Sentencia Penal Nº 356/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 32/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 32/2016

PREVIAS 1914/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 356 /16

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

Merce Juan Agustin

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1914/2012, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lleida, por delito de administración desleal y como alternativa de apropiación indebida, en el que es acusado Gabino , nacionalizado en España, con DNI Nº NUM002 , nacido en Lleida, el día NUM003 /1961, hijo de Jesús y Lorenza , con domicilio en Tàrrega (Lleida) , CALLE001 , NUM004 NUM005 - NUM005 , solvente parcial, representado por la procuradora Dª NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendido por la letrada MARI CARMEN JUANOS.

Es parte acusadora elMinisterio Fiscaly la acuasión particular Patricio ,representado por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido por el letrado JOAN B. PARERA SURIÑACH y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito de administración desleal del art. 252 del CP y como alternativa de un delito de apropiación indebida del art 252 en su redacción anterior a la reforma, en relación con el art. 250.5º del CP del que responde el acusado en concepto de autor.sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de insolvencia o impago, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Responsabilidad civil: El acusado indemnizará a Patricio en la cantidad de 95.000 euros, con los intereses del art. 576 LEC .

SEGUNDO.-La acusación particular en el mismo trámite entendió que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indevida previsto y penado en el artículo 252, en relación a los artículos 250, apartados 1 y 2 del CP , siendo el acusado autor conforme lo que disponen los artículos 27 y 28 del CP en el que concurre la circumstancia agravante de reincidencia.

Procede imponer al acusado la pena de 8 años de prisión y multa de 12 meses e inhabilitación especial para el derecho se sufragio durante el cumplimiento de la pena conforme establece el artículo 56 del CP .

TERCERO .-Por la defensa se solicitó la libre absolución.

PRIMERO y UNICO.-Resulta probado y así se declara que a finales del año 2011 el ahora acusado, Gabino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estuvo trabajando como conductor de camión para la empresa de la que era titular Patricio , encargándose del vehículo marca Mercedes Benz, modelo 3336AK, matrícula ....-LHX , con el que realizó trabajos en la obra que se estaba llevando a cabo en los alrededores de Cervera por la empresa 'Excavacions i Treballs Agricols SEMAK S.L'. Asimismo, en aquella misma época, se trasladó a esta última empresa una máquina excavadora marca Hitachi, modelo ZX210W, matrícula ....YYY , que también era propiedad de Patricio , aunque finalmente ésta maquina no llegó a trabajar en aquella obra ni para aquella empresa. A finales de diciembre de 2011 o principios de enero de 2012 aquellas dos máquinas se trasladaron desde la empresa SEMARK a un descampado existente a las afueras de la población de Les Borges Blanques, donde el acusado, Gabino , quedó a cargo de su cuidado y custodia así como del cometido de buscar una alguna otra obra en la que pudieran continuar trabajando con aquella maquinaria.

A principios del año 2012, y en todo caso con anterioridad al 7 de febrero de aquel año, el acusado, Gabino , trasladó aquella maquinaria desde el descampado en el que se encontraba hasta algún lugar, posiblemente en Rumanía, sin contar con la previa autorización de su propietario, Patricio , y sin ofrecerle ninguna información entonces, ni tampoco ahora, acerca del lugar o la empresa en la que depositó aquellos dos vehículos.

El vehículo camión marca Mercedes Benz, modelo 3336AK, matrícula ....-LHX , y la máquina excavadora marca Hitachi, modelo ZX210W, matrícula ....YYY , han estado valorados en la suma de 40.000 euros y 55.000 euros respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, al concurrir todos y cada uno de los presupuestos exigidos por el tipo delictivo, que sancionaba dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico, que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance ( STS 513/2007 de 19 de junio ). Esta doble distinción deriva 'de la dualidad de verbos nucleares indicados en la descripción legal: apropiar y distraer ( STS 15 de septiembre de 2010 ) y, concretamente, por lo que a la distracción se refiere, la STS 374/2008, de 24 de junio (que cita a su vez la STS 355/2012, de 4 de mayo ) recordaba que sus elementos eran 'la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél.

En esta modalidad de apropiación por administración desleal el elemento objetivo de la acción típica se identifica pues como un acto de distracción entendiendo por tal dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

En la medida que esta modalidad delictiva no se consuma con un acto de apoderamiento en el que la consumación se identifica con el momento de la incorporación de lo apropiado a un patrimonio diverso del de procedencia, titularidad del perjudicado, resulta necesaria una doble exigencia para considerar que dicha modalidad de distracción ha sido cometida

Por un lado se exige que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

Por otro lado se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS. 513/2007 de 19.6 , 938/98 de 8.7 ). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11.7.2005 )'.

De todos modos, y como después se dirá, los hechos enjuiciados tienen perfecto encaje en cualquiera de las dos modalidades de apropiación que venían tipificadas en el anterior artículo 252 del C.P ., puesto que lo cierto es que el acusado, que tenía a su cargo el depósito y custodia de aquella maquinaria, no la restituyó a su legítimo propietario en el que momento en que así se lo exigió, sin que haya podido averiguarse el lugar o el destino que les dio, de manera que de ello se derivó un incuestionable perjuicio económico a su propietario, que de este modo se ha visto ilegítimamente privado de aquellos bienes que eran suyos.

Así, ha quedado cumplidamente acreditada la evidente infracción del deber de fidelidad patrimonial que tenía el acusado y el grave perjuicio patrimonial ocasionado. En efecto, ha quedado acreditado que el acusado, en su condición de trabajador de la empresa de la que era titular Patricio , no solo había asumido las obligaciones de guarda y custodia de una maquinaria pesada (un camión y una máquina excavadora) de aquella empresa que estaba dedicada a la obra civil sino que también tenía encomendada la tarea de buscar obras en las que pudieran utilizarse aquellas máquinas y obtener así un rendimiento económico. Por este motivo el acusado utilizó el vehículo camión en una obra que estaba llevando a cabo la empresa 'Excavacions i Treballs Agricols SEMAK S.L'. en los alrededores de Cervera y también fue allí donde se trasladó la máquina excavadora Hitachi, propiedad de Patricio , aunque no se llegó a utilizar puesto que, según explicó en el acto de juicio oral el legal representante de aquella empresa (Sr. Cecilio ), ninguna de las dos máquinas tenía la documentación en regla para trabajar en obra pública pues no se hallaban al corriente de sus obligaciones de pago con la Administración, circunstancia que podía perjudicar los cobros de la empresa SEMAK. Esta circunstancia motivó el traslado de ambas máquinas hasta un descampado existente en las afueras de Les Borges Blanques, donde debían permanecer hasta que pudieran encontrar otra obra en la que trabajar. Estos hechos, que son admitidos tanto por el denunciante como por el propio acusado, permiten calificar el vínculo obligacional existente entre ellos como un contrato atípico y mixto entre lo que pudiera ser un deposito y un mandato o gestión de negocios ajeno, basado en una relación de confianza y en el que todas las facultades dominicales sobre aquellos bienes correspondía, en exclusiva, a Patricio . Por lo tanto, el acusado tan solo tenía la posesión inmediata de aquella maquinaria y, todo lo más, cierto margen de gestión sobre ella.

Sin embargo, y a pesar de no ser el propietario ni tener ningún encargo, permiso ni autorización para trasladar aquellas máquinas, el acusado decidió por si mismo, y sin ninguna intervención de Patricio , enviar aquella maquinaria a algún lugar, posiblemente a Rumania. El absoluto desconocimiento de Patricio acerca de este traslado se evidencia con absoluta rotundidad por los numerosos SMS que insistentemente le envió al teléfono del acusado entre el día 1 al 8 de febrero de 2012 y cuya transcripción obra en los f. 56 a 59. En efecto, del contenido de estos mensajes se desprende la sorpresa y la preocupación del denunciante desde el primer momento, cuando no encontró ninguna de las dos máquinas en el lugar en el que hasta entonces se encontraban. Así, en los diez mensajes que le envió entre el día 1 al 7 de febrero a su teléfono móvil evidencian la profunda preocupación por el lugar en el que podían estar las máquinas y por el silencio del acusado, al que advirtió que iba a interponer una denuncia ante la policía en caso en que no le contestara. Finalmente, el día 7 de febrero de 2012, respondió el acusado y le dijo que se había ido para trabajar, pero sin decirle donde ni como, y añadiendo que estaba enfermo. A continuación, el día 8 de febrero el denunciante, en un tono conciliador, volvió a pedirle que le dijera donde estaban las máquinas y fue entonces cuando el acusado, por primera vez, le dijo que estaba en Rumanía, a lo que el denunciante respondió que él nunca había dado permiso para sacar las máquinas y, en tono de resignación, le preguntó cual era su plan para ganar dinero, a lo que el acusado simplemente respondió con reproches pero sin darle ya ninguna explicación, como tampoco se la dio en ningún otro momento, de manera que ni entonces ni tampoco ahora, cuatro años y medio después, le ha informado del lugar en el que podían encontrarse aquellas máquinas, de modo que ni todavía las ha recuperado ni existe la menor posibilidad de que pueda hacerlo.

Frente a ello evidentemente se desmorona la increíble explicación que ofreció el acusado, cuando dijo que había trasladado aquella maquinaria a Rumanía con el consentimiento del denunciante; que lo hizo a través de una persona de la que tan solo dice que se llamaba Gregorio y que vivía en Bellpuig; que la maquinaria llegó a Pitesti (Rumanía) y la depositó en la empresa AGEXIM S.A., donde allí quedó para su reparación; que enfermó en Rumanía y finalmente regresó a España de nuevo. Pues bien, ni una sola de aquellas alegaciones ha quedado acreditada: ni el supuesto consentimiento, que se contradice con el contenido de los SMS's a los que antes hemos hecho referencia; ni la identidad del supuesto intermediario, supuestamente con residencia en Bellpuig; ni el depósito de la maquinaria en la empresa indicada, como así se desprende de la comisión rogatoria remitida a la Fiscalía de Pitesti, en la que se dice que aquella empresa no tiene noticia alguna de aquellas máquinas; ni tan siquiera existe la menor constancia a la enfermedad que supuestamente motivó su ingreso hospitalario en Rumanía ni tampoco el modo en que logro regresar a España después de tantas penurias (enfermo, solo y sin dinero) como las que explicó en el plenario.

Por lo demás, el acusado tampoco se esfuerza en justificar en que consistía el supuesto acuerdo al que había llegado con el denunciante ni cual podía ser el provecho que pudiera alcanzar con él, máxime cuando consta que el propietario de aquellas máquinas venía obligado a afrontar el pago de sus obligaciones financieras contraídas y que, por lo demás, había tenido que renegociar mediante un préstamo hipotecario que, a su vez, representaba una garantía real que comprometía su propio patrimonio, con lo que ninguna ventaja ni beneficio personal le podía suponer trasladar aquellas máquinas al extranjero sino, todo lo contrario, pues perdía la oportunidad de continuar trabajando con ellas o incluso la posibilidad de revenderlas en España para reducir, de este modo y en la medida de lo posible, el importe de su débito.

En fin, del conjunto de la actividad probatoria desplegada en el plenario es posible concluir que el acusado, aprovechándose de la posesión que tenía de aquella maquinaria pesada en virtud del acuerdo alcanzado con su legitimo propietario, dispuso de ella como si fuera propia, destinándola a un fin diferente al que habían pactado y al que le era propio, trasladándola hasta algún lugar desconocido, posiblemente un país extranjero, sin dar más noticia de su paradero, abandonándola allí y produciendo con ello a su legitimo propietario un incuestionable perjuicio económico y patrimonial.

Por consiguiente, concurren méritos suficientes para apreciar la concurrencia de los elementos integradores del delito de apropiación indebida y, al mismo tiempo para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el acusado, al haberse desplegado durante el acto de juicio una actividad probatoria suficiente para deducir, de forma razonada su culpabilidad.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se interesa además la apreciación de la modalidad agravada del delito sustentada en la especial gravedad, atendido el valor económico del perjuicio, previsto en el apartado quinto del artículo 250 del Código Penal ( tras la reforma operada por LO 5/2010). En efecto, del contenido del informe pericial obrante en el folio 55 y de las aclaraciones, precisiones y explicaciones ofrecidas por el perito en el acto de juicio oral, ha quedado acreditado el valor económico de aquella maquinaria: por un lado, el camión volquete 6x6, marca Mercedes Benz, matrícula ....-LHX , cifrado en 40.000 euros en el momento en que se produjeron los hechos; y la máquina excavadora, marca Hitachi, matrícula ....YYY , que se cifró en 55000 euros, ya que según informó el perito en el acto de juicio el valor de esta maquinaria viene determinado, fundamentalmente, por su antigüedad, sin que por otro lado conste ningún otro indicador, más allá de las apreciaciones personales carentes del necesario soporte técnico, que permita cuestionar las conclusiones contenidas en el informe pericial.

Por el contrario, no concurren las circunstancias 1 y 2 del artículo 250 del C.P . interesadas por la acusación particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas puesto que no ha justificado que se trataran de cosas de primera necesidad ni de reconocida utilidad social, como tampoco ha justificado el motivo por el que llegó a interesar la eventual concurrencia de la segunda circunstancia del citado precepto.

TERCERO.-Del delito anteriormente definido aparece como autor penalmente responsable, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Gabino , al haber ejecutado personal y directamente los hechos enjuiciados.

CUARTO.-En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, y en atención a lo establecido en el artículo 250 del Código Penal , la pena a imponer se halla comprendida entre 1 año y 6 años de prisión y multa de seis a doce meses. Como quiera que en el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, han de atenderse al resto de las circunstancias concurrentes: así, en primer termino, a la cantidad a la que asciende el perjuicio económico causado, que asciende a 95.000 euros; y por otro lado, a la demora que ha experimentado el enjuiciamiento de esta causa, puesto que los hechos se remontan a principios del año 2012, con lo que han transcurrido ya más de cuatro años y medio en el momento de su enjuiciamiento. Valorando ambos aspectos, la Sala estima procedente imponer al acusado la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de SIETE MESES a razón de una cuota diaria de 6 euros/día, penalidad que si bien se sitúa en la mitad inferior no lo es la mínima legal puesto que tampoco se ha observado en el acusado ninguna voluntad de reparación ni ninguna intención de reducir el perjuicio causado, considerando en consecuencia que la pena así determinada no solo es acorde con los hechos enjuiciados y con el bien jurídico protegido por el delito, sino que también lo es en atención a las circunstancias particulares a las que se ha hecho expresa referencia.

Por último, resulta igualmente procedente imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

QUINTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso, y según se desprende de los antecedentes fácticos y de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, la cuantía del perjuicio causado asciende a la suma de 95.000 euros y a cuyo pago vendrá obligado el penado.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr .

art. 239 EDL 1882/1 º art. 240 EDL 1882/1º en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, en las que deberán incluirse las de la acusación particular, conforme a lo establecido en el artículo 124 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta, atendida su intervención a lo largo del procedimiento.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOSal acusado Gabino como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de especial gravedad, anteriormente definido, a la pena deDOS AÑOS DE PRISIÓN,MULTA DE SIETE MESESa razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas,inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Patricio en la cantidad de 95.000 euros, intereses legales a partir de la presente resolución y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

La presente sentenciano es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo decinco díasa contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia