Sentencia Penal Nº 356/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 103/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00356/2013

SENTENCIA

NÚM. 356 /13

ILMOS. SRS.

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de junio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 103/11, dimanantes del Sumario Ordinario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Seis de Molina de Segura, bajo el núm. 1/19, por delitos de asesinato y robo con violencia o intimidación, contra:

A) Ruperto Jon , indocumentado y sin domicilio conocido, con Código Fiscal (italiano) núm. NUM000 (obtenido del Certificado del Registro de Antecedentes Penales emitido por el Ministerio de Justicia de Italia obrante al folio 398 del Rollo antes numerado), nacido el NUM001 de 1974 en Bolzano (Italia), hijo de Renzo y Ana María, con instrucción, sin antecedentes penales en España (aunque sí en Italia), privado de libertad por esta causa desde el 29 de septiembre de 2010, situación en la que permanece, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Antonio Abellán Mata y defendido por el Letrado D. Ángel García López.

B) Narciso Melchor , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido el NUM003 de 1988, hijo de Pedro y Andrea, natural y vecino de Archena (Murcia), con domicilio en la CALLE000 NUM004 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 30 de septiembre de 2010, situación en la que permanece, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y defendido por el Letrado D. Mariano Bo Sánchez.

Como ACUSACIÓN PARTICULARhan intervenido Dª. Tatiana Otilia y Dª. Antonieta Zaira , representadas por el Procurador D. José Iborra Sánchez y asistidas del Letrado D. Evaristo Llanos Sola.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dª. María Arantxa Morales Ortiz. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado y en el procedimiento sumarial suprareferenciado se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra las personas antes reseñadas, y tras concluirlo se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de A) un delito de asesinato, previsto y penado en el art. 139.1 siempre del CP , y B) un delito de robo con violencia del art. 242.1; de los que eran posibles autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera por el delito A) la pena de 20 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, y por el B) 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como que indemnizaran conjunta y solidariamente a las dos hijas del fallecido, doña Tatiana Otilia y doña Antonieta Zaira , en 2.100 € por los objetos sustraídos, 100 € por el dinero y 60.000 € para cada una de ellas por los daños morales causados.

La Acusación particular se pronunció en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, interesando se incluyeran sus costas.

La Defensa de Ruperto Jon aceptó la comisión de un delito de homicidio del art. 138 y otro de receptación del art. 298.1, del primero sería encubridor y del segundo autor, concurriendo la atenuante analógica de arrebato y obcecación, asumiendo 10 años de prisión por el primero y 1 año por el segundo, con sus respectivas accesorias. La Defensa de Narciso Melchor admitió que los hechos eran constitutivos de sendos delitos, uno de homicidio y otro de encubrimiento de un delito de robo, participando él como cómplice en el primero y autor en el segundo, con la concurrencia de las atenuantes: a) del art. 21.6 en relación con el 21.1 ó 21.3; b) del art. 20.4 o en su caso en relación con el 21.3; y c) la del art. 21.5; finalmente ofrecía diversas hipótesis en cuanto a las penas.

Posteriormente se acordó señalar para el día 29 de mayo de 2013 el de inicio de las sesiones del juicio oral, que se prolongaron los días 30, 31 y 14 de junio siguiente. No se ha podido dictar sentencia dentro del plazo legal por la concurrencia de señalamientos y la complejidad del asunto.

TERCERO.-En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular las declaraciones de los acusados y de numerosos testigos, así como periciales, y documentales, incluida reproducciones de grabaciones telefónicas y careos.

En sede de conclusiones definitivas, todas las partes elevaron a tal carácter las provisionales, con las siguientes salvedades: A) El Ministerio Fiscal modifico pequeños detalles en el relato de hechos e interesó se le aplicase a Narciso Melchor la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el 21.4, debiéndosele imponer la pena de 16 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo por el delito de asesinato, y la de 3 años de prisión con la accesoria correspondiente por el delito de robo con violencia; B) La Acusación Particular se adhirió a la reforma introducida por el Ministerio Fiscal en el relato de hechos; C) La Defensa de Ruperto Jon sustituyó el delito de receptación por otro de robo con violencia del art. 242.1º con la pena mínima.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, Narciso Melchor insistió en pedir perdón a los familiares de la víctima y en su arrepentimiento; Ruperto Jon formuló una serie de alegatos defensivos, aludió al perdón y reiteró su inocencia.

PRIMERO.-Son hechos probados y así se declaran que el fallecido Jon Daniel vivía solo en la C/ DIRECCION000 núm. NUM005 , NUM006 NUM007 , de Molina de Segura (Murcia). Llevaba muchos años jubilado y era muy aficionado a las antigüedades.

En fecha no concretada, Jon Daniel conoció al procesado Ruperto Jon , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, con el que pronto entabló una relación de amistad. A partir de entonces, éste frecuentaba el domicilio del fallecido con el que mantenía relaciones sexuales a cambio de pequeñas cantidades y regalos que aquél le entregaba. Precisamente por ello, el procesado tenía perfecto conocimiento de los objetos de valor que se encontraban en la casa de la DIRECCION000 , como diversos cuadros, bandejas de plata y porcelana fina antigua.

El día 8 de mayo de 2010, Ruperto Jon conoció en la discoteca Metropol al también procesado Narciso Melchor , cuyas circunstancias personales también se han descrito supra, intercambiándose los teléfonos. Al día siguiente, Ruperto Jon contactó con él y planificaron la operación, proponiéndole entrar en casa de Jon Daniel y sustraerle varios objetos de valor, a lo que Narciso Melchor accedió, admitiendo incluso que podrían dar muerte a Jon Daniel .

Para trazar el plan, quedaron en la localidad de Molina de Segura, en la Cafería Moon Black, en la que se personaron portando un macuto y una maleta para guardar y transportar los objetos de los que pensaban apropiarse.

Así las cosas, puestos de común acuerdo, en ejecución de un plan previamente concertado y con ánimo de evidente lucro, se personaron sobre las 20,30 horas en el domicilio de Jon Daniel , abriéndoles éste la puerta. Tras permanecer unos minutos en el salón de la vivienda, Ruperto Jon y Jon Daniel se desplazaron al dormitorio para mantener relaciones sexuales. El fallecido por su avanzada edad y situación de enfermedad, ya que padecía una variante del Alzheimer, habría sufrido una grave lesión en la espalda que le obligaba a usar corsé y bastón, padeciendo también del corazón, por lo que portaba siempre consigo un dispositivo de teleasistencia que nunca se quitaba, aunque ese día se lo descolgó del cuello ante la insistencia de Ruperto Jon , que le convenció con la finalidad de dejarlo desasistido y sin ninguna posibilidad de solicitar auxilio.

Aunque en un primer momento Narciso Melchor , ante los requerimientos visuales de Ruperto Jon , se negó a golpear a Jon Daniel , sin embargo, tras salir ambos del dormitorio en que quedó éste acostado, y conversar en la cocina, fue finalmente convencido por Ruperto Jon . Seguidamente, este último se subió encima de Jon Daniel , y pidió a Narciso Melchor que sujetara las manos a éste, haciéndolo mientras que el primero le propinaba diversos y muy fuertes golpes en el cuello, hasta que el anciano, que no pudo defenderse, quedó inconsciente; en ese estado, Ruperto Jon lo estranguló con sus dos manos, provocándole lesiones tan graves que lo dejaron en estado de agonía. Acto seguido, Narciso Melchor facilitó a Ruperto Jon una bolsa de plástico del establecimiento Mercadona, que previamente había cogido de la cocina, quien se la puso en la cabeza al moribundo para acelerar su fallecimiento.

Los dos procesados procedieron inmediatamente a apoderarse de varios cuadros de unos 20x40 cms., bordados con hilo de plata, oro y piedras, un cuadro de inferior tamaño con un arlequín pintado, dos bandejas de plata, 100 € y un anillo de oro blanco con un brillante y el reloj que portaba el fallecido. Los objetos sustraídos se han valorado en 2.100 €.

Como consecuencia de los hechos descritos, Jon Daniel sufrió lesiones consistentes en eritema en nivel región cervical más oscuro en región tiroidea, a nivel submentoniano dos hematomas de color rojo violáceo de 3x2 cms. y mordida en el labio izquierdo con la lengua. Las lesiones que presentaba a nivel cervical produjeron una asfixia mecánica que desencadenó una anoxia encefálica responsable de su muerte.

En el momento de su fallecimiento el finado tenía 75 años, se encontraba divorciado desde el año 1981 y tenía dos hijas mayores de edad, Tatiana Otilia y Antonieta Zaira , con las que no convivía.

El procesado Narciso Melchor , una vez detenido por la Policía, reconoció su participación en los hechos, cooperando en la investigación y esclarecimiento de éstos en extremos relevantes que no se habrían conocido de no ser por su colaboración. Así mismo, con anterioridad a la terminación del juicio, a fin de reparar el daño causado, consignó la suma de 2.275 € en varias entregas.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el conjunto de la prueba practicada, en particular las declaraciones de los procesados, los policías nacionales con carné profesional núms. NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 , las periciales de Gabinete Abelsa (no impugnado), médicos forenses (Srs. Mariano Moises , Soledad Candelaria y Daniela Zulima ) y facultativos del Instituto Nacional de Toxicología (sus informes no fueron impugnados), así como las testificales de doña Tatiana Otilia y doña Antonieta Zaira (hijas del finado) D. Javier Olegario , D. Ismael Nemesio , doña Visitacion Olga , D. Valentin Gines , D. Salvador Daniel , D. Severiano Ildefonso , doña Esmeralda Yolanda , D. Segundo Efrain y D. Alfredo Justiniano ; también la audición de diversas conversaciones telefónicas entre los acusados, diversos careos y copiosa documental, que se dio por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos dos delitos consumados, uno de robo con violencia, y otro de asesinato, previsto y penado el primero en el art. 242.1 y el segundo en el art. 139.1º, siempre del Código penal . Todas las partes aceptan la comisión del primero, incluso la Defensa de Ruperto Jon en sede de conclusiones definitivas, modificando sus provisionales.

Y en cuanto al segundo, la discrepancia entre las partes acusadoras y las defensas radica en si la acción de dar muerte a Jon Daniel se ejecutó con alevosía, pues incluso estas últimas aceptan la responsabilidad de sus respectivos patrocinados como partícipes en la comisión de un delito de homicidio. El otro punto de divergencia se da entra las propias acusaciones y se ciñe a la modalidad de alevosía, considerando el Ministerio Fiscal aplicable la de desvalimiento y la acusación particular la llamada proditoria.

La alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, es apreciable ex artículo 22.1 CP cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

La doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo viene caracterizándola por los siguientes elementos:

1) Por su carácter mixto, y en tal sentido la sentencia de 15 de febrero de 2005 subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. Y en análogo sentido la sentencia 464/2005 de 13 de abril , entre otras muchas.

2) Que con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima.

Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes ( SS 1031/03, 8 de septiembre ; 1214/03, 26 de septiembre ; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( SS 1464/03, 4 de noviembre ; 1567/03, 25 de noviembre ; 58/04, 26 de enero ; 1338/04, 22 de noviembre ; 1378/04, 29 de noviembre ).

3) Que las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son:

A) La alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada.

B) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque.

C) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc.).

4) Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

5) Que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima en la alevosía no es incompatible con los intentos defensivos de la víctima, que deriven del propio instinto de conservación.

A la vista del relato de hechos probados, estima la Sala que efectivamente concurre la invocada alevosía, en cualquiera de las dos modalidades en liza. Las circunstancias que rodean el ilícito revelan que ambos procesados, con pleno conocimiento y voluntad, se aprovecharon de las dificultades defensivas de Jon Daniel , tanto por su desvalimiento como por la sorpresa del ataque. Aquél deriva de su avanzada edad (75 años) y su maltrecho estado de salud. Sus hijas describieron en el plenario éste, señalando que sus movimientos eran dificultosos por los problemas que tenía en la espalda, con prótesis en la columna, precisando de bastón para deambular, unido a su diabetes, falta de memoria (por una enfermedad próxima al Alzheimer) y padecimientos coronarios. Además, en el inicio de la acción homicida se hallaba tumbado en la cama y sin el único instrumento defensivo eficaz del que disponía, el botón de teleasistencia que portaba colgado al cuello, del que se desposeyó Jon Daniel a instancias de Ruperto Jon bajo la excusa de que le molestaba para mantener relaciones sexuales, mecanismo que le permitía contactar con un centro de auxilio médico inmediato. El abuso de confianza se deduce de una situación factible sólo si concurre un elevado grado de seguridad y tranquilidad: Jon Daniel en su casa y en su cama en un acto muy íntimo, y sobre él un amigo al que había abierto voluntariamente su domicilio, ante el que se había quedado desnudo en su dormitorio y con el que había mantenido relaciones sexuales, tras charlar previamente todos ellos en el comedor donde se acariciaron, besaron y tomaron alguna bebida; incluso en alguna ocasión Ruperto Jon le había dejado una nota con la leyenda 'un beso' junto a su número de teléfono; tan confiado que accedió a quitarse el mecanismo de teleasistencia; y tan insospechado que la acción homicida se inicia precisamente cuando, con la puerta principal de acceso cerrada con llave, la música encendida (para que nadie pudiera oír sus gritos o petición de socorro) y desenchufado el receptor de teleasistencia, Ruperto Jon se halla encima de él, impidiéndole de esa forma cualquier clase de movimiento defensivo, pues lo único que le quedaba libre eran las manos y éstas se las sujetaba Narciso Melchor . Éste admitió expresamente que Jon Daniel no pudo defenderse porque ellos eran dos y, además, lo agarraban por las manos. En realidad, el único acto de defensa que quizás pudo haber realizado fue agarrar instintivamente con una de sus manos la ropa de uno de sus agresores, según se deduce del hallazgo en sus uñas de restos de fibras sintéticas y de algodón (f. 163) que no se ha acreditado fueran de los procesados, pero ello no fue ni podía ser eficaz frente a dos individuos jóvenes de muchísima más fortaleza física que inesperadamente le inmovilizan (uno colocándose encima de él y otro sujetándole las manos), reacción maquinal que, como se ha razonado, no empaña el propósito alevoso de la acción.

SEGUNDO.-De los referidos delitos son autores ambos acusados como autores materiales y directos de las conductas sancionadas ( artículo 28.1 del Código penal ).

A) Sobre el delito de asesinato. Las acusaciones se inclinan por considerar que los procesados autores habrían participado en calidad de autores; las defensas mantienen sin embargo posturas divergentes, la de Narciso Melchor entiende que es el de cómplice y la de Ruperto Jon la de encubridor. El Tribunal comparte la primera de las propuestas.

En el plenario se han sustentado versiones contradictorias por los acusados. Ruperto Jon en dicho momento, acogiéndose a su derecho a no responder a otras preguntas que no fueran las de su Defensa, ha sostenido que él es ajeno a la muerte de Jon Daniel , que fue obra de Narciso Melchor , Alfredo Justiniano y un cuarto individuo marroquí; que habían quedado previamente los cuatro allí para practicar sexo con Jon Daniel , que todo ocurrió mientras él se encontraba en el aseo y que cuando salió de éste se encontró con que aquél tenía una bolsa en la cabeza, que Alfredo Justiniano estaba sujetando a Jon Daniel , Narciso Melchor aprisionaba la bolsa con sus manos, y el marroquí al lado del finado, sin agarrarlo, y que sustrajeron los objetos a iniciativa de Narciso Melchor . Este relato no ha sido constante, porque si bien en lo sustancial coincide con el que prestó en Comisaría (f. 564, tomo 2) y ante el Juzgado (f. 597, tomo 2), sin embargo difiere ampliamente con el prestado con ocasión de la diligencia de careo practicada en la fase de instrucción (reproducida en el plenario), en la que atribuyó la muerte de Jon Daniel en exclusiva a Narciso Melchor y negó la concurrencia de otras personas; preguntado por las razones por las que en sus narraciones precedentes incluyo a aquéllas, no fue capaz de darla; en ella también insistió en que el coprocesado le amenazó a él con una pistola.

Por su parte, Narciso Melchor , con las excepciones que se analizarán, ha mantenido de forma constante su versión. En su primera declaración, en Comisaría (f. 674, tomo 2), confesó que:

-- Conoció a Ruperto Jon el 8 de mayo de 2010 en la discoteca Metropol y que ya aquél le comentó que en Molina había un hombre que tenía mucho dinero y que habían de quedar para verse y hablar del tema.

-- Un día después, Ruperto Jon le llamó para quedar al día siguiente, desplazándose Narciso Melchor el 10 de mayo a Molina de Segura; en la estación de autobuses le esperaba Ruperto Jon y se fueron a la cafetería Moon Black, en donde aquél le comentó que iban a robar unos cuadros y otros objetos valiosos propiedad de Jon Daniel y si era necesario y tuvieran que matarlo, lo harían; desde allí se fueron a un banco cercano a la casa de Jon Daniel con la finalidad de hacer tiempo hasta que se hiciese de noche.

-- Sobre las 20,30 horas entraron en éste, facilitándoles aquél el acceso; estuvieron en el salón durante media hora aproximadamente, acariciándose y besándose los tres.

-- Se trasladaron al dormitorio y se acostaron; que Jon Daniel se quitó el dispositivo de urgencia de teleasistencia domiciliaria que llevaba colgado al cuello a petición de Ruperto Jon que dijo estorbarle para mantener relaciones sexuales y para evitar que con posterioridad pudiese utilizarlo aquél para recabar auxilio.

-- Ruperto Jon le miraba insistentemente solicitándole que golpease a Jon Daniel , que él no se decidió y se retiró al baño, en donde manifestó a Ruperto Jon que no lo iba a hacer, marchándose los dos luego a la cocina a tomar algún refresco mientras Jon Daniel permanecía tumbado en la cama.

-- Pasaron nuevamente al dormitorio, Ruperto Jon se tumba encima de Jon Daniel y le pide a él que le sujete las manos mientras el primero le golpea con el borde de la mano en la nuez en varias ocasiones, quedando por ello Jon Daniel semiinconsciente; como quiera que aún respiraba, Narciso Melchor le entregó una bolsa de plástico de Mercadona que había en la cocina, colocándosela Ruperto Jon en la cabeza a Jon Daniel hasta que se le cortó la respiración; que éste intentó defenderse, pero no pudo porque eran dos y Narciso Melchor le sujetaba las manos.

-- Durante todos estos sucesos solamente se encontraban en la vivienda el deponente, Ruperto Jon y la víctima.

-- Posteriormente, Ruperto Jon le ordenó que cogiera tres o cuatro cuadros y varios objetos de plata, quitándole Ruperto Jon de la mano al finado un anillo y 50 € que extrajo de una camisa, distribuyéndolo todo entre un macuto que llevó Narciso Melchor y una maleta de Ruperto Jon .

-- A continuación se dirigieron a una parada de taxi, en uno de ellos se marcharon a Murcia al domicilio de Ruperto Jon en Vista Alegre, pagando éste el servicio; ambos subieron a la vivienda, Ruperto Jon cogió todas sus pertenencias y le obligó a él a tirar al váter del baño el avisador de teleasistencia de Jon Daniel .

-- Salieron del domicilio sobre las 23,30 horas, cogieron otro taxi que los llevó a Alicante y estuvieron allí hasta las 6 horas en que se desplazaron en tren a Barcelona.

-- Una vez llegaron, se trasladaron a una sauna; como él no quería estar con Ruperto Jon se marchó solo, conociendo a otros chicos, pasando la noche con uno de ellos, volviendo a conectar con aquél el día siguiente, informándole de que había vendido los efectos sustraídos, entregándole a él 50 ó 100 € de la venta, pernoctando esa noche en casa de un ecuatoriano amigo de Ruperto Jon y regresando a Murcia el día 13 en un autobús que le sufragó Ruperto Jon .

-- Que hizo diversas gestiones con éste en Barcelona para vender el anillo, obteniendo finalmente 80 € de los que 30 € los percibió él.

-- En la misma ciudad, a iniciativa de Ruperto Jon , se cambiaron el look del pelo, tiñéndoselo él moreno y cortándose el flequillo.

-- Que si no denunció los hechos fue por miedo a Ruperto Jon . Que se arrepentía totalmente.

En su declaración sumarial (f. 689, tomo 2), Narciso Melchor tras ratificarse en la declaración policial y asumir su participación en los hechos, se acogió a su derecho a contestar sólo a las preguntas de su Letrado, no aportando datos relevantes. Luego, en la indagatoria, mantiene su participación, pero insiste en que en actuó por miedo y por las amenazas de Ruperto Jon . Finalmente, en el plenario, se desdijo de su primera manifestación (prestada ante la Policía, f. 674, tomo 2) en el extremo de que Ruperto Jon le hubiese dicho en la cafetería de Molina que si había que matar a Jon Daniel para robarle, lo harían, explicando que no dijo eso y sí que estaba amenazado por Ruperto Jon , aportando detalles que a su entender confirman este particular, como que aquél no le dejaba salir de la vivienda de Jon Daniel porque había cerrado la puerta por dentro; también se sitúa en el balcón del salón fumándose un cigarrillo en el momento en que Ruperto Jon le llama gritándole para que le auxiliara, amenazándole con matarle si no lo hacia, versión que coincide con la prestada en la diligencia de careo.

No asiste a la Sala la menor duda de que la primera declaración prestada por Narciso Melchor es la que responde en esencia a la realidad de lo sucedido.

La de Ruperto Jon no ha sido persistente, ni tampoco coherente, ni viene corroborada por ningún elemento. Así, afirma la participación de Alfredo Justiniano y de un marroquí en el hecho, sin embargo ninguna huella dactilar ni vestigio de ADN de éstos se halló en la vivienda, máxime cuando los agentes explicaron que si las huellas dactilares anónimas halladas hubieran sido del tal Alfredo Justiniano lo habrían detectado. Otro dato contundente es la conversación telefónica obrante a los folios 454 y ss. entre Ruperto Jon y Narciso Melchor , concretamente en la parte sombreada en negrita de los folios 460 a 462: ambos están admitiendo abiertamente su intervención en el hecho, hasta el punto de que Ruperto Jon teme que puedan caerles 25 años a cada uno, contestándole Narciso Melchor 'Te mato si me meten'. Por último, los hechos enjuiciados encajan con otros similares que venía practicando según conversaciones telefónicas intervenidas, trascritas a los folios 451 y ss. del tomo I, en las que el propio Ruperto Jon describe su modus operandi. Éste consiste en robos o hurtos a los hombres con los que mantiene contactos sexuales, unas veces diluyendo narcóticos en la bebida de sus víctimas, otras golpeándolas con una barra de hierro, e incluso en alguna ocasión observando los objetos de interés que existen en las viviendas de las personas con las que se relaciona sexualmente y cuando éstas no están, penetra en su interior con un cerrajero ante el que finge ser propietario.

Por el contrario, en el caso de Narciso Melchor , ya hemos señalado que en lo fundamental es persistente y en ella se aportan muchos de detalles que sólo estaban al alcance de las personas que habían participado en el hecho; además, lo que es esencial, viene corroborada por numerosos datos, como el modo en que accedieron a la vivienda (que fue consentida por la víctima ante la ausencia de signos de violencia o fuerza), su descripción sobre la forma en que se causó la muerte a Jon Daniel , que coincide exactamente con la apreciada por los Srs. Médicos Forenses, los objetos que sustrajeron, la privación del mecanismo de teleasistencia, el hallazgo de sus huellas dactilares y vestigios de ADN (en un chicle tirado a la basura); conocía incluso el detalle de la bolsa de plástico sobre el rostro de Jon Daniel , admitiendo que él la trajo de la cocina, etc. A mayor abundamiento, desde el principio su actitud ha sido autoincriminatoria, lo que refuerza más si cabe su veracidad.

Por otro lado, las diferencias introducidas por Narciso Melchor en sus sucesivas manifestaciones no han afectado al núcleo esencial de su responsabilidad, ni a cómo ni a quiénes ejecutaron la acción, sino a cuestiones ora accidentales (si estaba en el salón o en la cocina mientras Ruperto Jon mantenía relaciones con Jon Daniel , si conoció a aquél el día 7 ó el 8 de mayo) ora secundarias (la forma agresiva en que Ruperto Jon le exigía su colaboración para dar muerte a Jon Daniel , el estado de aquél -como loco, gritando-, el miedo que aquél le infligía, etc.), éstas claramente dirigidas a aminorar su culpabilidad. En su primera declaración judicial prácticamente ratificó e insistió en la veracidad de la prestada con anterioridad (fs. 674 y 689, tomo 2); en las posteriores, manteniendo lo anterior, aludió a que actuó por miedo a Ruperto Jon , que éste le obligó a agarrar al fallecido y le amenazó con matarlo a él también; así mismo, se desdijo de su anterior afirmación de que hallándose con Ruperto Jon en la cafetería Moon Black, aquél aseveró que si tenían que matar a Jon Daniel lo harían (f. 1318, tomo 4). Sobre este último extremo, intentó Narciso Melchor en el plenario justificar el cambio insistiendo en que lo que en realidad dijo a la Policía es que él tenía miedo, explicación inverosímil en cuanto contraviene la lógica y la sensatez frente a sendas declaraciones (en sede policial y judicial) prestadas con todas las garantías legales.

Aceptada como verdadera la confesión inicial de Narciso Melchor , resulta evidente que la participación de ambos acusados en el ilícito lo fue en autoría directa del art. 28 CP , pues medió un concierto previo en la aludida cafetería para llevar a efecto la muerte ante la eventualidad de que fuese necesaria. Además, Narciso Melchor tomó parte activa con actos tan esenciales como sujetar primero a la víctima para que no pudiera obstaculizar la acción homicida ni defenderse y facilitar después la bolsa con la que cubrirle el rostro y acelerar su final; y Ruperto Jon propinándole varios y fortísimos golpes con su mano el cuello y estrangulándolo después.

Por último, respecto del entorno alevoso, creado y aprovechado por los acusados, los primeros testigos que entraron en la vivienda de Jon Daniel comprobaron cómo la música estaba con el volumen elevado; Narciso Melchor explicó que durante los hechos la puerta de la vivienda quedó cerrada por dentro, que la víctima estaba sujeta por Ruperto Jon , que se colocó encima de ella, mientras él le sujetaba las manos, habiéndose quitado aquél el mecanismo de teleasistencia a petición de Ruperto Jon , aseverando finalmente que no pudo defenderse; finalmente, los peritos médico-forenses que practicaron la autopsia concluyeron que Jon Daniel no presentaba signos defensivos y que incluso en los golpes en el cuello y/o el estrangulamiento que determinaron su muerte se empleo una gran violencia. A tal conclusión no es óbice el episodio anterior en que Ruperto Jon miraba insistentemente a Narciso Melchor pidiéndole que golpease a Jon Daniel , pues es evidente que de ello no se percibió este último al ser la comunicación entre aquéllos puramente visual.

Corolario de lo expuesto es la improcedencia de reabrir la causa contra D. Alfredo Justiniano ni deducir testimonio de particulares por falso testimonio que solicitaron las Defensas, en cuanto siguen sin aparecer indicios mínimamente sólidos de criminalidad ni tampoco de que hubiera faltado a la verdad en su deposición.

B) Delito de robo. La Defensa de Narciso Melchor sostuvo en conclusiones que su responsabilidad era la propia del encubrimiento, sin embargo en su informe aceptó expresamente la autoría; con similar solución, la de Ruperto Jon en calificaciones definitivas asumió su participación como autor en un delito de robo con violencia del art. 242.1º con la pena mínima.

Las pruebas acumuladas, en la valoración acogida por la Sala, antes expuesta, son rotundas, de ahí que las Defensas hayan optado por admitir lo evidente. La societas scelerisse constituyó por los acusados precisamente con el objetivo de arrebatar al anciano diversos objetos de valor, ambos llevaron macutos a la vivienda y portearon en ellos los elementos sustraídos, los desplazaron hasta Barcelona y llegaron a repartirse lo obtenido de los que pudieron vender. Por otro lado, la intervención telefónica evidenció que Ruperto Jon se dedicaba habitualmente a este tipo de robos con violencia y finalmente se hallaron en su poder, en un trastero cuya ubicación y acceso él mismo facilitó, parte de los objetos robados en el domicilio de Jon Daniel . Tal actuar encaja perfectamente en el art. 28 CP .

TERCERO.-El núcleo de la controversia a lo largo del plenario se ha orientado principalmente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal ha apoyado la aplicación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el 21.4 CP a Narciso Melchor . La Defensa de éste esgrime la anterior y también la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 20.6 en relación con el 21.1 (o como atenuante de arrebato y obcecación del 21.3, aunque de ésta desistió en su informe) y la de reparación del daño del 21.5. Ruperto Jon adujo el arrebato u obcecación como atenuante analógica. Examinémoslas.

A) Atenuante analógica de confesión. Debe acogerse más allá de lo interesado por las partes, en beneficio del reo. La configuración de esta atenuante la recuerda el FJ Vigésimo Primero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 , que en lo que aquí interesa dice:

'Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ).

Asimismo habría que señalar que como atenuante muy cualificada, ha entendido esta Sala -por ejemplo SSTS. 493/2003 de 4.4 , 875/2007 de 7.11 , aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado ( SSTS. 30.5.91 , 26.3.98 , 19.2.2001 ) .

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la Sentencia 1846/1994, de 24 octubre , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de 'duplicada'.

En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, de manera que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas ( STS. 26.3.98 , ATS. 5.4.2000 ).'

En el caso de autos consta que, tras ser detenido, Narciso Melchor colaboró con la policía explicando con la minuciosidad y detalle que se le pidió por aquélla cómo se gestó el plan, el propósito que se marcaron, la eventualidad de dar muerte a Jon Daniel , la participación de cada uno de ellos, y el modo y los medios empleados en la ejecución de los hechos. Sus explicaciones fueron tan útiles que permitieron descartar la intervención de otras personas a las que implicaba Ruperto Jon y que, de no ser por Narciso Melchor , se habrían visto sometidas como acusados al mismo proceso (hubo incluso procesamiento de uno de ellos, luego revocado por esta Audiencia); igualmente, su aportación ha sido decisiva para la calificación de los hechos como asesinato, pues de no ser por los pormenores de la acción que narró, no se habrían aclarado las circunstancias alevosas. El núcleo de su relato ha sido persistente y, como se razonó más arriba, las variaciones posteriores no fueron sustanciales. Además, tan importante colaboración es pareja a su arrepentimiento, que ya evidencio en sus primeras declaraciones, ha verificado su subsistencia en el plenario esta Sala merced a la inmediación y viene corroborado por el esfuerzo reparador realizado. A lo anterior, debe adicionarse que efectivamente se aprecia en él un dolo de menor intensidad en la acción homicida, no solo por su joven edad (21 años a la fecha de los hechos), sino porque fue Ruperto Jon quien llevó la iniciativa, llegando Narciso Melchor a negarse en un momento a seguir con el plan, no obstante fue finalmente arrastrado por aquél, de personalidad mucho más fuerte y dominante.

Las expuestas circunstancias nos permiten concluir en que se cumplen los requisitos ya expuestos para apreciar la atenuante como muy cualificada.

B) Eximente incompleta de miedo insuperable de los art. 20.6 y 21.1 CP . No puede prosperar. Como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2011 , la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/1999, de 19 de octubre ) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en donde se precisa que el sujeto en su actuar no tenga otro móvil que el miedo, sin que ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas ( SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).

La Defensa de Narciso Melchor justifica esta circunstancia en que su intervención en los hechos fue por el miedo que le inspiraba Ruperto Jon , que estima acreditado por las manifestaciones que al respecto hizo en sus primeras declaraciones (f. 677, tomo 2), lo que estima a su vez acorde con las apreciaciones de uno de los agentes que dijo haberle visto 'cagado' y con la violencia y carácter de Ruperto Jon , según resulta del devenir de los hechos, de su estado psíquico en ese momento ( Narciso Melchor lo describió como loco en su declaración) y de las amenazas que vierte en las distintas conversaciones telefónicas obrantes a los folios 450 a 454 (tomo 1), en una de las cuales incluso advierte a su interlocutor que le prenderá fuego a la vivienda cuando esté dentro o le va a pegar un tiro (f. 453); también en el informe mental obrante a los folios 72 y 73 del Rollo de Sala.

El alegato responde a una lectura parcial de la prueba interesada. Hay datos concluyentes de que Narciso Melchor no actuó por ninguna suerte de temor, al menos penalmente relevante. El miedo no cabe desde el momento en que hubo un concierto previo para perpetrar el hecho en un ambiente de plena colaboración y libertad; tampoco es compatible con marcharse de la casa de Jon Daniel con Ruperto Jon a Barcelona, estar allí juntos varios días y repartirse parte de las ganancias del robo, máxime cuando, pudiendo hacerlo, nunca huyó, solicitó ayuda de terceros o denunció los hechos ante las autoridades. En el mismo sentido, especialmente reveladora es la respuesta que Narciso Melchor da a Ruperto Jon en la conversación telefónica del día 9 de septiembre a las 19:35:50 horas cuando, hablando de los años de cárcel que le puede caer, éste los concreta en 'Veinticinque cada uno', contestando Narciso Melchor 'Te mato si me meten' (f, 461), advertencia impensable en un individuo que habría actuado fuertemente mediatizado por el miedo que le ha infligido precisamente el destinatario de la advertencia.

No obstante lo anterior, ya ha destacado la Sala la joven edad de Narciso Melchor frente a la mucho mayor de Ruperto Jon y su carácter dominante y arrollador, evidenciado por el modo de acaecer los hechos, por la capacidad de 'inventar' una versión de éstos diferente en la que se llega a involucrar a terceros, y por la actitud que exhibe con los distintos interlocutores de las llamadas telefónicas intervenidas judicialmente ya mencionadas (fs. 449 y ss., tomo I), que efectivamente pudieron empujar a Narciso Melchor a participar en un homicidio en el que no habría tomado partido si hubiese contado con la suficiente serenidad, pero ello no tiene relevancia en el ámbito de ninguna circunstancia atenuante, ni siquiera en el arrebato u obcecación porque el estimulo no provenía de la víctima ( sentencias Tribunal Supremo 8 de marzo de 1993 , 10 de octubre de 1994 y la más reciente de 14 de abril de 2011 ), sin perjuicio de que ese dato comporte trascendencia en el momento de la individualización penológica en relación con la graduación de la culpabilidad y el desvalor de su conducta.

C) No procede aplicar la atenuante de reparación al delito de asesinato, aunque sí al robo. La trascendencia de la aminoración parcial es ampliamente estudiada por la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 en la que se afirma:

'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio )...

No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima ( Sentencia núm. 1831/2002, de 4 de noviembre ).

La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales'.

En el caso enjuiciado, el acusado Narciso Melchor ha consignado 2275 €. El Ministerio Fiscal solicita 2.200 € por los efectos sustraídos y 60.000 € como daño moral para cada una de las hijas del finado, sumas que la Sala considera acorde con los usos judiciales, como ya se razonará. Es cierto que el procesado carece de medios de vida y se halla preso preventivo desde el año 2010, no obstante la suma no puede adjetivarse de relevante a los efectos pretendidos porque equivaldría a la 'compra' de una atenuante al no alcanzar ni el 2% de la indemnización, sin perjuicio de que el esfuerzo reparador que entraña se valore también en la fase de concreción de la pena.

No obstante, como quiera que la suma alcanza para cubrir el importe de los efectos sustraídos con el robo, nada impide que se aplique a éste con plena eficacia.

D) Eximente incompleta de arrebato u obcecación. Así la denomina la Defensa de Ruperto Jon . Es evidente que se trata de un error material, pues una atenuante no puede actuar como eximente incompleta. En su informe, aquélla no explicó el fundamento jurídico y fáctico de su invocación. En cualquier caso, no se infiere del relato de hechos que se declara probado, ello unido a la razón antes expuesta que ha determinado su rechazo para Narciso Melchor , al faltar la insoslayable exigencia de que el estímulo proviniese de la víctima.

CUARTO.-Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( artículo 123 del Código penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes), en el presente caso los condenados indemnizarán solidariamente a doña Tatiana Otilia y doña Antonieta Zaira en la suma de dos mil doscientos euros por los efectos sustraídos, y en sesenta mil euros a cada una por los daños morales derivados del fallecimiento de su padre. Los primeros han sido tasados en pericial no impugnada (f. 1093, tomo 4) y los segundos se estiman razonables atendiendo a los vínculos que unían a las beneficiarias con el finado, la atención que le prestaban ( verbi gratia, controlaban de forma permanente que se tomase sus medicinas con varias llamadas telefónicas diarias, según declararon), el contacto que mantenían y el dolor adicional que conlleva las descritas circunstancias de su fallecimiento, sumas que por otra parte no han sido discutidas por las defensas. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que en la relación interna ambos condenados soporten por mitad dichas responsabilidades.

La condena en costas se extiende a las de la Acusación Particular tras su expresa solicitud y no haber sido su intervención notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, antes al contrario, su grueso ha sido homogéneo al del Ministerio Fiscal y acogido por la Sala.

QUINTO.-En orden a la individualización penológica, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 18 de febrero de 2010 que:

'En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.'

De acuerdo con los parámetros anteriores, hemos de distinguir:

A) Ruperto Jon . No concurre en él ninguna circunstancia atenuante, por lo que en la imposición de las penas se puede recorrer toda su extensión (art. 66.6ª). En el delito de robo, estimamos bastante la pena mínima de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

En el asesinato, que comprende desde los 15 a los 20 años de prisión (art. 139), estimamos ajustada la de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN atendiendo, en cuanto a la personalidad del delincuente, a su peligrosidad, claramente evidenciada en las conversaciones telefónicas que mantuvo con terceros a los que incluso amenazaba con quemarles en el interior de su vivienda o pegarles un tiro, y a la vil y mezquina razón por la que dio muerte a Jon Daniel : para facilitar el robo; y en relación con las circunstancias del hecho, a la elevada intensidad de la alevosía, pues -como se razonó supra- concurren en realidad dos modalidades de la misma, cuando con una sola es factible la calificación de asesinato; la frialdad y persistencia del ánimo homicida en tanto la acción se premeditó días antes, aceptando ya que pudiera ser necesario dar muerte a Jon Daniel ; su actitud procesal dado que no sólo no colaboró sino que intentó complicar la investigación enredando a terceras personas; y también con las víctimas, apreciando la Sala que el arrepentimiento y perdón expresados en el turno de última palabra no fue ni sincero ni convincente, sino claramente oportunista, insistiendo en una artificiosa inocencia.

B) Narciso Melchor . Concurre en él la atenuante analógica muy cualificada de confesión, lo que autoriza a rebajar la pena por su delitos en uno o dos grados (art. 66.1.2ª), estimando la Sala proporcionado sólo uno en razón a la intensidad de la misma, que no alcanza para rebajarla en dos porque hubo algunas variaciones en sus sucesivas declaraciones y parte de los datos proporcionados ya obraban en la investigación policial.

Consecuente con ello, estimamos equitativo por el delito de asesinato la pena mínima de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN. No es merecedor de una pena superior, a la vista de las circunstancias concurrentes en él, descritas a lo largo de esta resolución; de no haber mediado la atenuante muy cualificada, esta Sala habría interesado un indulto parcial hasta reducirla a la impuesta.

Respecto al robo, al darse dos atenuantes y siendo una de ellas muy cualificada, la pena se reduce en dos grados, que comprendería desde los seis meses y un día a un año de prisión, ponderando la Sala ajustada la mínima de SEIS MESES Y UN DÍA.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Ruperto Jon y a Narciso Melchor como autores de dos delitos consumados, uno de asesinato y otro de robo con violencia, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y con aplicación al segundo de la atenuante analógica muy cualificada de confesión en ambos delitos y además la de reparación del daño respecto del robo, imponiéndoles:

A) A Ruperto Jon por el delito de asesinato la pena de de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓNy por el delito de robo con violencia la de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

B) A Narciso Melchor por el delito de asesinato la pena de de DIEZ AÑOS DE PRISIÓNy por el delito de robo con violencia la de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.

Las penas privativas de libertad iguales o superiores a los diez años de prisión llevan como accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de su respectiva duración, y las inferiores la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

Igualmente, se les condena al pago de las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las de la Acusación Particular, y a que indemnicen solidariamente a doña Tatiana Otilia y doña Antonieta Zaira en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS (2.200) EUROSpor los objetos sustraídos, y en SESENTA MIL (60.000) EUROS A CADA UNApor daños morales. Entréguense a las mismas las sumas hasta ahora consignadas por Narciso Melchor . Las sumas pendientes devengarán desde esta fecha los intereses del art. 576 LEC .

Para el cumplimiento de las penas impuestas les serán de abono a los condenados los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Reclámese del Juez Instructor la conclusión en forma de la pieza de responsabilidad civil.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.