Sentencia Penal Nº 356/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 369/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
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MGL122
37051530
N.I.G.: 28.096.41.1-2010/0402036
Procedimiento Abreviado nº 924/2010
Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero
Rollo de Sala nº 369/2017
S E N T E N C I A Nº 356/2018
Magistrados
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
D. Manuel Chacón Alonso
D. Carlos Alaíz Villafáfila
En Madrid, a 26 de octubre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado D.
Melchor con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 -1957, en Madrid, hijo de Olegario y de Paulina ,
por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. César Estirado Encabo y el acusado
representado por la Procuradora Dª Clarisa Noemí Flores Plaza y defendido por el Letrado D. Javier Martínez
Arenas; y Ponente la Magistrada Dña. Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art. 250.6 y 7 (especial gravedad) y (abuso de confianza), ambos en su redacción anterior a la LO 5/2010 y 74.2 CP.

Es responsable en concepto de autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se imponga al acusado las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES A RAZÓN DE DOCE EUROS DIARIOS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP, más las costas legales ( art. 123 CP).

Responsabilidad civil.- El acusado indemnizará a los herederos de Dª Silvia en 94. 585,23 euros por las cantidades indebidamente apropiadas, con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 LEC.

La defensa del acusado, en igual trámite, alegó la prescripción y negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y, alternativamente, los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.252 en relación al art. 249, ambos del CP vigente a la fecha de comisión de los hechos.

Alternativamente, como delito de apropiación indebida del art 250.1.6º CP vigente a la fecha de comisión de los hechos.

Alternativamente, concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP como muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, también como muy cualificada y la atenuante analógica de colaboración impropia del art. 21.6 (hoy 21.7ª), dadas sus declaraciones en la presente causa, en relación al art. 21.4ª, como muy cualificada.

Alternativamente, procede la imposición de la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN a sustituir conforme al art. 71.2 CP por multa de tres meses a una cuota de 5 euros.

Alternativamente, la pena de tres meses de prisión.

No procede indemnización alguna.

Alternativamente, se ha de señalar la cantidad de 39.136,95 euros, que consignará, caso de que no se haya verificado en la presente fecha la misma.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas en la forma reseñada.

HECHOS PROBADOS Con fecha 21 de octubre de 2002, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero, en autos de Menor Cuantía nº 167/2000, se dictó sentencia por la que se declaraba la incapacidad de Dª Silvia y se procedía a nombrar tutor de la misma a su sobrino, el acusado Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Este procedió a aceptar y jurar el cargo en fecha 3 de diciembre de 2002, desempeñando sus funciones como tal, hasta que, por auto de 26 de diciembre de 2007, se decretó su remoción, siendo nombrada en dicho momento como nueva tutora legal, Dª Marí Juana , quién aceptó y juró su cargo en fecha 15 de enero de 2008.

Durante el tiempo en que el acusado desempeñó su cargo como tutor, encargado de gestionar el patrimonio de la tutelada, integrado, entre otros por el saldo de dos cuentas corrientes, pertenecientes a la entidad BANKIA, con propósito de obtener un ilícito beneficio y con menoscabo de los intereses de la tutelada, al margen de las operaciones destinadas al cuidado de esta, realizó en las mismas una serie de cargos y disposiciones en efectivo no justificadas, entre los meses de agosto de 2004 y mayo de 2007, siendo las últimas concretamente, de fechas 7 y 17 de mayo de 2007 por importes respectivamente de 800 y 150 euros.

La suma de la que el acusado dispuso en propio beneficio asciende a 39.136,95 euros durante el período en que ejerció como tutor.

La tutelada falleció en fecha 23 de junio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se le imputa al acusado, la comisión de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art 250.6 y 7 CP, en la redacción anterior a la LO 5/2010.

Por la Defensa, como cuestión previa, se alega la prescripción de los hechos.

Los plazos marcados para la prescripción de los delitos están establecidos en el artículo 131 del Código Penal, con la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2010, por lo que será muy importante a la hora de determinar el plazo de prescripción de los delitos, el momento de la comisión de los mismos, con el fin de aplicar correctamente la redacción en vigor, en ese momento concreto, del código penal.

El artículo 131 del Código Penal establece que los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año.

Sin embargo, con anterioridad a la modificación del Código Penal realizada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2010 nos encontramos con que el artículo 131.1 estaba redactado de la siguiente manera: 1. Los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

A los tres años, los restantes delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.' Como vemos, en la redacción anterior estaba incluida una categoría, prescripción de delitos menos graves a los 3 años, que en la actualidad está suprimida y es este plazo de prescripción de 3 años para los delitos menos graves, un dato que debemos tener siempre presente.

Considerando los plazos establecidos para que opere la figura de la prescripción, el siguiente paso es determinar el comienzo del cómputo del plazo de prescripción que no es otro que el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta. ( Art. 132.1 CP) Mucho más polémico ha sido la determinación de la interrupción de la prescripción hasta la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio. Así, hasta esta modificación del Código Penal nos encontrábamos con dos criterios distintos para determinar la interrupción de la prescripción. El Tribunal Supremo consideraba que la interposición de una querella o de una denuncia, con datos suficientes para dirigir la acción contra los presuntos autores, eran parte del procedimiento penal y por ello su presentación y registro se consideraba suficiente para interrumpir la prescripción (TS 21-6-06, EDJ 94058; 6-6-07, EDJ 135740 y 11-9-07, EDJ 213159, así como Acuerdos del Pleno no jurisdiccionales de 12-5-05; 25-4-06 y 25-4-06; 28-2-08). En contra, el Tribunal Constitucional mantuvo que la simple interposición de una denuncia o querella es una mera solicitud de iniciación del procedimiento, no teniendo consideración de procedimiento esta presentación per se, sino que para que tenga efecto interruptivo es necesario que el órgano judicial acuerde, al menos, la admisión a trámite de la querella o denuncia. ( STC nº 63/2005; 29/2008; 147/2009; 195/2009 y 59/2010) Tras la reforma, las reglas para determinar la interrupción de la prescripción han sido fijadas por el Legislador de la siguiente manera: 2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª) Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2ª) No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Para terminar con estos apuntes sobre la prescripción no debemos olvidar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 octubre de 2010 sobre el criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, como sucede en una parte importante de los denominados delitos económicos, que establece que para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

Vamos a ver cómo opera esta figura de la prescripción en los denominados 'delitos económicos', siendo el primer paso delimitar que delitos están comprendidos en los mismos, encontrándonos que los delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico están ordenados sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, incluyendo los artículos 234 al 304, hallándonos en ellos los delitos de hurto, robo, extorsión usurpación, estafa, apropiación indebida, defraudación de fluido eléctrico, insolvencias punibles, alteración de precios en concursos y subastas públicas, daños, delitos relativos a la propiedad intelectual, al mercado y a los consumidores, delitos societarios, etc.

Bajo esta denominación de delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico se agrupan un conjunto de delitos muy heterogéneo que podríamos dividir en dos grandes grupos. Así, de una parte nos encontraríamos con los delitos que están más directamente vinculados con el patrimonio ajeno como bien jurídico protegido, como son las apropiaciones indebidas, estafas, insolvencias punibles etc. ( arts. 234 a 269 CP) Y por otra, aquel conjunto de delitos cuyo bien jurídico protegido es el orden socioeconómico, que son los delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, el mercado y los consumidores, los delitos societarios, blanqueo de capitales, etc. ( arts 270 a 304 del CP) Vamos a centrarnos en dos de los delitos más usuales de los denominados 'delitos económicos' como son la estafa, la apropiación indebida.

El delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal, que castiga con una pena de 6 meses a 3 años ( art. 249 CP) 'los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Si bien la estafa tiene una serie de subtipos agravados, artículos 250.1.1º a 7º y 250.2 (bienes de primera necesidad, que integren el patrimonio artístico, especial gravedad de lo defraudado, abuso de las relaciones personales, estafa procesal) que elevan la pena de 1 a 6 años de prisión.

Por lo tanto, aplicando lo preceptuado en el artículo 131 del CP nos encontramos que el tipo básico de la estafa prescribe a los 5 años y los supuestos agravados tienen un plazo de prescripción de 10 años.

Como ya hemos hecho referencia debemos estar siempre a la redacción del Código Penal en el momento de los hechos. Así para supuestos acaecidos entre los años 2000 a 2004, el artículo 249 CP establecía para la estafa la pena de prisión de 6 meses a 4 años, considerándose por tanto como delito grave ( Art. 33 CP) con una plazo de prescripción de 5 años, exactamente igual que en la actualidad.

Sin embargo, durante el plazo comprendido entre 2005 y 2010, el plazo de prescripción del tipo básico del delito de estafa fue distinto. El artículo 249 del CP, fue modificado, rebajando la pena máxima del delito, estableciendo la pena de prisión de 6 meses a 3 años, por lo que tuvo consideración de delito menos grave ( Art. 33.3 CP) con un plazo de prescripción de 3 años. (CP 131.1) El delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP, castigado con la misma pena que el delito de estafa anteriormente citado, pena de 6 meses a 3 años, para el tipo básico y de 1 a 6 años para los supuestos agravados.

Por lo tanto, los plazos prescriptivos son exactamente iguales, 5 años para el tipo básico y de 10 años, para los supuestos agravados. Pero que es posible encontrar, al igual que con la estafa, un plazo de prescripción menor, 3 años, en algunos supuestos acaecidos con anterioridad a la reforma del CP efectuada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.



SEGUNDO.- En el presente caso, consideramos los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación al art. 249 CP en su redacción anterior a la LO 5/2010 y 74 CP.

El plazo de prescripción será, en consecuencia, el de tres años con base en lo anteriormente expuesto.

Dicho plazo no ha transcurrido porque tratándose de un delito continuado, si la última infracción se cometió el 17 de mayo de 2007 y al auto de incoación de Diligencias Previas data del 3 de mayo de 2010, no ha transcurrido el plazo prescriptivo.

Señala el TS, como es exponente, la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En definitiva, como señala la STS de 12/07/2012, 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

En el presente caso, concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción.

Cuestión bien distinta es la aplicación, en este delito de apropiación indebida, dados los hechos que se declaran probados, de la agravante específica de abuso de relaciones personales, prevista en el artículo 250.1.7º CP.

La jurisprudencia, como es exponente la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre, pone de manifiesto la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

En el presente caso, fue la relación de parentesco lo que determinó que el acusado actuara como guardador de hecho y posteriormente como tutor, aunque no ha quedado acreditado el tipo de relación existente entre el acusado y la tutelada más allá de la inherente al ejercicio de la tutela.

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba.

No se contempla en el caso, que la relación de confianza excediera la genérica que conlleva el tipo básico de la apropiación indebida. Es decir, que no es suficiente con la existencia de un especial vínculo personal, sino que es necesario que el sujeto se haya aprovechado del mismo para cometer el hecho.

Por lo que se refiere a la especial gravedad, no resulta de aplicación al caso porque sólo hemos de tener por probada, la apropiación por el acusado de la cantidad de 39.136,95 euros, cuya suma, es la que el mismo ha reconocido haber detraído, tras realizar diversas disposiciones y reintegros durante el desempeño de su cargo como tutor y, que por otra parte, se describen minuciosamente en el escrito de defensa.

No ha quedado probada, en modo alguno, la distracción de mayor cantidad, sin que la pericial realizada arroje, en este sentido, ningún dato que acredite que el acusado se apropiara de mayor suma, como tampoco lo hace la testifical practicada, confusa y ambigua.

La reforma operada en 2010, introduce como modalidad agravada el que el valor de la defraudación exceda de 50.000 euros. Este precepto resulta más favorable que el anterior, en el que la jurisprudencia venía señalando el límite mínimo de la agravación en 36.000 euros, por tanto, la norma más favorable debe aplicarse retroactivamente, sin que sea aplicable aquí la modalidad agravada.



SEGUNDO.- Del expresado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Melchor , al haber ejecutado directa y materialmente los hechos que se les imputan ( art. 28 CP).

Valoración de La prueba El acusado, manifiesta en el acto del juicio que, ciertamente cogió cantidades de la cuenta de su tía, que pensaba devolver y, fue reponiendo pequeñas sumas, que se depositaron en una cuenta de Navalcarnero.

Otras veces, el dinero que había en la libreta a plazo fijo, se pasaba a la cuenta ordinaria por lo que el ese no se lo apropió.

Pone de manifiesto, junto con su Defensa, que las cuentas cuadradas al céntimo, se hicieron al preparar el escrito de defensa.

No ha devuelto antes el dinero porque no ha podido.

En febrero de 2008 ya no tenía ningún poder al haber sido removido.

La testigo Sra. Marí Juana , también sobrina de la difunta, dice que fue tutora de esta desde finales del año 2007.

Fue el Juzgado de Navalcarnero el que hizo las cosas y detectó la apropiación y, sigue diciendo, que su primo y ella, acordaron que se tomara el tiempo necesario para devolver el dinero.

No recuerda lo que manifestó en el Juzgado de Instrucción, ni si dijo que la cantidad apropiada eran 70.000 euros.

La prueba pericial se limita a poner de manifiesto que las identificaciones de las cuentas están al revés y que había cantidades que salieron en efectivo y otras fueron traspasadas de una cuenta a otra, desconoce el perito las cantidades devueltas, le faltan datos y que lo que sale de una cuenta lo desconoce.

Con la prueba obrante en autos, no podemos tener por acreditada otra cosa que la versión ofrecida por el acusado y su defensa. Es decir, que dispuso para sí de las cantidades que él manifestó que hizo suyas y, cuya suma asciende a 39.136, 95 euros, que ha consignado y que ha justificado, detallando incluso sumas que no habían sido traídas por la acusación.

No puede preguntársele acerca de otras sumas, que pudieron ser extraídas de la cuenta en cuestión, en el año 2008, porque el acusado ejerció como tutor hasta finales de 2007. Por tanto, lo que ocurrió con posterioridad es irrelevante.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Alega la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 como muy cualificada.

La STS 74/2016 de 25 de septiembre, número recurso: 10778/2015, ampliamente expuso que 'la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP, -como decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre- ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ' ex post facto ', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

Pero también ha señalado la jurisprudencia que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado, así el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente'. Doctrina reiterada en la STS 117/2015 de 24 de febrero.

En nuestro caso, no consta la existencia de un esfuerzo especial del acusado por reparar el daño causado, razones por las que resulta difícil la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Concurre eso sí la circunstancia atenuante mencionada pero como ordinaria.

Alega, así mismo la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 como muy cualificada.

Señala la STS 1/03/2018 que para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª CP. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 554/2014, de 16 de junio ).

En el caso de autos, el plazo de tramitación ha sido de ocho años, que conlleva dilación extraordinaria merecedora de la apreciación de la atenuante como simple; pero desde los anteriores parámetros, no resulta procedente su cualificación. Baste recordar, desde la mera atención casuística, que se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, nos recuerda la citada STS 883/2016 , se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Aún admitiendo que la causa no resulta especialmente compleja, sí ha requerido un análisis minucioso de operaciones y apuntes contables, y el mero transcurso de los ocho años, no resulta entidad suficiente para la cualificación; cuando no se acredita adicional o especial perjuicio derivado, ni ha mediado paralización, por cuanto los plazos que se indican por la defensa para emitir el dictamen pericial, y otros ocurridos durante la tramitación, no han sido espacios temporales que hayan discurrido en blanco procedimentalmente, pues, han existido diversos requerimientos, e incorporaciones de documentos bancarios, diversas providencias de impulso procesal y tramitación de algún recurso.

A la vista de lo anterior entendemos que concurre la atenuante de dilaciones indebidas pero como ordinaria.

Insta la defensa la estimación de la atenuante de confesión tardía.

La STS núm. 215/2015, de 17 de abril con cita de otras varias, indica que reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

Ello, en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Así, en la STS 809/2004, de 23 junio se señala que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

Pero, como se precisaba en la STS núm. 1063/2009, de 29 de octubre, no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

En definitiva, la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

Utilidad que no resulta de la confesión del acusado, quién en su declaración en el Juzgado de Instrucción, se limitó a admitir que había cogido unas cantidades de dinero que pensaba devolver, de modo que el reconocimiento no conllevó utilidad alguna, pues no hizo sino reconocer la evidencia tras la remoción en su cargo como tutor.



CUARTO.- En relación con la pena a imponer, hay que señalar, como cuestión previa, que la legislación penal aplicable va a ser la prevista para el delito cometido en la actual redacción del Código Penal, aplicado con carácter retroactivo, al ser más favorable que la redacción de dicho delito al tiempo de cometerse los hechos (agosto 2004- mayo 2007).

En consecuencia, vistos los artículos 253 en relación con el 249, así como los artículos 66.2ª y 74, todos del C. Penal, la pena imponible se movería en el intervalo de 10 meses y 15 días a 21 meses de prisión.

A tal efecto se ha tenido en cuenta que el delito se comete con carácter continuado y que, por otra parte, concurren dos circunstancias atenuantes, lo que impone bajar en un grado la pena obtenida para el delito continuado.

La pena concreta, que imponemos es la mínima legal que en este caso es de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN y accesorias.



QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( art. 116 CP).

En relación con este extremo el acusado, indemnizará a los herederos de Dª Silvia en 39.136,95 euros con base en lo anteriormente expuesto.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP).

Fallo

CONDENAMOS a Melchor como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la penas de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.

Así mismo, el acusado deberá indemnizar a los herederos de Dª Silvia en 39.136,95 euros más el interés legal, debiendo ponerse tal importe, ya consignado a disposición de aquellos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial