Sentencia Penal Nº 356/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 200/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO Nº APEN 14-200

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 352/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 Barcelona

APELANTE: MINISTERIO FISCAL Y Marcial

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs./Ilmas Sras

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. DOLORES BALIBREA PÉREZ

Barcelona, a 21 de abril de 2015

VISTO el presente Rollo de Apelación nº APEN 14-200, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 352/12 del Juzgado de lo Penal nº 16, seguido por estafa y falta de hurto, en el que se dictó sentencia el día estafa y falta de hurto. Ha sido parte apelante MINISTERIO FISCAL Y Marcial ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: CONDENAR a Marcial como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.2.c y 249 del CP con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y la de disminuir los efectos del daño causado del art. 21.5 del CP a la pena de 3 meses de prisión y accesorias legales así como al pago de las costas del procedimiento. CONDENAR a Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.2.c y 249 del CP con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la de disminuir los efectos del daño causado a la pena de 3 meses de prisión y accesorias legales así como al pago de las costas del procedimiento. DEBERÁN ambos acusados de forma solidaria devolver a la Sra. María Antonieta 230 euros con los intereses legales ex art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: ÚNICO. Ha sido probado que Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue invitado a una fiesta en casa de Belen la noche del 26.11.11 donde aprovechando la ocasión y con ánimo de lucro se apoderó del monedero de la madre de Isabel , la Sra. María Antonieta que contenía su DNI, 85 euros y varias tarjetas de crédito con un papel en el cual constaba el número pin de una de las tarjetas. Puesto de común acuerdo con Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, y con ánimo de lucro se dirigieron a la oficina de La Caixa nº 1027 sita en la Font den Fargas y a las 0,22 horas del día 27.11.11 realizando un reintegro de 300 euros, posteriormente se dirigieron a la oficina 3159 y a las 00:35 horas realizaron un reintegro de 20 euros, a las 00:36 horas por importe de 20 euros, a las 00:37 horas otro de 20 euros, a las 2:44 horas otro de 70 euros y a las 2:43 h otro de 200 euros en un total de 630 euros. El día 2.12.11 los acusados sabiendo que se comentaba que habían sido ellos los que habían sustraído el dinero dejaron ante la puerta de la Sra. María Antonieta un sobre con 400 euros y un texto que decía 'lo siento por lo ocurrido, aquí le dejo su dinero. Disculpe por haber abusado de su confianza. Nunca es tarde para arrepentirse. Reuniremos lo que falta'.

También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, absolutoria respecto de la falta de hurto, se alza la representación de los apelantes de una parte Ministerio Fiscal indicando que se ha producido una indebida aplicación del articulo 131.2 del CP ya que la falta de hurto se ha considerado en la sentencia que estaba prescrita, cuando a su juicio es conexa al delito de estafa invoca a estos efectos el acuerdo del Tribunal Supremos de 26/10/10 solicitando la condena de los dos acusados por la mencionada falta, ya que plazo de prescripción es el del delito de estafa. En este caso el de cinco años, solicita la revocación de la sentencia y la condena a ambos acusados por esta falta en los términos que se solicitó en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitiva en el juicio.

Por su parte la defensa de Marcial , condenado en la sentencia interpone recurso de apelación solicitando la reovación en parte de la sentencia, alegando que el solo participo en las extracciones de dinero de 20 euros a las 0.35h., la de 20€ a las 00.36h., la de 20€, a las 00.37h. y la de 70€ a las 2.43h. y 200€ a las 2.44h.; pero no en la anterior de 300 euros a las 0.22, indicando que ésta se produce en un cajero de la oficina 1027 y el resto en otra oficina, la 3159. En definitiva alegando impugnación el error en la apreciación de las pruebas analizando en el recurso las diferentes declaraciones de instrucción y se refiere a la declaración de Carlos Daniel en el Plenario coincidente con la del recurrente en el sentido de que Carlos Daniel ya había entrado antes aun cajero, y que se encontró al apelante en un parque, explicando luego como se repartieron el dinero y concluyendo que la participación de ambos es diferente en los hechos, debiéndose interpretar el reconocimiento de los hechos que hacen, en sus propios términos y que nos ele puede atribuir al recurrente los primeros trescientos euros.

En consecuencia considera también que no procede la imputación por delito ya que lo extraído del cajero cuando él participaba no supera los cuatrocientos euros, por lo que seria una falta, y al igual que la de hurto que se declara prescrita en la sentencia, estaría prescrita. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole de todos lo cargos.

SEGUNDO.- Es sabido que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

Respecto de la argumentación por la que manifiesta la discrepancia con la sentencia la parte debe rechazarse, pues la sentencia hace una ajustada valoración de la prueba practicada, en la que se fundamenta tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos de los acusado, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que el magistrado de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada; en efecto la sentencia analiza no solo las declaraciones de los acusados y las testificales, sino que contrasta ello con las declaraciones mantenidas en instrucción y en conjunto con el resto de las declaraciones, de la hija de la perjudicada, la perjudicada y la policía interviniente, declaraciones que han sido sometidas a la contradicción en el juicio, habiéndose aportado los fotoprinters de las secuencia de entrada en los cajeros.

Que el recurrente no salga en el registro fotográfico del interior del cajero de la primera sustracción no implica que no estuviera ya con Carlos Daniel , al que encontró fuera del domicilio y tal como dicen los hechos probados estuvieron de acuerdo para realizar las extracciones, toda vez que el primero tenía la tarjeta. Las deducciones defensivas sobre los horarios no desvirtúan la conclusión de la sentencia en este extremo.

CUARTA.- Respecto del recurso del Ministerio Fiscal, entendemos que debe aceptarse en parte, se trata de un tema jurídico, y lleva razón en cuanto a que resulta aplicable el acuerdo del Tribunal Supremo de 26/10/10, al respecto nada han dicho las defensas al darles traslado del recurso pero lo cierto es que la aplicación de ese acuerdo impide la declaración de la sentencia de instancia sobre la prescripción de la falta de hurto, pues se trata de una falta de hurto conexa con el delito de estafa, es en realidad el medio para cometer la estafa, apoderarse de la tarjeta y luego sacar el dinero de los cajeros, siendo por tanto de aplicaron el articulo 17.3 de la LECRIM . 'Delitos cometidos como medio para perpetrar otro o facilitar su ejecución'. Por su parte el citado acuerdo del Tribunal Supremo, indica que 'Para la aplicación del instituto de l prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo este el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomará en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que haya sido rechazada por el Tribunal Sentenciador.

Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal Sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Este acuerdo ha supuesto una modificación sustancial del criterio anterior adoptado por lo demás en numerosas sentencias (20. 90/21.55.96 y 17.10.97 ) en las que se establecía que una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción por paralización del mismo había que estarse al titulo de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito no actúan los reducidos plazos de prescripción de las faltas, por razones de seguridad jurídica y por exigirlo así el principio de confianza, aun cuando la sentencia definitiva sancione el hecho como falta. Por otra parte la jurisprudencia anterior al acuerdo del pleno diferenciaba la paralización del procedimiento de los casos en que el procedimiento queda detenido al esperarse el turno para su señalamiento, pues propiamente en esta última situación no hay paralización sino una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, (STTS de 19.12.91) y también el Tribunal Constitucional en sentencias 194/90 de 20 de noviembre , 12/91 de 28 de enero y 22/ 92 de 28 de noviembre desestima recursos de amparo frente a resoluciones judiciales que implicaron la prescripción de las faltas debido a que la paralización del procedimiento se debió a excesiva acumulación de trabajo en el juzgado.

En el caso concreto que nos afecta, al ser conexa la falta por lo ya expuesto, procede revocar en parte la sentencia en lo que afecta a este punto. Sin embargo el Ministerio Fiscal interesa que se condene tanto al ahora recurrente Marcial como a Carlos Daniel por la falta de hurto, en realidad mantuvo esa acusación para ambos en el juicio, y solicita que se revoque para ambos. A la vista de los hechos probados y de las descripciones los fundamentos, en los que específicamente se habla de que fue Carlos Daniel quien sustrajo la tarjeta del monedero y que se encontró luego con Marcial , por lo que no cabe la extensión que pretende el Ministerio Fiscal, pues no esta acreditada la autoria. En consecuencia a lo expuesto procede la condena de Carlos Daniel como autor de una falta de hurto del artículo 623.1º del CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, siendo esta la cuota estándar que viene aplicando los tribunales cuando no se ha acreditado por parte de la de la acusación la capacidad económica.

QUINTO. Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal considerará en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. En este caso pues, careciendo de datos que nos llevaran a otra conclusión, entendemos como adecuada la de seis euros.

SEXTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por MINISTERIO FISCAL, y desestimando el interpuesto por Marcial , contra la sentencia dictada el día 17/4/14 por Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº APEN 14/200, seguido por estafa y falta de hurto, CONFIRMAMOS en cuanto al delito de estafa por el que se les ha condenado en la instancia. REVOCAMOS la absolución de la falta de hurto en relación a Carlos Daniel . Debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel como autor de una falta de hurto del articulo 623.1º del CP . a la pena de un mes de multa con un a cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.