Sentencia Penal Nº 356/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 9/2013 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00356/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

787530

N.I.G.: 10037 41 2 2009 0009899

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Juan Alberto

Procurador/a: D/Dª JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado/a: D/Dª DANIEL SANTOS GARCIA

Contra: Ambrosio

Procurador/a: D/Dª VICENTA GARCIA VERA

Abogado/a: D/Dª ABEL MARTIN DOMINGUEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 356/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: 9/13

P.P.A. Nº: 48/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE CÁCERES

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En Cáceres, a once de septiembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres , por un delito de ESTAFA , contra el inculpado Ambrosio , nacido en JAÉN, hijo de Efrain y de Marcelina , provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 NUM001 , NUM002 de Andujar (Jaén) , estando representado por la Procuradora Sra. García Vera y defendido por el Letrado Sr. D. Martín Domínguez; como Acusación particular D. Juan Alberto , estando representado por el procurador SR. Fernández de las Heras y defendido por el Letrado Sr. D. Santos García y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248 y 249 del C. Penal .

Segundo.-Los hechos constitutivos se calificaron como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.6º del C. Penal por haber aprovechado su credibilidad empresarial al haberse fiado de una recomendación.

Tercero.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.-Que celebrado el correspondiente juicio oral el ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en los siguientes extremos: En la 1ª se añade que el acusado ha abonado el importe de la responsabilidad civil antes del juicio; en la 4ª que concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal ; en la 5ª se solicita la imposición de la pena de un año de prisión; por último se suprime la petición de responsabilidad civil. La acusación particular modifico su petición de responsabilidad civil reduciéndola a 3.600 euros al haber abonado el acusado a su representado 400 euros en el año 2.011. La defensa se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

Quinto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente Iltmo Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

El acusado Ambrosio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 se comprometió a través de correo electrónico el día 26 de febrero de 2009 con Juan Alberto , en enviarle dos trajes de moto así como las botas y los guantes en 20 días. Ese mismo día Juan Alberto le envió los justificantes de haberle realizado una transferencia a la cuenta designada por el acusado del Bank of China, de 832,00 euros, a nombre de un beneficiario desconocido de nacionalidad china, como paga parcial de los trajes (el precio total ascendía a 1040 euros). El acusado jamás tuvo la intención de enviar esos trajes, habiendo remitido a lo largo del año 2009 diversos correos electrónicos, en los que le daba a Juan Alberto excusas variadas relativas a la falta de entrega (el nacimiento de su hijo, que tenía problemas con su padre que era el que gestionaba el envío a los clientes, que los trajes aún no estaban terminados, que había tenido problemas económicos, que había problemas en la aduana y que el material estaba retenido ...).

Lo cierto es que no se produjo el envió del material ni la devolución del dinero, así como tampoco los 39 euros de gastos de la transferencia.

Posteriormente el acusado, en fecha no determinada del año 2.011, devolvió por transferencia bancaria a Juan Alberto la cantidad de 400 euros, y con anterioridad a la celebración del juicio oral consignó en la cuenta de este Tribunal la cantidad de 871 euros.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que anteceden resultan acreditados, de un lado por la documentación unida a las diligencias en la que se plasma tanto la operación de compraventa que concertaron el querellante y el acusado como las sucesivas conversaciones telemáticas que mantuvieron en relación con la misma y sus vicisitudes posteriores, que culminaron en la falta de entrega por parte del acusado de los productos adquiridos por el querellante; y de otro por el expreso reconocimiento que de tales hechos realizó el acusado en el plenario, aceptando la calificación definitiva del Ministerio Fiscal. La única controversia suscitada en el plenario se refirió a la subsunción de la acción del acusado en la modalidad cualificada de estafa regulada en el artículo 250.1.6º del Código Penal (aprovechamiento de la cualidad empresarial o profesional del defraudador) y en la reclamación, en concepto de responsabilidad civil, no solo de la cantidad directamente defraudada sino de otros cuatro mil euros más en concepto de reparación del daño, perjuicios materiales y morales e intereses, ambas cuestiones planteadas por la acusación particular en contra del criterio mantenido por el Ministerio Público y que fue el aceptado por la defensa del acusado.

Segundo.-No existe, por tanto, controversia alguna acerca de la concurrencia en la acción del acusado de los elementos que configuran el delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal ; pero en cualquier caso la Sala debe dejar constancia en esta sentencia de que también aprecia en los hechos reconocidos que se declaran probados la concurrencia de tales elementos, ya que en el comportamiento del acusado se observa con claridad que nunca tuvo intención de suministrar al querellante los trajes, las botas y los guantes que le había ofrecido, y sí únicamente la de lucrarse haciendo suya la cantidad que en concepto de pago parcial le remitió éste, por lo que nos encontramos ante la variedad de estafa conocida como 'negocio jurídico criminalizado'en la que el engaño surge, como decía la STS 20/1/2004 , cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, lo que pretende es aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con el claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12/5/98 ó 23 y 2/11/2000 entre otras), 'de suerte que, como decíamos en la sentencia de 26/2/01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado; SS.T.S 26/2/90, 2./6/99 ó 27/5/03'( S.T.S. 30 de septiembre de 2.005 ).

Señala la jurisprudencia en relación con la calificación controvertida que 'la agravante del art. 250.1-6º se proyecta en dos campos que tienen de común una situación de mayor confianza o credibilidad por parte de la víctima que acredita una mayor culpabilidad justificadora de la mayor gravedad de la pena a imponer, ya que como se sabe una de las medidas de la pena es el nivel de culpabilidad del autor. En el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa'( SSTS 422/2009 y 813/2009 , citadas en la STS 343/2014 de 30 de abril ).

Tal y como relató el querellante en el juicio, él no conocía de nada al acusado con anterioridad al negocio que nos ocupa, simplemente había leído que hablaban bien de él como vendedor de ropa de moto en el foro www.motos.net varios de los usuarios de dicho foro, y uno de esos usuarios, cuyo nick era Audie, le había facilitado una dirección de correo electrónico a través de la cual podía localizarle, contactando con él a través de esa cuenta de correo para hacerle un encargo. Se trataba de una cuenta de @gmail.com, y por tanto de una cuenta personal y no de empresa (véase como diferencia la que utilizaba el querellante @sarprixextremadura.com, que sí es una cuenta de empresa), dirigiéndose el querellante al acusado desde el primer momento (folio 10) por su nombre ( ' Ambrosio ' ), facilitándole éste como medio de contacto una cuenta de MSN (@hotmail.com) que también suele ser de tipo personal y no comercial. A través de esa vía el querellante indicó al acusado la mercancía que quería comprar y también por esa vía el acusado le facilitó el correspondiente presupuesto enviándole una factura proforma. Así concertaron la operación. No hay, por tanto, otra 'credibilidad'empresarial que la que deriva de los supuestos comentarios favorables (no documentados en autos) de unos cuantos clientes satisfechos expuestos en un foro de Internet, y la operación de compraventa se concertó a través de unos medios de comunicación y de pago idénticos a los que se utilizan cuando se concierta a través de internet una compraventa entre particulares y no a través de formularios de páginas web, pasarelas de pago u otros medios de los habitualmente utilizados en Internet por empresas o vendedores profesionales.

Esta situación no puede ser incardinada en la modalidad cualificada de estafa que pretende la acusación particular. De acuerdo con los criterios mantenidos por el Tribunal Supremo (SS de 15 de Enero y 23 de Febrero de 2004 , entre otras) cuando, como ocurre en el presente caso, es precisamente esa apariencia de solvencia, que ofrecía el inicial crédito empresarial del defraudador, la explicación esencial para la apreciación de la presencia del elemento del engaño, núcleo del delito de estafa, no cabe considerar, además, la concurrencia de la agravante específica, que ha de quedar reservada, exclusivamente, a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario, a quien posteriormente estafó, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito ( STS 30/12/2004 ) o por actuar el defraudador bajo el amparo de una previa y notoria solvencia y prestigio empresarial o profesional ganada en el tráfico jurídico, solvencia y prestigio notorios de los que se aprovecharía el defraudador para evitar las medidas precautorias o, simplemente, los recelos que el defraudado adoptaría ante otra persona sin tales cualidades. Ni una ni otra situación concurría en el acusado, por lo que los hechos enjuiciados han de encuadrarse en el tipo básico de la estafa.

Tercero.-Concurre en el acusado Ambrosio la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª del Código Penal ) al haber procedido a indemnizar al perjudicado con anterioridad a la celebración del juicio oral, reparación que deriva de la transferencia bancaria de 400 euros que, según confirmó Juan Alberto en el juicio, le realizó el acusado en fecha no determinada del año 2.011, y de la consignación judicial que por importe de 871 euros realizó recientemente el acusado.

La atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito obedece a una decisión del Legislador, de política criminal, ordenada directamente a la protección de las víctimas, de donde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal del acusado, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando, con posterioridad a éste, objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.003 ), sin perjuicio de que, a la hora de concretar la eficacia penológica de la atenuante, puedan tenerse en cuenta las circunstancias en que se realiza la reparación, tanto en relación con su importancia económica, cuanto con el momento en que se realiza pues, ciertamente, no es lo mismo para la víctima recibir una reparación inmediata que hacerlo, como en este caso, cinco años después de haber sufrido el delito.

Cuarto.-Atendiendo a dicha dilación temporal, pero también a la cuantía no excesiva de la defraudación, consideramos que la pena solicitada por el Ministerio Público y aceptada por la defensa de un año de prisión, en la medida en que sin situarse en el límite mínimo del margen establecido en el artículo 249 del Código Penal está muy próxima a éste, se ajusta adecuadamente tanto a las reglas generales de individualización de la pena del artículo 66.1.6ª del Código Penal como a las específicas fijadas en el citado artículo 249 del Código Penal .

Quinto.-La responsabilidad civil derivada de estos hechos debe incluir, indudablemente, el importe económico efectivamente defraudado, que fue de 832 euros, más los gastos de la transferencia bancaria realizada al acusado por parte del querellante, por importe de 39 euros, cantidad que constituye un daño emergente directamente derivado del delito.

La cuestión controvertida se ha centrado en la pretensión de la defensa del querellante de que dicha suma no cubre plenamente los perjuicios materiales y morales causados por el delito, por lo que solicita que sea ampliada en otros cuatro mil euros más, a cuenta de los cuales aplica la transferencia realizada en 2.011 por importe de 400 euros lo que reduce esta partida a los 3.600 euros reclamados en conclusiones definitivas.

No parece necesario recordar la necesidad de que todas las partidas que componen la responsabilidad civil deben quedar debidamente acreditadas en el juicio como premisa ineludible para que formen parte de la indemnización, incluidos los daños morales, especialmente en aquellas infracciones, como la presente, en la que tales daños morales no resultan absolutamente inherentes al delito.

En este sentido el perjudicado ha aludido para justificar su petición a diversas cuestiones que van desde la aflicción que sufrió al verse engañado en la compra de lo que iba a ser un regalo para él y su esposa tras una delicada situación personal o familiar, hasta los gastos de las diversas llamadas telefónicas que tuvo que realizar para tratar de solventar el problema y obtener las prendas compradas primero y luego la devolución de lo adelantado, pasando por el valor del mucho tiempo que, a lo largo de los cinco meses que duró el conflicto, invirtió en tratar de solucionarlo, como también por la causación de un trastorno (entendemos que anímico) para cuya curación tuvo que estar en tratamiento durante un año.

Todo ello, sin embargo, se queda sin otra prueba que la palabra del acreedor que reclama la indemnización, sin que se haya documentado ni la realidad de aquel trastorno y su tratamiento (algo ciertamente sencillo de documentar con el correspondiente informe facultativo), ni los gastos en comunicación (solo disponemos de las comunicaciones telemáticas, de naturaleza gratuita), ni tampoco la especial relevancia personal que para el perjudicado y su esposa tenía aquel pedido y que se puso de manifiesto por primera vez en el plenario.

Únicamente resulta incuestionable la natural frustración que cualquiera sentiría al verse engañado como lo fue el querellante, como también lo es que, tratando de resolver el conflicto, tuvo sin duda que invertir infructuosamente un tiempo que, por ello, no pudo dedicar a otras actividades; y ese sufrimiento, que va más allá del mero perjuicio material derivado de la defraudación, indudablemente debe ser indemnizado.

Para su valoración puede tenerse en cuenta, como parámetro comparativo orientador, que para situaciones similares cuya ilicitud no excede del ámbito del Derecho Privado el Código Civil establece en el artículo 1.454 una responsabilidad pecuniaria, que indudablemente va dirigida a compensar perjuicios como los que analizamos, equivalente a la cuantía de la cantidad entregada en concepto de señal, que ha de ser devuelta doblada por parte de quien decide unilateralmente rescindir un contrato de compraventa; cantidad que ascendería en nuestro caso a 832 euros. Siendo obviamente mayor la aflicción que sufre quien es víctima de un delito que la que sufre quien lo es de un mero incumplimiento civil, consideramos que esta responsabilidad pecuniaria adicional al mero resarcimiento de la cantidad defraudada y de los gastos directamente ocasionados por la defraudación debe superar a la referida pena civil, pudiendo cuantificarse prudentemente en la cantidad de mil euros.

Así, la indemnización total a favor del perjudicado queda fijada en la cantidad de mil ochocientos setenta y un euros, de los que se ha acreditado hasta la fecha el pago de mil doscientos setenta y uno euros, por lo que resta para la fase de ejecución la cantidad de seiscientos euros.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer a los acusados a los que se condena las costas de esta instancia, incluidas las de la acusación particular, cuyas pretensiones en lo sustancial no han resultado heterogéneas con las de la acusación pública, como tampoco con las declaradas en esta sentencia, no pudiendo considerarse propiamente heterogéneo el hecho de mantener en su calificación la aplicación de una modalidad cualificada de estafa frente a la básica por la que se condena, como tampoco lo es el hecho de interesar una indemnización superior a la reclamada por la acusación pública, máxime cuando dicha pretensión resulta parcialmente estimada por el Tribunal.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Ambrosio , como autor responsable de UN DELITO DE ESTAFAya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se señala como indemnización a favor de Juan Alberto y a cargo del condenado la cantidad de MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN EUROS (1.871 €)de los que con anterioridad a esta sentencia ya ha abonado o consignado mil doscientos setenta y un euros, por lo que queda pendiente de pago la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 €).

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Devuélvase al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil del condenado para que sea debidamente concluida conforme a Derecho.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-