Sentencia Penal Nº 356/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 586/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 586/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 356/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 17 de julio de 2018.

Esta sala ha visto visto el recurso de Casación con el nº 586/2017, interpuesto por la representación procesal de la acusada Dª Esther y como responsable civil subsidiaria, la entidadAragonesa de Servicios Técnicos Jurídicos, S.L., contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2017 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Rollo de Sala nº. 52/2016, correspondiente a las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 1922/2015 del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Zaragoza que condenó a la acusada, como autora responsable de los delitos deapropiación indebida, estafa procesal en grado de tentativa y falsedad en documento mercantil,habiendo sido parte en el presente procedimiento la condenada recurrente Dª. Esther , y la entidad Aragonesa de Servicios Técnicos Jurídicos, S.L. como responsable civil subsidiaria, representadas por la procuradora Dª. Silvia Urdiales González; y como parte recurrida, la acusación particularDª Guillerma y Dª Jacinta , representadas por la procuradora Dª Marina Sabadell Ara, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, incoó Diligencia Previas, Procedimiento Abreviado con el nº 1922/2015 en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 24 de Enero de 2017, que contenía el siguienteFallo:« Que debemos condenar yCONDENAMOSa la acusada Esther ,como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debemos condenar yCONDENAMOSa Esther , como autora de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y TRES MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de ocho euros, y como autora de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y SEIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

CONDENAMOSa Esther al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, así como a indemnizar a Jacinta en la cantidad de ciento veintinueve mil quinientos euros (129.500 €), más los intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, S.L.P.

Que debemosABSOLVERy absolvemos a Cipriano de los delitos de apropiación indebida, estafa procesal intentada y falsedad en documento mercantil de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, con información de que contra la misma se puede interponer recurso de casación, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante la Sala2adel Tribunal Supremo.»

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientesHechos: « Ha quedado probado, y así se declara, que entre la acusada Esther , como abogada, y Guillerma , como cliente, ha existido una relación de prestación de servicios, prolongada en el tiempo y abarcando diversos procedimientos, en virtud de la cual, como primer encargo, la primera interpuso, ya en el año 2004, en representación de la segunda, una demanda de reclamación de paternidad y alimentos contra Diego respecto de su hija menor Jacinta , demanda que fue estimada. Posteriormente, en el año 2010, Guillerma volvió a solicitar los servicios profesionales de dicha acusada para presentar una demanda de ejecución de alimentos y solicitud de incremento de la pensión que había sido reconocida judicialmente para su hija, así como, posteriormente, después de que el demandado resultara asesinado el 10 de junio de 2011, y mientras se estaba tramitando el correspondiente procedimiento penal, para asistirle en la declaración que efectuó ante el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Zaragoza y en otros trámites de la causa abierta por éste Juzgado para investigar el asesinato del citado Diego , otorgándole, en fecha 27 de julio de 2011, poderes que le facultaban para intervenir en su nombre en la herencia de éste, instando declaraciones de herederos, aceptando asignaciones, tomando posesión de bienes muebles o inmuebles adjudicados, retirando saldos de cuentas y toda clase de valores depositados en Bancos, Cajas de Ahorros, empresas y particulares, así como ejercer otras facultades relacionadas.

En virtud de escritura pública fechada el 29 de agosto de 2011, la acusada Esther , junto con su esposo Cipriano , constituyeron la sociedad ARAGONESA DE SERVICIOS JURÍDICOS Y TÉCNICOS, S.L.P., cuyo objeto social era la realización en exclusividad de servicios profesionales jurídicos y técnicos relacionados con la ingeniería, con prohibición expresa de prestaciones profesionales en nombre propio o para personas ajenas a la sociedad, e interviniendo ambos como socios, la primera como abogada y el segundo como ingeniero industrial, optando por el sistema de Administración de dos administradores solidarios, para cuyo desempeño quedarían designados ellos mismos.

En fecha 4 de noviembre de 2011, Guillerma confirió poder general para pleitos en favor de la acusada Esther , facultándole, entre otras actuaciones, para 'percibir cantidades, indemnizatorias o no, resultantes de decisiones judiciales favorables a la parte poderdante, ya figuren en nombre de la parte poderdante o apoderado'.

Posteriormente, el día 27 de diciembre de 2011, se formalizó escritura notarial de aceptación de herencia, en virtud de la cual Guillerma , como representante legal de su hija Jacinta , aceptó la herencia causada por el padre de ésta, adjudicándosele la totalidad de los bienes inventariados, esto es, una vivienda sita en Montroig del Camp, valorada en 55.754,99 €; una vivienda sita en Zaragoza, valorada en 86.823,85 E; una vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 , valorada en 82.349,52 €; un local valorado en 104.191,50 E; una octava parte indivisa de otra vivienda sita en Zaragoza, valorada en 28.043,70 €; joyas/bisutería por valor de 125.070 €; efectivo metálico por un total de 506.661,87 €; saldos y depósitos bancarios por un total de 1.092,09 €; y tres vehículos y una motocicleta, valorados en 116.868 €.. En dicha escritura constaba como pasivo de la herencia un total de 202.184,65 E. El referido activo sería incrementado posteriormente, en virtud de lo que se hizo constar en escrituras de fechas 10 de abril y 15 de mayo de 2012, hasta quedar fijado en 1.133.825,52, incrementándose igualmente el pasivo por la existencia de algunas deudas que dejó el causante de la herencia, Diego .

Tras haberlo acordado así para su entrega a Guillerma , como representante legal de la menor Jacinta , y teniendo en cuenta el apoderamiento de anterior mención, el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Zaragoza entregó el día 7 de marzo de 2012, a Esther , varios mandamientos de devolución, por importe total de 30.025 dólares USA y 450.250 euros, así como un talón al portador por importe de 240 euros, relacionados con el dinero y efectos intervenidos en la citada causa penal.

El día 8 de marzo de 2012, previa información de Esther a Guillerma de los mandamientos recibidos, ambas se personaron en la oficina del Banesto sita en la calle Torrenueva, de esta ciudad, y después de dirigirse a ventanilla fueron derivadas a la atención del empleado del banco Sebastián , quien ofreció a Guillerma la posibilidad de abrirle una cuenta para efectuar los ingresos correspondientes a estos mandamientos de pago, pero la misma no lo aceptó, procediendo después, dicho empleado, a hacerle entrega en efectivo de los 30.025 dólares USA y materializando en aquel mismo momento el ingreso de los 450.250 euros correspondientes al mandamiento de pago de mayor cuantía en una cuenta profesional de las utilizadas para el colectivo 'Justicia', abierta en esa misma fecha a la acusada Esther , por su condición de abogada, cuenta desde la que ésta ordenó, para que se hiciera efectiva al día siguiente, una transferencia de 320.750 euros a otra cuenta que Guillerma tenía abierta en la Caixa, figurando como beneficiaria la menor Jacinta , reteniendo el resto, por un total de 129.500 euros, con el propósito de apropiárselo, aunque sin dar explicaciones de ello a Guillerma , ni recabar su consentimiento o aceptación, empezando a disponer, tan sólo diez días después, de este dinero retenido en su cuenta, bien mediante disposiciones propias en cajero, o bien en virtud de pagos con tarjeta, o por transferencias y abonos efectuados a sí misma, a su esposo o a otras personas o entidades, en su mayor parte a Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos. Concretamente, entre el 18 y el 24 de mayo de 2012, se hicieron cuatro transferencias desde la cuenta de la acusada a la de Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos por un importe total de 128.000 euros, constando efectuados en esas fechas tres únicos ingresos por un total de 78.000 euros (30.000 € procedentes de un préstamo y 21.000 € y 37.000 € por traspasos de efectivo) y efectuándose otra transferencia más en favor de Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, de 2.500 euros, en el mes de septiembre del mismo año.

Posteriormente, tras la correspondiente reclamación que Guillerma hizo a Esther para que le desglosara los gastos que le pudieran haber supuesto los asuntos que le había tramitado, el día 4 de febrero de 2014 le entregó ésta una relación de cinco litigios registrados en el año 2012 y tramitados en defensa de los intereses de la menor Jacinta , al margen de la tramitación de la herencia, encabezada por la expresión 'ASUNTOS PAGADOS POR CUMAÑO S.L.U.' y al final de la cual aparecía la palabra manuscrita 'PAGADO' e inmediatamente debajo la fecha 4/02/14', entregándole también una factura fechada el 1 de abril de 2012, emitida por Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, S.L., por importe de 29.500 €, incluido el IVA, con la palabra 'PAGADO' al pie de la misma, en la que se especificaba como concepto 'trabajos realizados por la letrado Dña. Esther . Trámites relacionados con la aceptación de Herencia de D. Diego ante el Notario de Zaragoza D. Gonzalo Divar Loyola'. Ambos documentos los entregó la acusada Esther a Guillerma para justificarle el total cobro de honorarios que había percibido por los trabajos a los que aludía en ellos.

Mediante escrito presentado en fecha 21 de febrero de 2014 en el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Zaragoza, Guillerma se apartó de la acusación particular en la causa abierta por el asesinato de Diego , renunciando a la abogada y procuradora personadas, notificando seguidamente a Esther , en virtud de requerimiento notarial fechado el 4 de abril de 2014, que se le retiraban todos los encargos profesionales y procedimientos judiciales en los que intervenía como letrada de Guillerma o su hija. Posteriormente, Guillerma , como representante de su hija Jacinta , y a través del mismo notario, requirió a la acusada Esther para que le entregara el remanente resultante de los 129.500 euros, previa la pertinente liquidación.

Sin haber atendido la acusada este requerimiento de entrega del dinero procedente de uno de los mandamientos de devolución anteriormente referidos, por Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, S.L.P., se presentó una demanda contra la menor Jacinta , bajo la dirección letrada de la Abogada Doña Esther , reclamándole 6/04,52 € 'en concepto de impago de los honorarios profesionales devengados por la realización de diferentes servicios', exponiendo que tal cantidad era la que quedaba pendiente de cobro, una vez computado el 10 % sobre el valor de los bienes y derechos de la herencia de Diego y deducidos los 129.500 euros que inicialmente habían quedado en la cuenta de la acusada, porcentaje aquel que se decía en la demanda haber sido acordado con la madre de la menor demandada. Dicha demanda dio origen al Procedimiento Ordinario n° 960/2014 del Juzgado de Primera Instancia n° 18 de Zaragoza y con ella se acompañó una factura de 29.500 euros (la anteriormente mencionada) y una factura proforma fechada el 10 de marzo de 2014, por un importe de 106.704,52 euros, por 'trabajos realizados por la letrado Sra. Esther para la herencia de Doña Jacinta ', emitidas ambas por Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, S.L.P. Posteriormente, tras oponerse a la demanda la citada Guillerma , en representación de su hija Jacinta , negando la realidad de ese acuerdo del 10 % de honorarios sobre el valor del caudal relicto, en la audiencia previa celebrada el día 10 de febrero de 2015 aportó la demandante un contrato fechado el 3 de octubre de 2011, redactado por la acusada Esther con el fin de justificar el importe del total de honorarios del que pretendía hacerse cobro. En este contrato se hacía constar que tal acusada, actuando en representación de Doña Guillerma , acordaba con Don Cipriano , como representante de Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, S.L.P., la prestación de servicios para la realización de los trámites necesarios para la aceptación de la herencia de D. Diego , estableciendo como precio de tal prestación el diez por ciento sobre el valor de los bienes y derechos de dicha herencia. Posteriormente, mediante escrito fechado el 25 de febrero de 2015, la demandante desistió del procedimiento, aduciendo como motivo la admisión de determinadas pruebas propuestas de contrario (a cuya admisión no se había mostrado oposición cuando se propusieron) y que podrían dar lugar a un ilícito penal del que sería colaborador el juzgado. Después, Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, S.L.P., volvió a formular la misma reclamación mediante demanda fechada el 17 de marzo de 2015, con la cual aportó, entre otros documentos, el referido contrato de 3 de octubre de 2011, dando lugar al Procedimiento Ordinario n° 243/2015 del Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Zaragoza, suspendido posteriormente, en fecha 1 de octubre de 2015, por prejudicialidad penal, tres meses después de la admisión a trámite de la querella que encabeza las presentes actuaciones.

Según informe realizado por el Presidente de la Comisión de Honorarios del Colegio de Abogados de Zaragoza, y tomando como referencia las normas que dicho colegio tiene establecidas, los honorarios correspondientes a los trabajos consignados en las dos facturas de anterior referencia, esto es, en la de 29.500 euros y en la proforma de 106.704,52 euros, serían por un importe de 14.065,85 euros, más IVA.» (sic)

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusada Dª Esther , y la entidad Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, S.L., anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 17 de febrero de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30 de marzo de 2017, la procuradora Dª. Silvia Urdiales González, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:

Primero.- Por vulneración deprecepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho a lapresunción de inocencia.

Segundo.- Por vulneración deprecepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho a lapresunción de inocencia.

Tercero.-Por vulneración deprecepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión y no respetarse el principio acusatorio.

Cuarto.- Al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.-Al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho a lapresunción de inocencia.

Sexto.-Al amparo del art 849.2 LECr , porerror de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

Séptimo.-Al amparo del art 849.1 LECr ., porinfracción de ley,y por aplicación indebida de los arts. 253 , 249 y 250.1.5 CP .

Octavo.-Al amparo del art 849.1 LECr ,porinfracción de ley,y por aplicación indebida de los arts. 392.1, en relación con el art. 390.1º 2º y 3º CP .

Noveno.-Al amparo del art 849.1 LEC ., porinfracción de ley,y por aplicación indebida de los arts. 16 y 250.1. 7º CP .

Décimo.-Al amparo del art 849.1 LECr ., porinfracción de ley,y por aplicación indebida de los arts.109 , 110 , y 116 CP .

QUINTO.-El MinisterioFiscaly laacusación particular,por medio de escritos fechados el 11 de mayo y 11 de abril de 2017, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos de contrario formulados que, subsidiariamente, impugnaron.

SEXTO.-Por providencia de 23 de abril de 2018 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día9 de mayo de 2018en cuya fecha la Sala deliberó si bien por Auto de 30 de mayo de 2018, se acordó prorrogar el plazo para dictar sentencia, dada la entidad y complejidad del asunto, continuándose su deliberación hasta el día 4 de julio en que tuvo lugar, con el resultado que se expresa a continuación

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo se configura por vulneración deprecepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE .,por vulneración del derecho a lapresunción de inocencia.

1.-Sostiene la recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues existió un acuerdo no escrito entre la acusada, abogada en ejercicio y la querellante por el que la recurrente retuvo 129.500 euros de un mandamiento de devolución de parte de una herencia a favor de la hija menor de la querellante por la muerte de su progenitor, como porcentaje de honorarios por la realización de las gestiones profesionales de diversos asuntos así como los correspondientes de aceptación de la herencia y bienes heredados por la menor. Cuestiona la veracidad de las diferentes declaraciones de la querellante, Sra Guillerma , acerca de los diferentes mandatos realizados a la acusada, la justificación del cobro de los 129.500 euros como honorarios, como figura por las facturas de 1- 4-12, por importe de 29.500 euros, relativos a los trámites de aceptación de la herencia y en la factura de fecha 10-3-2014 por importe de 106.704Ž52, continuación de los trámites de gestiones de la herencia (escrituras de adición de la herencia, liquidación de impuesto de sucesiones, tramitaciones ante Hacienda y Ayuntamiento de Zaragoza, solicitudes notas simples registrales, entre otras). No constituyó depósito para gastos de la herencia y otros procedimientos.

Para la recurrente, las diversas versiones, que dice realizadas por la Sra. Guillerma , cuestionan su credibilidad como prueba de cargo; y, además la documental obrante en las actuaciones no ha sido objeto de valoración alguna por parte de la sala de instancia. La realidad es que la Sra. Guillerma no conocía apenas el patrimonio del Sr. Diego y que gran parte de él se conoció a través de la investigación realizada en el procedimiento penal. Y en relación con la inexistencia de pacto escrito estableciendo el porcentaje de honorarios, hay que resaltar que tampoco se suscribió ninguna nota de encargo profesional para la veintena de procedimientos en que intervino la recurrente profesionalmente por cuenta de la Sra. Guillerma , como consta en el requerimiento notarial (fº 164 y ss) lo que no ha sido negado por ésta; la cual abonó una parte de las facturas emitidas por la Sra. Esther , según consta a folio 680 a 695 y que no han sido valorados por la Sala.

Con ello la recurrente concluye que el razonamiento de la Sala para considerar lainexistencia de pacto de honorarioscomoprueba indiciaria,para acreditar la inexistencia del pacto porcentual de honorarios en relación a la herencia del Sr. Diego , en modo alguno puede ser válido para desvirtuar la presunción de inocencia de Esther .

Y en cuanto a la inexistencia de documento que refleje por escrito que los 129.500 euros obedecían al pago de honorarios por la tramitación de la herencia del Sr. Diego , ellotampocopuede ser considerado comoprueba indiciaria. Como acreditó el testigo empleado de Banesto, Sr. Sebastián (fº1 379 y ss del sumario), que llevó a cabo toda la operación relativa al ingreso de los mandamientos y la transferencia realizada a la cuenta de Jacinta , la querellante no opuso la menor objeción cuando -ante su negativa a abrir una cuenta corriente a nombre de ella o de su hija, se hizo una cuenta de consignaciones a nombre de Esther como una alternativa para cobrar los mandamientos en dólares-. Así no se puede estar de acuerdo con la valoración que hace la Sala de tal testifical, que puso de manifiesto detalles que evidencian la falta de veracidad de aquélla, y que los 129.5500 euros quedaron en la cuenta de la Sra. Esther como pago de honorarios. Las cuentas así lo demuestran. Según el impuesto de Sucesiones, presentado a liquidación en enero 2012, el valor de los bienes y derechos de la herencia del Sr. Diego ascendían a 1.106.855Ž52 euros, cantidad a la que si se le aplica el 10% pactado y el IVA del 18% el resultado es 130.608Ž89 euros, muy próximo a la cantidad dicha.

Finalmente, la factura emitida por Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos SL de 1-4-2012, la Sala la considera entregada a la Sra. Guillerma en 4-2-2014, sin que no haya más prueba que la declaración de la misma, respondiendo a su interés y no a todos los trabajos realizados que corresponden a la emisión de la factura proforma (fº 198) y escasos días después de la conclusión de dichos trabajos (febrero de 2014), lo cual se acredita con la testifical del Sr. Rodolfo .

2.Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S. 44/89, de 20 de febrero ) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC. 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

- En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

- En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

- Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando se trata de pruebaspersonales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de lainmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de lapercepción directade las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )'.

3.Además, como es sabido, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo tambiénla prueba indiciariapuede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado comorequisitosimprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

1) Que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

2) Que los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) Que para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos -base y los hechos- consecuencia;

4) Finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho -base excluye el hecho- consecuencia, como cuando del hecho-base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

Y en cuanto a la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede establecerse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003 , 263/2005 , 123/2006 , 66/2009 , 15/2014 , 133/2014 y 146/2014 ).

Y también tiene establecido el supremo intérprete de la Constitución, al examinar el alcance del recurso de amparo en el ámbito jurisdiccional, que el parámetro de control respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 146/2014 , 133/2014 , 15/2014 , 126/2011 , 1/2009 , 209/2007 , 123/2006 , 104/2006 , 296/2005 , 263/2005 y 145/2005 ).

Por otra parte esteTribunal de Casacióntambién tiene establecido de forma reiterada -como recuerda la STS 593/2017, de 21 de julio -, que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:

a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia;

y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7- 1 ; y 139/2009, de 24-2 ).

A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función decontrol de la valoración de la prueba indiciariaanalizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba en casación ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en un criterio singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

Para comprobar la razonabilidad de la inferencia en los análisis de prueba indiciaria es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4.Una vez establecidas las pautas referentes a la prueba indiciaria que nos servirán de orientación para analizar los elementos probatorios que concurre en el caso, procede ya analizar y sopesar los indicios incriminatorios sustanciales o principales que figuran con respecto a la acusada.

Con arreglo a esta doctrina verificamos que sí existe prueba de cargo para la condena por el delito de apropiación indebida, y que el razonamiento de la sentencia debe considerarse acertado y lógico en cuanto a la valoración de los indicios. La recurrente sostiene que no existe prueba directa de que la condenada retuviera sin título alguno lacantidad de 129.500 euros. Sin embargo, como la sentencia valora y motiva de forma razonable,nopuede deducirse en modo alguno que esa cantidadresponda a honorariospor la tramitación de la aceptación de la herencia. La propia condenada admitió quenoexistiópacto escrito, pero no resulta lógico admitir que no se expresara de modo formal el supuesto acuerdo entre clienta y abogada cuando se pretendía percibir por los servicios una cantidad quemultiplicaba por ochola resultante de aplicar los criterios de honorarios del dictamen del Colegio de Abogados, como así consta en el informe emitido (fº 712 y ss) ratificado en la vista del juicio oral. Además, si tenemos en cuenta que se trataba de una cantidad muy importante, no se entiende que en ningún documento reflejara que la retención del dinero correspondiera al pago de honorarios, ni se identificara de algún modo el encargo recibido y las gestiones que iban a realizarse, y todo ello durante un periodo de tiempo muy grande sin que se diera razón por parte de la abogada.

Por otra parte, las alegaciones de la recurrente se contradicen con el hecho de que la sociedad profesional que constituyó con su esposo hubiera librado una factura(fº 161 y ss), de 1-4-2012 , por 29.500 euros, IVA incluido, por el mismo concepto de tramitación de la aceptación de herencia sin referencia ninguna a que fuera provisión de fondos, o mero pago a cuenta de los honorarios, por lo que el tribunal de instancia deduce motivadamente que se estaba liquidando con ello el coste total de los servicios prestados. Es más, cuando la cliente solicitó a la condenada la devolución del sobrante y entrega de documentación, la letrada hizo caso omiso, y fue entonces cuando comenzó su estrategia para intentar dar apariencia de legalidad a la retención de la cantidad de 129.500 euros.

También valora la sentencia como hecho incriminatorio de la apropiación, el empeño de presentar unademanda civil dereclamación de honorarios basada en una factura proforma que presentó con reclamación, por importe de 106.704Ž52 euros, de fecha 10-3-2014, cuando la aceptación de la herencia había tenido lugar más dedos años antes; y entonces, como deduce la Audiencia, si esa factura proforma correspondiera en realidad a esos supuestos honorarios, no tiene sentido que se tardara tanto en girarla y que sólo se procediera de tal modo cuando precisamente la cliente solicitó la liquidación de los gastos. Así, no se puede concluir más que la factura y su reclamación judicial albergaba el propósito de crear un documento de cobertura para la apropiación del dinero retenido.

Y la sentencia encuentra otro indicio, expresivo de esa intención de cobertura, en que para justificar que el importe de los honorarios alcanzara el 10% del caudal de la herencia, se aportara como prueba un contrato que firma la propia condenada en nombre de su cliente, cubriendo su representación con un poder, que, en realidad, se le había otorgado para los actos propios de la aceptación de herencia y tramites posteriores, pero no para actos jurídicos diferentes, que suponen un consentimiento que conlleva una auténticaautocontratación, pues la acusada también formaba parte como socia de la sociedad profesional que giró la factura; y tanto más cuanto existe un interés directo de una de las partes en fijar a su favor una de las condiciones contractuales esenciales: el importe de los honorarios.

Concluye la sentencia, valorando lasuma de indicios, que no existió pacto para fijar los honorarios en ese importe desmesurado, que supera toda lógica: el 10% de los bienes y derechos de la herencia, y al negarse a la devolución de los 129.500 euros era evidente su intención de hacerlos suyos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula por vulneración deprecepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho a lapresunción de inocencia.

1.Para la recurrente la sala de instancia no ha ponderado las pruebas de descargo en relación con el delito de apropiación indebida. En el momento de interponerse querella por la Sra. Guillerma existía un procedimiento civil sobre la procedencia o no del crédito reclamado por la Sra. Esther , habiéndose suspendido y estando pendiente la liquidación, lo que es imprescindible para su consideración como delito. En definitiva, se trata de un contencioso civil a dilucidar en esa jurisdicción.

2.Tal como se aprecia, se trata de una alegación de carácter jurídico que nada tiene que ver con las pruebas practicadas, y menos con pruebas de descargo, las cuales por supuesto que han sido consideradas por el tribunal de instancia, aunque no con el resultado pretendido por la recurrente. Y así, entiende la sentencia «que ha existido material incriminatorio que puede encuadrarse dentro de los parámetros de suficiencia necesarios para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia de la acusada Esther , que dispuso indebidamente de la cantidad de 129.500 euros, pues incluso respecto de los 29.500 € por los que se confeccionó la correspondiente factura por honorarios profesionales faltó la aceptación de quien debía pagarlos o la determinación judicial de su adecuación al trabajo realizado. Por tanto, si tal cantidad debió haber revertido al patrimonio de la hija de Guillerma , pues formaba parte de la herencia que le dejó su padre, pero no se hizo así porque se la quedó tal acusada, la Sala entiende que la actuación de ésta le hace responsable del delito de apropiación indebida tipificado actualmente en el artículo 253 del Código Penal ; y además, como quiera que la cantidad apropiada superó la de 50.000 euros que señala el artículo 250.5, en relación con el 249, del propio CP , es de apreciar la agravación específica que a efectos punitivos prevé éste precepto, según redacción dada al mismo por la L.0 1/2015, que, con diferente numeración, castiga de igual modo que el anteriormente vigente la conducta enjuiciada.»

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-El tercero de los motivos se basa en vulneración deprecepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión y no respetarse el principio acusatorio.

1.Se alega que la sala de instancia condena por delito de apropiación indebida, según la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, esto es por el art 253, en relación con el art. 250.1 , 5 y 249 CP , al considerar concurrente la circunstancia agravante decuando el valor de la defraudación supere los 50.000euros, y no condena por el delito de apropiación indebida según la calificación de la Acusación particular, conforme a los arts. 253 , 249 y 250.1 , 4 CP . De modo que al imponer la sala la pena de dos años de prisión, ha excedido el limite penológico máximo de 18 meses y el principio acusatorio.

2.En el presente caso, como se refleja en los antecedentes de la sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones ,considerando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 253, en relación con los arts 249 y 250.5 CP , sin la concurrencia de circunstancias, solicitando para Esther por este delito las penas de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses. Y ciertamente, la sentencia impuso la pena de dos años de prisión, con la accesoria y la multa de nueve meses.

3.La sentencia razona en su FJ Octavo, que de conformidad con la acusación formulada, no sólo por el Ministerio Fiscal, sino también por la Acusación particular, nos hallamos ante el mismo precepto aplicado (art. 250.1, 4 ó 5) siendo el título indiferente al ser el mismo delito.

Y así precisa la sentencia recurrida que «siendo la acusada Esther la única responsable penal de las infracciones por las que se ha formulado acusación, la individualización de la pena correspondiente, en primer lugar, al delito de apropiación indebida, ha de hacerse teniendo en cuenta las circunstancias personales concurrentes y la gravedad del hecho, tal como establece la regla 6a del artículo 66.1 CP , y es por ello que, siendo tal acusada abogada de profesión, y habiéndose valido de tal condición para aprovecharse de la confianza que había depositado en ella su cliente, apropiándose en base a ella de una parte importante de la herencia cuyos trámites gestionó, concretamente en cuantía que doblaba la de los 50.000 euros que como elemento agravatorio señala el artículo 250.1 , 5° CP , consideramos que su conducta fue especialmente grave, y es por ello que, teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de antecedentes penales y que no concurren en ella circunstancias agravantes de su responsabilidad criminal, procede, conforme a la métrica penológica aplicable según lo dispuesto en el citado art. 66.1.6a CP , imponerle las penas previstas en el artículo 250 CP -al que se remite el artículo 253 CP -, en su mitad inferior, aunque no en su límite mínimo, considerando así que las de dos años de prisión y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con aplicación del artículo 53 CP para el caso de impago e insolvencia, son las mas proporcionadas a la gravedad de su conducta. Además, procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2° CP ).

4.Ciertamente, hay que recordar que en el Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el 20 de diciembre de 2006, se sometió a debate mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala el siguiente Acuerdo:'El tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

Así esta Sala en STS 731/13, de 7 de octubre , con cita de las STS 393/2007, 27 de abril y la nº 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , justifica el cambio de doctrina adoptado en la necesidad de un entendimiento más estricto de las exigencias inherentes al principio acusatorio. La razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina -sigue razonando la STS 1319/2006 -, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica.»

Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), qué para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: '... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...'

Al primero de los acuerdos de Pleno no jurisdiccional antes mencionado, siguió el acuerdo de 27 de noviembre de 2007, en el que se dice 'el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'....

5.La recurrente no tiene en cuenta que la acusación particular solicitaba por el mismo delito del art 253 la pena de tres años de privación de libertad, y aunque no fue acogida la subsunción propuesta por tal parte del tipo agravado del art 250.4, lo cierto es que ambos tipos agravados acarreaban la misma elevación de pena , siempre contando con la coincidencia del tipo básico, por lo que el límite que debía considerarse era el fijado por la acusación particular, aplicando la sentencia una pena inferior a la interesada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-Por razones sistemáticas estudiaremos ahora con preferencia el motivosextoque se configura, al amparo del art 849.2 LECr , porerror de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1.La recurrente sostiene, que se desprende de la certificación expedida por el Banco de Santander, de 7-12-2016, obrante en el Rollo de sala, que los 300.000 dólares a que ascendían los mandamientos entregados a Esther por el juzgado en 8-3-2012, no fueron entregados a Guillerma en la misma fecha, sino en 13-3-de 2012, al presentarlos ésta al cobro por ventanilla.

Cita igualmente el requerimiento efectuado por Guillerma a Esther , de 24-10-2014 (fº 169 y ss), donde reconoce la primera que los 129.500 euros fueron entregados a Esther en concepto de honorarios por la tramitación de la herencia del Sr. Diego , si bien los extendía al procedimiento penal sustanciado ante Instrucción 12 de Zaragoza, hecho que no ha sido valorado por la sala de instancia. De donde se concluye que los 129.500 euros constituían los honorarios profesionales de Esther por la tramitación de la herencia del Sr. Diego , según pacto alcanzado con Guillerma , honorarios que la Sra. Esther cobró en 8-3-2012, con el conocimiento y consentimiento de la Sra. Guillerma , debiendo modificarse los hechos probados en tal sentido, excluyéndose, por tanto, el ánimo apropiatorio de la Sra. Esther .

2.Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo basadoen error facti(Cfr. STS 4-10-2002, nº 1653/2002 , nº. 496, de 5 de abril de 1999):

'A) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo'.En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Y ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio , 19-6-2012 , nº 562/2012 entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas. Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo,

3. En el presente caso los juzgadores no se apartaron del contenido de los documentos que habían sido incorporados a la causa reseñados por la recurrente, pues nada de lo que se desprende de esos documentos aparece negado por la sentencia. Todo lo que se deduce directamente de esos documentos es compatible y congruente con los hechos probados constando otros elementos probatorios además de la declaración de la Sra. Guillerma que cuestiona en este motivo.

Es por ello que la recurrente pretende que se realice una revisión de la valoración de la prueba practicada en el plenario a favor de la tesis absolutoria que propugna.

Además, hay que decir que no puede desligarse el documento que se invoca del resto de pruebas testificales, documentales e indicios que la sentencia tiene en cuenta. No estamos ante un documento 'literosuficiente', ni cabe abstraerlo del conjunto de la prueba, por lo que resulta evidente que no se ha superado la exigencia de falta de contradicción con el resto de elementos probatorios.

Por ello, el motivo se desestima.

QUINTO.-.- El séptimo motivo, que por su relación con los anteriores ahora trataremos, busca su amparo en el art 849.1 LECr , porinfracción de ley,y por aplicación indebida de los arts. 253 , 249 y 250.1.5 CP .

1.Para la recurrente,con la modificación de hechos probados en el sentido interesado en el motivo precedente, no existe el ánimo apropiatorio, característico del delito deapropiación indebida. Y entiende, además, que la señora Guillerma en el requerimiento notarial de 24-10-2014, no estaba solicitando la devolución de los 129.500 euros, sino que requería a la Sra. Esther para que practicase una liquidación y le devolviese el remanente. Consecuencia de ello es que no hay apropiación indebida sino un contencioso civil que debe solventarse ante la jurisdicción de esa naturaleza.

2.Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3.Con arreglo a lo anterior, la correcta o incorrecta incardinación de una conducta ha de partir del inalterablefactumy en él se relata la participación de la recurrente en los hechos de forma clara e indubitada.

Como dice el FJ Segundo de la sentencia, al disponer la acusada como titular de la cuenta donde fue ingresada la cantidad tantas veces dicha por importe de 129.500 €, y que posteriormente ingresó en la Sociedad constituida por su esposo y de la que dispuso en la forma que figura en el factum, contravino el deber de entregarlos a la beneficiaria de la herencia, no habiendo justificado las facturas emitidas que fuesen por honorarios, pues como destaca la impugnada faltó la aceptación de quien debía pagarlos o la determinación judicial de su adecuación al trabajo elaborado.

En el presente caso nos hallamos ante una actuación profesional en la que se evidenció desde el inicio un ánimo apropiatorio de lo ajeno con disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (Cfr. SSTS 163/16 de 2 de Marzo y 476/2015, de 13 de julio ) ynoestamos ante una deuda insatisfecha o ante un entrecruce de intereses ante unaliquidaciónque determine a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de una relación profesional.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado

SEXTO.-El décimo motivo, que ahora traemos a colación por las mismas razones dichas, al amparo del art 849.1 LECr , se basa también eninfracción de ley,y por aplicación indebida de los arts.109 , 110 , y 116 CP .

1.Sin perjuicio de lo mantenido en anteriores motivos, la recurrente ahora entiende que el importe de laresponsabilidad civildebería verse minorado en la cantidad de 29.500 euros, correspondiente a la factura de 1-4-2012 por la tramitación de la herencia del Sr. Diego , trabajo no cuestionado.

Y subsidiariamente que la responsabilidad sea minorada en 16.767,41 euros, pues consta en el informe del Real Colegio de Abogados de Zaragoza (f 712 y ss), -solicitado por la acusación particular-, que los honorarios correspondientes a Esther eran de 14.065Ž85 euros más IVA, por la ejecución de los trabajos descritos en las facturas; y habiendo señalado la Acusación particular en sus conclusiones definitivas que la responsabilidad civil se fijase en 112.732Ž59 euros, al descontar la suma de 129.500 euros.Obsérvese que 129.500, menos 112.732Ž59, da un resultado de 16.767Ž41.

2.Mantiene la Jurisprudencia (Cfr. STS 28-7-2009, nº 833/2009 ), la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. Siendo así, como hemos dicho en SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la Jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:a) Exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) Se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

3.Ciertamente, elfundamento novenode la sentencia de instancia, donde se aborda la cuestión de la responsabilidad civil, indica que: «A tenor de lo dispuesto en los arts 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito lo es también civilmente, por lo que, en el presente caso, siendo la cantidad de 129.500 euros la que fue ilícitamente apropiada, y al margen de la cantidad a establecer en un procedimiento específico por los honorarios que se pudieron devengar a favor de la acusada por los trámites de la aceptación de herencia que realizó, procede fijar en tal cuantía, más los intereses legales pertinentes, la indemnización que la acusada Esther habrá de satisfacer a Jacinta , con la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, S.L.P., al ser ésta la mercantil con la que tal acusada tenía exclusividad para la gestión de la prestación de sus servicios como abogada, tal como quedó constatado con la escritura de constitución obrante en los folios 86 a 101 (artículo 6 de los Estatutos), con la pretensión ejercitada por tal mercantil en los procedimientos civiles de anterior mención y con la constancia documental de las transferencias realizadas desde la cuenta de Esther a la de Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, por un total de 130.500 euros (folio 401).»

4.Por otra parte, no puede pasarse por alto que nos encontramos ante un cauce casacional -porerror iuris- que requiere el mayor respeto por los hechos probados, de modo que no cabe esgrimir por cuenta de una supuesta infracción de ley, una compensación de deudas cuando no consta ninguna que sea líquida o exigible, ni siquiera la legitimación para reclamar los honorarios, pues se insiste en que no se ha invocado ningún título válido en este momento procesal, al no haber nota de encargo o presupuesto, ni factura girada con carácter indiscutible.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-El cuartomotivo que ahora procede examinar, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE , se funda en vulneración del derecho a lapresunción de inocencia.

1.El motivo gira en torno al delito defalsedad en documento mercantildel art 392.1, en relación con el art 390.1 , 2 º y 3º CP , entendiendoque no hay pruebadirecta de tal delito, no habiéndose celebrado la prueba pericial (fº 268 y 269) por inexistencia de medios técnicos eficaces, justificando la condena la sala únicamente en la inexistencia de pacto sobre honorarios y en que el poder de fecha 27 -7-2011 (fº 32 y ss), otorgado por Guillerma a favor de Esther , no comprendía facultades que permitiesen a la última suscribir el contrato de 3-10-2011. Existiendo en cambio evidencias de la realidad de tal contrato como documento interno de la Sociedad Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos SL., como socia de ella la Sra. Esther , en orden a la tramitación de la herencia y en virtud de la prohibición impuesta en los Estatutos de la Sociedad, de realizar su actividad profesional al margen de ella. Y consta que los 129.500 euros fueron transferidos desde su cuenta individual de letrado y como persona física, obrante en Banesto, a la referida Sociedad, conforme se refleja en el informe emitido por el Banco de Santander, antes Banesto (fº 401).

2.Dando por reproducidos los parámetros jurisprudenciales más arriba expuestos, añadiremos ahora que el discurso probatorio de la sentencia es completamente razonable en cuanto considera acreditados los indicios plurales y coincidentes sobre el hecho consistente -según el fundamento jurídico cuarto- en la elaboración primero y presentación después, en dos procedimientos civiles que versaban sobre la misma pretensión de cobro de honorarios, del documento fechado el 3 de octubre de 2011, documento firmado por la condenada para establecer como precio de unos servicios profesionales el 10% sobre el valor de los bienes y derechos de la herencia.

Considera la sentencia que «el poder en que la condenada trata de amparar su proceder, sólo la facultaba para intervenir en la herencia de D. Diego , aceptarla, aprobar o impugnar inventarios, cuentas y practicar cuanto procediera hasta la terminación de las operaciones particionales, así como afirmar los documentos relacionado con tales fines. Por tanto, de la lectura de dicho poder no se deriva una facultad consistente en la posibilidad de sustituir la voluntad de la poderdante en algo que no tenía relación con la herencia, y mucho menos a fijar en su nombre el precio de los honorarios que correspondieran por la prestación de servicios profesionales de la propia apoderada, que es lo que se reflejó en el supuesto contrato concertado con Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos. Sin embargo, a pesar de que el poder otorgado no lo autorizaba, la acusada Esther actuó en este contrato en representación de la que figuraba en él como poderdante, contraviniendo las facultades conferidas por el mismo, pues procedió a intervenir como si actuara la persona a la que decía representar, contratando los servicios de Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, S.L.P., que eran realmente los propios servicios prestados por ella, e incluso acordando la fijación del precio de los mismos, presentando luego el contrato así firmado en los dos procedimientos civiles que se sucedieron en el tiempo, con la pretensión de justificar con ello la reclamación de una parte de los honorarios que se decía estar pendiente de cobro.»

Y si incide la recurrente en la falta de prueba sobre la autoría material del documento, la sentencia razona acertadamente que: «no estamos ante un delito de propia mano que requiera para su comisión la realización por el autor del elemento inveraz, sino que incluso cuando no pueda determinarse quien sea el autor material de tal falsedad, podrá tenerse como tal a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye hechos no verdaderos, lo que ocurre en el presente caso, en el que tanto para hacer constar la falsa representación de una de las partes contratantes, como para la inclusión del pacto inexistente del diez por ciento del caudal relicto de la herencia, como referencia de la cuantificación de los honorarios, fueron datos aportados por la mencionada acusada, tal como ella misma reconoció en su declaración.»

Y siguen diciendo los juecesa quibusque: «sobre la propia naturaleza falsa del documento,si tenemos en cuentaque, tal como hemos razonado anteriormente, ese dato del diez por ciento del caudal relicto de la herencia en que se cuantificaban los honorarios profesionales no se correspondía con lo pactado, como resulta de la valoración de las pruebas en que se ha basado la apreciación del delito de apropiación indebida, así como que la acusada Esther se valió de un poder que no le facultaba para representar a la persona que figuraba como una de las partes del contrato, ni, por tanto, para suscribirlo en su nombre, consignado en el documento un compromiso que no había asumido la supuesta representada, resulta evidente que se falseó la verdad en el contenido en tales extremos.»

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que diremos, respecto del carácter jurídico penal del hecho descrito, en relación al motivo siguiente.

OCTAVO.-Eloctavomotivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr ., porinfracción de ley,y por aplicación indebida de los arts. 392.1, en relación con el art. 390.1º 2º y 3º CP .

1.Como ya se expuso con relación al motivo cuarto, se sostiene ahora que los hechos probados de la sentencia no recogen ni contienen actuación alguna imputada a Esther que permita su subsunción del delito defalsedad en documento mercantilpor el que ha sido acusada. El contrato de 3-10-2011, documento de la Sociedad Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos, es documento auténtico, y recoge los términos económicos alcanzados por la Sra. Esther con la Sra. Guillerma en los mismos términos del acuerdo de julio de 2011.

2.Como vimos,en este tipo de motivo casacional, preciso es estar a lo fijado fácticamente. Y en elfactumlo que consta (Fº 8 de la sentencia) es que «aportó la demandante uncontratofechado el 3 de octubre de 2011, redactado por la acusada Esther con el fin de justificar el importe del total de honorarios del que pretendía hacerse cobro. En este contrato se hacía constar que tal acusada, actuando en representación de Doña Guillerma , acordaba con D. Cipriano , como representante de Aragonesa de Servicios Jurídicos y Técnicos SLP, la prestación de servicios para la realización de los trámites necesarios para la aceptación de la herencia de D. Diego , estableciendo comopreciode tal prestación el diez por cientosobre el valor de los bienes y derechos de dichaherencia.»

La sentencia de instancia lo que sostiene es que el hecho de que la acusada declarase que el contrato era un documento interno de la Sociedad con la que se firmó, no puede sostenerse, porque se trata de un acuerdo con un tercero: la querellante Sra. Guillerma y la mercantil constituida por la acusada y su marido, documento al que se le quiso dar trascendencia jurídica fuera de la empresa al presentarlo como prueba en los procedimientos civiles anteriormente citados y que nunca fue exhibido ni entregado a la querellante.

Y sigue señalando la sentencia de instancia que; «el delito de falsedad no es de propia mano, de forma que solo puede ser considerado autor quien materialmente realiza el acto falsario, considerándose autor quien tiene dominio funcional del hecho, conoce que el documento incluye hechos no verdaderos y se beneficie del mismo. En el presente caso, la recurrente admitió su participación en la elaboración del documento como socia de la mercantil, de lo que se deriva la razonabilidad de la conclusión según la cual contribuyó a la elaboración del texto del documento con la finalidad de presentarlo frente a la parte demandada en el proceso civil iniciado frente a ésta».

Y ciertamente esta misma Sala ha señalado, (Cfr STS. 111/2009 de 10.2 ; STS nº 900/2006, de 22 de septiembre ), que «son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades.»

3.La sentencia recurrida dice, muy escuetamente, en el fundamento jurídico cuarto (fº 17) que la acusada por si misma o contando con la colaboración el coacusado,falsificó el contenido del documento. Ello no obstante, no puede olvidarse que la narración histórica que se realiza en nuestro caso resulta encuadrable en el nº 4.º del párrafo primero del art 390 CP (falsedad ideológica), lo que supone, tratándose el sujeto agente de unparticular, la atipicidad de su conducta en los términos del art. 392.1 CP , ya que tan sólo admite este texto la punición de las falsedades incluidas en los tres primeros números de aquél, pero no en el cuarto.

Por ello, el motivo ha de ser estimado, con las consecuencias absolutorias que se fijarán en segunda sentencia.

NOVENO.-Elquintomotivo se constituye, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho a lapresunción de inocencia.Y elnovenose configura, al amparo del art 849.1 LECr ., porinfracción de ley,y por aplicación indebida de los arts. 16 y 250.1.7º CP .

1.Ambos motivos se centran esta vez en el delito deestafa procesalen grado detentativa, entendiendo, en primer lugar que no se sostiene de forma válida y eficaz que el contrato de fecha 3-10-2011 sea un documento falso, y reproduciendo las alegaciones efectuadas en el motivo anterior. Y en segundo lugar, para la recurrente tampoco existeestafa procesalen grado de tentativa,por cuantola reclamación articulada en los procedimientos civiles tramitados en los Juzgados de Primera Instancia 18 y 11 no se fundamentaba en el contrato de 3 de octubre de 2011, sino en el pacto de honorarios alcanzado en julio de 2011, en el momento de recibir el encargo profesional de tramitar la herencia del Sr. Diego .

2.Lo alegado está directamente relacionado con lo sostenido en el motivo anterior.Realmente, según hemos visto no hay falsedad punible en los términos objeto de las acusaciones. Y el uso del documento ante el juez del orden civil, sólo puede entenderse como una actuación en búsqueda de la consecución de la impunidad, o un autoencubrimiento impune, en tanto que creado un documento de cobertura para la apropiación del dinero retenido, y con tal finalidad fue utilizado.

En efecto, el autoencubrimiento ha sido declarado por esta Sala como impune en muy diversas ocasiones (STS núm. 497/2012, de 4 de junio , SSTS núm. 600/2007, de 11 de septiembre , y 671/2006, de 21 de junio , STS de 05/02/1990 , debiéndose admitir que el autoencubrimiento puede conllevar la realización de una acción típica en alguna ocasión.

Pues, como recuerda la STS 20/2016 de 26 de enero , en un caso en el que los actos llevados a cabo para encubrir un delito rebasan la antijuridicidad que abarca el mismo, el autoencubrimiento impune no puede estimarse. De manera que podrán castigarse aquellos actos dirigidos a encubrirse a uno mismo si éstos constituyen por sí mismos un nuevo delito cuyo desvalor no es subsumible en el del delito que origina esta conducta. Lo que no es nuestro caso.

En consecuencia, los motivos se estiman, con las consecuencias absolutorias que se fijarán en segunda sentencia.

DÉCIMO.-La estimación parcial del recurso supone para la recurrente la declaración de oficio de lascostas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º)Estimar en parteel recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusadaDña. Esther y la entidad Aragonesa de Servicios Técnicos Jurídicos, S.L., contra la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 24 de enero de 2017, en causa seguida por delitos deapropiación indebida, estafa procesal en grado de tentativa y falsedad en documento mercantil.

2º)Declarar de oficio lascostas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 586/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal