Sentencia Penal Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 91/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 356
En la Ciudad de Almería, a 19 de septiembre de 2019.
Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida en Tribunal
Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, el Rollo nº 91/2019 dimanante del Juicio
por Delito Leve núm. 251/2018, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería por usurpación,
defraudación de agua, defraudación de fluido eléctrico y daños.
Interviene como parte apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ,
representada por el Procurador D. David Castillo Peinado y defendida por el Letrado D. Juan Gabriel Ruiz Segura.
Son también apelantes Santiaga , Gustavo , Silvia y Tatiana , defendidos por la Letrada Dª. María del
Carmen Abellán Padilla.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 28 de marzo de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- De lo actuado aparece acreditado que el día 21/4/2015, por el Procurador D. David Castillo Peinado, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 de Vícar (Almería) se interpuso denuncia por la presunta comisión de un delito de usurpación de la vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000 , Bloque NUM001 , NUM002 , de Vícar (Almería), finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad número 3 de Roquetas de Mar, siendo identificados por la Guardia Civil de Vícar en fecha 5/12/2018 como moradores de dicha vivienda, Santiaga , sus dos hijos Gustavo Silvia , de 21 y 19 años y su madre Tatiana , quien se encontraba de viaje en el momento de personarse la fuerza actuante, quienes residen en la misma desde al menos el año 2012, encontrándose empadronados en el domicilio indicado desde ese año.

Asimismo, de lo actuado aparece acreditado que Santiaga , no habiendo quedado acreditada la participación en tales hechos de sus hijos, Gustavo Silvia , en fechas indeterminadas, pero en todo caso entre los años 2015 y 2018, guiada por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizó hasta tres enganches ilegales, mediante conexión directa, a la red de suministro eléctrico, siendo detectadas dichas anomalías con ocasión de tres actividades inspectoras en el suministro por técnicos de la compañía ENDESA, abasteciendo la vivienda de luz cuyo uso no se contabilizaba, ascendiendo el importe del fluido eléctrico defraudado a la cantidad de 3.112,47 euros, que son reclamados por la entidad perjudicada, Endesa, a través de su representante legal.

De lo actuado en el acto del juicio no ha quedado, sin embargo, acreditado que Santiaga , Gustavo Silvia accedieran o se mantuvieran en la vivienda en ausencia de un título jurídico que legitime esa posesión y sin conocimiento ni consentimiento de su titular ni que, guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizaran alguna acometida o enganche irregular de agua así como, finalmente, que hayan causado intencionadamente daños en las zonas comunes del Edificio Residencial DIRECCION000 .

En el acto del juicio no se formuló acusación contra Tatiana .'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: '
PRIMERO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Santiaga , como autora criminalmente responsable, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el artículo 255.1 CP , a la pena de noventa días de multa a razón de dos euros de cuota diaria, lo que hace un total de ciento ochenta (180) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, imponiéndole el pago de las costas procesales de obligatorio devengo en su caso.

En concepto de responsabilidad civil, Santiaga deberá indemnizar a la entidad ENDESA, en la persona de su representante legal, en la cantidad de tres mil ciento doce con cuarenta y seis (3.112,46) euros por el fluido eléctrico defraudado. Dicha cantidad se incrementará con el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .



SEGUNDO.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Santiaga de los delitos leves de usurpación de bien inmueble, defraudación de agua y daños por los que venía siendo denunciada, con declaración de oficio de las costas devengadas por dichos delitos leves.



TERCERO.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gustavo Silvia de los delitos leves de usurpación de bien inmueble, defraudación de luz y agua y daños por los que venían siendo denunciados, con declaración de oficio de las costas devengadas por dichos delitos leves.



CUARTO.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Tatiana de los hechos por los que venía siendo denunciada, con declaración de oficio de las costas devengadas por dichos delitos leves.' .



CUARTO.- Tanto la Comunidad de Propietarios denunciante como los denunciados interpusieron frente a dicha resolución en tiempo y forma recurso de apelación.



QUINTO.- Admitidos los recursos en ambos efectos y conferidos los oportunos traslados, cada parte impugnó el de la contraria. El Ministerio Fiscal se adhirió al presentado por la Comunidad de Propietarios e impugnó el de los denunciados, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal.



SEXTO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se formó Rollo de Sala, se turnó de ponencia y se trajeron para sentencia el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se condena a una de las personas denunciadas ( Santiaga ) como autora de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP, absolviendo tanto a la misma como a los demás denunciados de los delitos de usurpación de bien inmueble, defraudación de agua y daños, se alza en primer lugar la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 interesando se anule y se condene a todos ellos como autores de un delito leve de usurpación, bajo la alegación de que se ha valorado erróneamente la prueba.

También se alzan frente a dicha resolución los denunciados, solicitando se revoque y se absuelva a Santiaga del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que fue condenada.

El Ministerio Fiscal se adhiere al primer recurso e impugna el segundo.

Recurso de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 .



SEGUNDO.- La referida comunidad combate la sentencia de primera instancia por entender que valora erróneamente la prueba y solicita la condena en esta alzada de los denunciados como autores de un delito de usurpación.

Como ya indicó el Juzgado en los primeros momentos y ha recalcado este Tribunal con motivo de otros recursos similares, la recurrente, cuya intervención como acusación estaba justificada por la aparente existencia de unos daños que afectaban a elementos comunes del inmueble, carece sin embargo de legitimación para intervenir como acusación particular en lo referente al delito de usurpación, único ilícito por el que viene a solicitar la condena en esta alzada, al ser un tercero (la SAREB) el titular de la vivienda supuestamente ocupada, por lo que no ostenta respecto del mismo la condición de perjudicada en el sentido previsto en el art. 109 de la LECR.

No obstante, teniendo en cuenta que se adhiere al recurso el Ministerio Fiscal, que sí goza de plena legitimación por las funciones que la Constitución le atribuye, nos referiremos a un segundo motivo que provoca definitivamente el rechazo del recurso: en su nueva redacción, fruto de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el art. 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -al que se remite el 976.2, de aplicación a los juicios por delito leve- prevé que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

La norma no es sino la cristalización de una pacífica y conocida doctrina introducida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS. de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27) y acogida en nuestro país tanto por el Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; en el mismo sentido, SSTC 170/2002, 120/2009, 184/2009, 142/2011 y 105/2014) como por el Tribunal Supremo (SS. 798/2011, 1160/2011, 236/2012 de 22.3, 500/2012, 896/2012 de 21.11, 176/2013 de 13.3, 970/2013 de 18.12, 247/2014, de 3.4, entre otras muchas).

De acuerdo con dicha previsión, es inviable cualquier petición de condena en la alzada tras la absolución en la instancia sobre la base de una nueva valoración de la prueba. Por tanto, el recurso ha de ser necesariamente desestimado, resultando innecesario, en consecuencia, entrar a analizar la argumentación de la recurrente.

A mayor abundamiento, el relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia es fiel reflejo de la prueba practicada, que fue correctamente valorada. La absolución por el delito de usurpación obedece primordialmente a la apreciación de que la denunciada aportó un contrato de arrendamiento de 1/12/2011 (f.

215) en el que figura ella como arrendataria y como arrendadora la mercantil PROMOCIONES NUEVAS VILLAS AGUADULCE, S.L. Se alega por la Comunidad de Propietarios que este contrato es insuficiente para considerar justificada la ocupación de la vivienda porque no se identifica a la persona concreta que lo firmó. Al respecto hemos de recordar que, por imperativo del principio de presunción de inocencia, es carga de la acusación demostrar tanto los hechos como la autoría. La denunciada presenta un documento que en apariencia reviste de legalidad la ocupación por su parte de la finca objeto de litis. El arrendatario, una sociedad mercantil, se identifica correctamente y la fecha es anterior a la adquisición de la vivienda por parte de la SAREB, actual titular, de modo que no hay razón aparente para dudar de la veracidad del documento. Ciertamente, queda en la oscuridad quién fue la persona física que actuó por la mercantil, pero lo relevante desde la perspectiva de nuestro análisis es que se genera una duda razonable sobre la cuestión del título para ocupar la vivienda, situación ante la cual el principio in dubio pro reo obliga a resolver en el sentido que lo hizo la Juzgadora de primera instancia.

El recurso debe ser por todo ello desestimado.

Recurso de Santiaga , Gustavo , Silvia y Tatiana .



TERCERO.- Una nueva precisión se ha de hacer aquí, y es que la única legitimada para recurrir era Santiaga , pues los demás denunciados fueron absueltos en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

Alega la recurrente que su condena como autora de un delito de defraudación de fluido eléctrico obedece a una errónea valoración de la prueba de la que se deriva una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En síntesis, argumenta que no hay prueba de la pretendida defraudación porque Endesa, que ni siquiera denunció inicialmente, se ha limitado a presentar un informe del que ningún dato se extrae sobre la autoría y que se basa en meras estimaciones, al igual que el informe pericial obrante en autos.

Dados los términos del recurso, conviene recordar que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

El órgano de primera instancia alcanza la convicción de que los hechos sucedieron tal y como ha quedado trascrito más arriba sobre la base de lo declarado en el plenario por el legal representante de Endesa y por los propios denunciados, así como por la documental y el informe pericial. Y lo hace con unos razonamientos claros y contundentes, que esta Sala asume plenamente, pues en modo alguno resultan desvirtuados por las alegaciones del apelante.

De manera expresa alude la resolución recurrida a las visitas de inspección que se hacen constar en el informe de Endesa, con fotografías que evidencian enganches ilegales hasta en 3 ocasiones (4/10/16, 19/3/18 y 22/8/18), siendo de sentido común que éstos fueran realizados -directa o indirectamente, esto es irrelevante- por la persona que habitaba la vivienda beneficiada.

Por lo que respecta a la cuantificación del perjuicio, no se alcanza a comprender de qué otro modo distinto a la estimación se puede calcular la defraudación de fluido eléctrico, pues la dinámica comisiva consiste precisamente en puentear el contador a través de un enganche ilegal. Es razonable que se recurra a la técnica de la estimación, respecto de la cual no se alega nada en concreto que permita tenerla por inadecuada, debiendo añadirse que fue refrendada por la pericial judicial.

No hay, pues, error alguno en la valoración de la prueba que deba ser corregido en esta alzada.

Por último, sostiene la recurrente que el delito podría estar prescrito porque los hechos se remontan a 2016.

Sin embargo, omite que el delito en estudio no puede prescribir mientras se sigue cometiendo. Además, cada vez que se restauraba la situación por los técnicos de Endesa se producía un nuevo enganche ilegal, como evidencian las visitas de inspección más arriba reseñadas. Por tanto, no cabe siquiera plantearse la invocada prescripción.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.



CUARTO.- A falta de razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, las mismas serán declaradas de oficio ( art. 240.1º de la L.E.Crim.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 (al que se adhirió el Ministerio Fiscal), por un lado, y de Santiaga , Gustavo , Silvia y Tatiana , por otro, contra la sentencia de 28 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería en el procedimiento de referencia, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la firma, celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.