienda de Marisa y su marido Evelio . Allí forzó con un destornillador la puerta de la terraza y penetró en la vivienda. Se dirigió al dormitorio de Evelio al que, al tiempo que amenazaba con un cuchillo le exigió el dinero que tuviera diciéndole que lo iba a matar; finalmente cogió un monedero que estaba en el bolsillo del pantalón que Evelio había dejado sobre una silla y se fue del lugar, no sin antes dar un empujón a Evelio que sufrió lesiones de las que tardó en curar 10 días, dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, curando con una sola asistencia.

Más tarde el acusado volvió a la vivienda de Evelio y Marisa y les devolvió el monedero porque no tenía dinero.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de febrero de 2011.

El acusado padece un trastorno grave por dependencia a heroína y cocaína de larga evolución.".

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de D. Adrian , acusado. Trasladada copia de los escritos de recurso a la otra parte personada, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnando el recurso contrario. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 8 de agosto de 2011, y se deliberó el día 9 del mes en curso.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada salvo el primer párrafo, que se sustituye por el siguiente:

Único .- Sobre las 5 horas del día 18 de febrero de 2011, el acusado D. Adrian , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, saltó desde el balcón de su vivienda, sita en el piso NUM000 del núm. NUM000 de la DIRECCION000 , al balcón del piso NUM000 izquierda del mismo inmueble, que es la vivienda de Dª Marisa y D. Evelio . Una vez dentro de la vivienda se dirigió al dormitorio de D. Evelio al quien, amenazándole con un objeto cuyas características no se han podido determinar, le exigió el dinero que tuviera diciéndole que lo iba a matar. Finalmente cogió un monedero que estaba en el bolsillo del pantalón que Evelio había dejado sobre una silla y se fue del lugar, no sin antes dar un empujón a Evelio que sufrió lesiones de las que tardó en curar 10 días, dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, curando con una sola asistencia.

Fundamentos

Primero .- Apela la defensa del acusado -D. Adrian - la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada y uso de arma descrito y penado en los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal y de una falta de lesiones sancionada en su artículo 617.1 , al entender demostrados al Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

Se articula el recurso sobre las siguientes alegaciones no debidaente expuestas como motivos pese a lo exigible: 1) falta de prueba del empleo de cuchillo no siendo aplicable el subtipo agravado del actual apartado 3 del artículo 242 del Código penal, instando la aplicación del apartado 4, y 2 ) el que se titula "ausencia de pronunciamiento sobre la atenuante elevada como calificación alternativa en conclusiones definitivas y consistente en delito en grado de tentativa. Art. 16 C.P .".

Segundo .- Pues bien, respecto de cada motivo hemos de decir lo siguiente:

1) visonada la grabación viedeográfica del juicio oral se constata la falta de una prueba contundente acerca de las características del instrumento con el que el acusado amedrentó a las víctimas. Así, la sra. Marisa reconoció que no sabía lo que el acusado llevaba ("brillaba una cosa, so se lo que era"), en tanto el sr. Evelio no fue conclutente, ya que si bien dijo en un primer momento que era un cuchillo (como refleja el relato fáctico de la sentencia), añadió que "un cuchillo sería" y que no vió "nada brillante, que vió una pieza" sin más concreción, en consonancia con las discrrepancias mantenidas en sus dos declaraciones sumariales d efolios 42 y 132, en las que dijo que se trtaab de un objeto metálico y en la otra de "algo brillante", sin tampoco mayor detalle.

Nada aclara que se intervinieran un cuchillo (jamonero dijo la policía nº NUM001 ) y u n destornillador puesto que fueron hallados fuera del lugar de los hechos.

En consecuencia debe estiamrse el rpimer motivo en cuanto a esta alegación aunque no en cuanto a la pretensión de aplicación del apartado 4 del artículo 242 del Código penal . En modo alguno cabe hablar de "menor entidad de la intimidación" cuando la misma se ejerce sobre una pareja de ancianos en su propio domicilio y en altas horas de la madrugada.

2) en cuanto al segundo motivo debe "per se" rechazarse, puesto que no existe la incongruencia omisiva que se alega. Así, se argumenta en la sentencia el carácter consumado del robo, bastando como botón de muestra el úiltimo inciso del cuarto párrafo del Fundamento primero de la sentencia, lo que olvida por completo la defensa del apelante: "El hecho mismo de que el acusado volviera después al mismo domicilio según el mismo reconoce a devolver el monedero es muestra inequívoca de la previa sustracción del mismo".

Ciertamente el apoderamiento del monedero, con una valor, siquiera menor, en sí mismo, colma las exigencias de la consumación, y ello aunque no contuviera dinero, como expresamente refleja el relato fáctico de la sentencia recurrida. Por ello no cabe hablar de tentativa, que no es una atenuante sino una forma imperfecta de ejecución.

Ahora bien, y esto lo puede añadir este tribunal con base en las facultades de pleno enjuiciamiento que la apelación supone, ese mismo hecho que sirve para una mayor condena, puede y debe servir para entender que el sr. Adrian restituyó lo sustraído, esto es, para considerar que reparó el daño, hasta el punto de que, como en el juicio reconoció el sr. Evelio dentro del monedero había un cupón premiado con 90 euros que iguialmente recuperó. Ello, siquiera a título de analogía, permite apreciar la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal .

Tercero .- Así las cosas, eliminado aquel subtipo agravado, la pena correspondiente es la de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años (art. 242.1 y 2). Al concurrir dos atenuantes (la ahora apreciada y la de drogadicción ya estimada en la sentencia) sin agravantes, se estima adecuadao rebajar dicha pena en un solo grado conforme al artículo 66.1.2ª del Código penal , imponiendo la concreta pena de dos años de prisión.

Cuarto .- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Adrian .

Revocamos parcialmente la sentencia dictada con fecha 14 de julio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal sustituta , en el sentido de, eliminado el subtipo agravado de empleo de instrumento peligroso y apreciando también la atenuante analógica de reparación del daño en relación con el delito de robo, condenar a D. Adrian a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la misma accesoria durante el tiempo de condena.

Declaramos de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.