Sentencia Penal Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 122/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 122/2019.
Causa: Juicio Rápido núm. 117/2019 del
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 356/19
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño -Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
D. Pedro Ramos Almenara
En la ciudad de Granada, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
el Juicio Rápidonúm.117/2019del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, dimanante de las Diligencias
Urgentes núm. 36/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , seguido por supuestos delitos
de lesiones de género y de lesiones en el ámbito familiar contra los acusados, que a su vez ejercen la acusación
particular el uno contra el otro, Leticia , apelante, representada por la Procuradora Dª Isabel Macías Santiago
y defendida por el Letrado D. Fernando Alberto Yesares Morillas, y Horacio , apelante, representado por
la Procuradora Dª María José Ruiz López y defendida por la Letrada Dª Mónica Cano Pérez, ejerciendo la
acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por Dª Ana Joya Amezcua y en esta
alzada por Dª Olga Titos Arriaza .

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 25 de marzo de 2019 que declara probados los siguientes hechos: 'En la noche del día 11 de marzo de 2019 Horacio y su esposa Leticia se encontraban en el domicilio familiar sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 iniciándose una discusión entre ambos en el curso de la cual ambos se agredieron mutuamente empujando Horacio a su esposa y dándole varios golpes por el cuerpo mientras que Leticia le dio dos bofetadas en la cara a aquél, resultando ésta con lesión enzimática - sic- lineal de 10 cm de longitud en el antebrazo izquierdo, lesión enzimática lineal de 12 cm de longitud en el brazo derecho y dos lesiones esquemáticas -sic- de nueve y 3 cm de longitud en el antebrazo derecho que han curado en dos días tras una asistencia facultativa, resultando Horacio con cuatro lesiones esquemáticas - sic- lineales paralelas en la región pectoral derecha y dos lesiones esquemáticas lineales en la región pectoral izquierda que han tardado en curar dos días tras una única asistencia facultativa', y contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Horacio como autor criminalmente responsable de un Delito de Maltrato en el ámbito familiar del art. 153-1-y 3º del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, y a la pena de dos años de prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con Leticia , así como la prohibición por igual periodo de aproximarse a la misma cualquiera que sea el lugar donde se encuentre y acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en un radio de 200 metros, devengando dichas cantidades (sic) los intereses legales previstos en los art. 576 y 589 de la Lec condenándolo también al abono de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leticia como autora criminalmente responsable de un Delito de Maltrato en el ámbito familiar del art. 153.2º del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, y a la pena de dos años de prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con Horacio , así como la prohibición por igual periodo de aproximarse al mismo cualquiera que sea el lugar donde se encuentre y acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en un radio de 200 metros, debiendo indemnizarle en la cantidad de 60 euros, devengando dichas cantidades (sic) los intereses legales previstos en los art. 576 y 589 de la Lec.

Notifíquese a las partes, y en especial al perjudicado y a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y al Registro General para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica, haciéndole saber expresamente al penado que continúan en vigor las medida cautelares adoptadas en su día en la fase de instrucción pudiendo su incumplimiento ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr.

Horacio , solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, y asimismo se condenara a Leticia como autora de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153-2º y 3º del Código Penal, imponiéndole la pena en su mitad superior.

A su vez, la representación procesal de la condenada Sra. Leticia interpuso recurso de apelación contra la sentencia en el que, además de interesar la práctica de prueba en la segunda instancia, postuló un pronunciamiento absolutorio en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, haciendo lo propio el condenado Sr. Horacio al recurso de la Sra. Leticia .



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial y turnados en reparto a la Sección Segunda, se admitió la prueba documental propuesta en su recurso por la apelante Sra. Leticia , cuya práctica tuvo lugar con asistencia de las partes en la vista celebrada el día 10 de septiembre de 2019, con el resultado que consta grabado.



QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente: 'Sobre las 22 horas del día 11 de marzo de 2019, la acusada Leticia volvió a pasar la noche al domicilio conyugal sito en c/ CALLE000 , NUM000 , de la localidad de DIRECCION001 (Granada) donde, a pesar del profundo deterioro de las relaciones con su marido el también acusado Horacio , en trámites de divorcio a la sazón y con denuncias cruzadas del uno contra el otro, todavía convivían con sus dos hijos menores, niño y niña, de siete y dos años de edad.

Antes de acostarse en la habitación de la hija donde solía hacerlo con ella desde la ruptura, Leticia entró sigilosamente en el dormitorio principal donde su marido estaba durmiendo con los dos hijos para llevarse a la niña a dormir con ella, pero al notar Horacio que su esposa estaba tratando de tomar en brazos a la menor, se dirigió a ella verbalmente de forma airada prohibiéndole tajantemente coger a la niña con el pretexto de que la iba a despertar, lo que desde luego tuvo lugar al sujetar el padre a la menor y no dejar de proferir gritos contra su esposa que, no obstante, no cejaba en su propósito de llevarse a la pequeña, originándose a cuenta de ello un manoteo y forcejeo entre los cónyuges como consecuencia del cual Horacio recibió un golpe en la cara y varios arañazos en ambos lados del pecho, y Leticia otros tantos arañazos en brazos y antebrazos, resultando ambos con lesiones equimóticas que tan sólo requirieron la primera asistencia facultativa, curando en dos días sin impedimento ni secuelas en ambos casos'.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento doblemente condenatorio de la sentencia se alzan en apelación los dos cónyuges acusados que a su vez ejercen la acusación particular contra el otro, con la común aunque encontrada pretensión de que esta Sala revoque el fallo y, manteniendo la condena del contrario, se absuelva libremente a cada cual del delito menos grave de lesiones leves, de género del art. 153-1 del Código Penal en el caso del imputado al marido D. Horacio , o contra familiares del art. 153-2 imputado a la esposa Dª Leticia , por las que mutuamente se causaron la noche de autos en el domicilio común durante el forcejeo que entablaron a cuenta de su disputa por dormir con la hija menor.

Y coinciden también los dos recurrentes en los motivos de su apelación alegando el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, la lesión de su derecho a la presunción de inocencia o pidiendo la aplicación del principio in dubio pro reo, en apoyo de sus respectivas tesis exculpatorias: según D. Horacio , que no llegó a tocar a su esposa ni le causó las lesiones que se le imputan, ignorando cómo se le produjeron, según Dª Leticia que las que causó a su marido fueron consecuencia del ejercicio de su legítima defensa frente a la agresión previa de éste.

A ello se añade la pretensión acumulativa de D. Horacio , ya en su posición de acusador particular, de que se aplique a la condena de su esposa la modalidad agravada del delito del apartado 3 del art. 153 tal como propugnaban en su escrito de acusación tanto él como el Ministerio Fiscal, reclamando un trato igualitario para las dos condenas puesto que a él sí le ha sido apreciada la circunstancia agravatoria específica invocada por el Ministerio Fiscal y por Dª Leticia , mantenido todo ello por todas las partes en sus conclusiones definitivas en juicio.



SEGUNDO.- A la prueba para el esclarecimiento de los hechos ha contribuido de forma relevante la documental indebidamente rechazada por el Juez de lo Penal para el acto del juicio oral que Dª Leticia propuso en su escrito de defensa y reiteró en el juicio oral, admitida por este Tribunal en la segunda instancia por las razones que se exponen en el auto de fecha 11 de junio de 2019 dictado al rollo de apelación, cual la reproducción de la grabación audiovisual del incidente por Dª Leticia en su teléfono móvil, de la cual se aportó previamente un DVD unido al rollo que coincide con lo apreciado directamente en el terminal presentado por dicha señora en la vista de la apelación, tal como le admitimos la prueba a practicar.

De esta grabación sólo resulta aprovechable lo que se oye puesto que no hay imágenes salvo algún brevísimo flash sin interés en coherencia con el lugar donde Dª Leticia llevaba el teléfono con el sistema de grabación en funcionamiento, oculto entre el pantalón del pijama y la prenda interior que vestía en ese momento, y lo que los cónyuges se dijeron permite reconstruir de forma más objetiva cómo sucedió el incidente tomando como base lo que cada parte declaró en el juicio oral en su particular visión de los hechos culpando exclusivamente al contrario de las lesiones propias y negando la agresión a la otra, caso del acusado, o alegando legítima defensa frente a una agresión ilegítima del otro, caso de la acusada.

Las lesiones que cada cual presentaba al término del suceso, vistas las de la esposa por los agentes de la Guardia Civil in situ comisionados por la llamada telefónica al COS del marido y a la del 112 por la mujer tal como éstos confirmaron en su testifical en juicio, objetivadas en los informes clínicos acompañados al atestado y valoradas por la médico-forense en los dos informes de sanidad obrantes a los autos, ya por sí solas eran prueba de que hubo actos de violencia física recíprocos que por sus características, prácticamente todas arañazos equimotizados, abonaban la idea de un forcejeo durante la disputa conyugal a cuenta del progenitor que debía dormir con la hija pequeña sobre lo que tanto porfiaban, como por otro lado pero con menor precisión en el origen de este conflicto valora el Juez a quo en la sentencia hablando de una agresión mutua y negando la concurrencia de la eximente de legítima defensa en ninguno de los acusados.

Pero contrariando los designios de Dª Leticia al proponer esta prueba documental practicada en la segunda instancia, lo que se dijeron los cónyuges durante el incidente no sólo no sirve para probar las condiciones fácticas de la legítima defensa que dicha señora alega en su recurso (algo sobre lo que incidió ligeramente durante su declaración en juicio), sino también para desmentir al acusado en su recalcitrante negación de que llegara siquiera a tocar a su esposa aquella noche. Las airadas palabras del acusado hacia su esposa, cada vez en tono de voz más alto, prohibiéndole tomar a la niña y llevársela bajo el pretexto de que estaba dormida, concuerdan con las de la esposa exigiéndole que le dejara llevársela - '¡que me la des!'-, y con el hecho de que el padre agarrara a la menor para impedírselo a la madre cuando ésta le dijo '¡que la sueltes, que la sueltes, por favor!', diciendo a continuación '¡que no me pegues, que no me pegues!', en tono desde luego más calmoso que el que cabría esperar de una persona que está siendo injustamente agredida. Es obvio que Dª Leticia medía sus palabras consciente de que estaba grabando el incidente, frente a la mayor espontaneidad de D.

Horacio en el tono de sus palabras ignorante de la grabación, y muy alterado por el hecho de que su esposa pretendiera llevarse a hurtadillas a la niña a su cuarto, estando ya durmiendo con él.

Y sin entrar en absurdas polémicas sobre el inexistente mejor derecho de uno los progenitores sobre el otro a dormir con la pequeña, o el deber de velar por su sueño que es claro no respetó ninguno en esa absurda disputa de la que ninguno desistió, las palabras que los cónyuges se cruzaron afloradas en la grabación no admiten otra lectura razonable que lo que se apunta en el relato de hechos probados que esta Sala expone más arriba con rectificación de la de la sentencia apelada para ser más precisos: que no estando dispuesto ninguno de los cónyuges a ceder ante el otro, la pugna por la posesión de la menor desembocó en un forcejeo recíproco en el que hubo algún manotazo, arañazos, violentas sujeciones...., con un saldo similar para ambos en las lesiones ciertamente leves que resultaron.



TERCERO.- Ningún error de trascendencia podemos encontrar por ello en la valoración de la prueba por el Juez de lo Penal en la sentencia y más cuando la prueba documental celebrada en esta segunda instancia viene a abundar en su acierto, tanto para confirmar la eficacia probatoria de la practicada en las dos instancias para destruir la presunción de inocencia del acusado D. Horacio y proclamar su autoría en el delito cometido contra su mujer, con la certeza que resulta exigible sin necesidad de acudir al principio pro reo también invocado..., como para descartar la concurrencia en la acusada Dª Leticia de la eximente de legítima defensa en un caso claro de riña mutuamente aceptada donde a la disputa por la posesión de la hija siguieron sin solución de continuidad los actos de violencia física recíprocos de cada uno contra el otro dirigidos a materializar por la fuerza su respectivo propósito de retener o llevarse a la hija, situación ésta, la de la riña mutuamente aceptada, que como sin duda sabrá la apelante, queda excluida de la eximente del art. 20-4ª del Código Penal incluso como incompleta de acuerdo con la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, por faltar el elemento esencial de la agresión ilegítima.

Las consideraciones anteriores abocan a la desestimación de la pretensión absolutoria de los dos recursos de apelación.



CUARTO.- Mayor interés presenta la pretensión del apelante D. Horacio , esta vez desde su posición de acusador particular en el proceso, pretendiendo la agravación de la condena de Dª Leticia apreciando el tipo cualificado del apartado 3 del art. 153 del Código Penal tal como se le ha aplicado a él, sencillamente soslayado por el juzgador pese a su expresa calificación en su escrito de acusación y en el del Mº Fiscal, mantenida por ambos acusadores al formular sus conclusiones definitivas en juicio. Se alega por el recurrente en justificación del tipo agravado de que acusa, que el hecho se cometió en presencia de los dos hijos menores de edad, aunque también figura en el relato fáctico de su escrito de acusación que se perpetró en el domicilio común, como sabemos, dos de las circunstancias determinantes del tipo agravado entre otras.

Vaya por delante que en ninguno de los pasajes de la sentencia apelada, ni siquiera en el relato de hechos probados, se hace siquiera la más mínima mención a los dos hijos menores de edad y su presencia en la habitación de la casa donde sus padres tuvieron el incidente, algo que se ha incorporado más arriba en el relato de hechos que esta Sala considera probados, como hemos dicho, para mayor precisión en la descripción del suceso pero no para completarla con datos que puedan conllevar un endurecimiento de la condena, lo que por lo demás prohíbe el art. 792-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Tribunal de apelación, en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites del recurso de apelación contra sentencias absolutorias o condenatorias con menos pena que la solicitada por las acusaciones, cuando dependa su resolución de la valoración de la prueba por el propio tribunal de la segunda instancia para comprobar o en su caso descartar el error valorativo del órgano de la primera si se alega como motivo del recurso, pues sólo la declaración de nulidad de la sentencia es pretensión idónea para combatir este tipo de omisiones en la motivación fáctica de la sentencia apelada de acuerdo con el precepto indicado, que a su vez remite al 790-2 en la determinación de las subcausas en las que la acusación apelante debe justificar el error judicial valorativo de la prueba si pide el agravamiento de la sentencia condenatoria.

Ahora bien, la perpetración del delito por el que ha sido condenada Dª Leticia en el domicilio común, al igual que el que justifica la condena de D. Horacio ya que los dos son parte de un mismo incidente acaecido íntegramente en dicho lugar, es circunstancia que no sólo fue alegada por las Acusaciones, sino también un hecho incontrovertido inter partes y completamente demostrado, que además viene reflejado en el relato de hechos probados tanto de la sentencia apelada como en el que ha sido sustituido en ésta. Entendemos que en esta cuestión rige la excepción prevista en la propia doctrina constitucional de la que bebe la actual redacción de los art. 790-2 y 792-2 de la L. E.Criminal que inspiró su reforma por la Ley 41/2015, si lo que se somete al Tribunal de la alzada es la revisión de la calificación de los hechos que se declaran probados, esto es, cuando se plantea una cuestión meramente jurídica ajena a la actividad probatoria y los hechos declarados probados se respetan hayan sido aceptados o no por las partes ( SSTC de 4 de julio de 2005, de 20 de octubre de 2008, o la más reciente de 5 de diciembre de 2013), o cuando el control del órgano superior que el recurso reclama sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia recae sobre medios de prueba cuya valoración no exige la garantía de la inmediación, caso de las pruebas documentales ( STC de 22 de marzo de 2004) e incluso de las periciales cuando la pericial practicada en juicio tenga su base en un informe escrito del perito aportado a la Causa donde se expongan las razones que puedan hacer convincentes sus conclusiones ( SSTC de 6 de junio de 2005 ó 13 de marzo de 2006). Es decir, lo subrayado en negrita es justamente el caso que nos ocupa, porque lo que el apelante pretende de este tribunal es la rectificación de la calificación jurídica de los hechos imputados a la acusada en la sentencia apelada, propugnando la aplicación del tipo agravado del delito de violencia contra familiares del art. 153-2 que determina el apartado 3 de ese mismo precepto, común en sus distintas modalidades a los dos delitos de violencia de familiar, el de género y el cometido contra otros parientes y allegados.

Y llegados a este punto, no cabe a la Sala otra opción que la estimar en este extremo el recurso de D. Horacio contra ese pronunciamiento del fallo de la sentencia fruto sin duda de la desatención del Juez de lo Penal a las pretensiones tanto del Ministerio Fiscal como de D. Horacio en ejercicio de la acusación particular al no darse cuenta de que los dos instaban la aplicación del tipo agravado a la acusada Dª Leticia sobre la base, entre otras circunstancias fácticas, de que el hecho delictivo se perpetró en el domicilio común de autor y víctima, tal como por lo demás declaró probado en la sentencia.

Siendo la consecuencia penológica de la modalidad agravada la imposición de las penas previstas para el delito básico en su mitad superior, y siendo la extensión de la pena de prisión prevista en el art. 153-2 del CP la de tres meses a un año (la alternativa de trabajos en beneficio de comunidad no se ha contemplado en este caso para ninguno de los dos acusados, y la pena privativa del derecho al uso y parte de armas se ha calculado correctamente así como la prohibición de acercamiento y comunicación con el ofendido), estimamos adecuado imponer a la acusada Dª Leticia la pena de siete meses y dieciséis días de prisión, justo el mínimo de la mitad superior, utilizando un criterio igualitario con la condena de D. Horacio a quien se le impuso la suya justo en dicho mínimo aunque con más duración por ser mayor el reproche penal de la violencia de género que contra otros familiares.



QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Macías Santiago, en nombre y representación de la acusada Dª Leticia , contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, y estimando en parte el interpuesto por la Procuradora Dª María José Ruiz López en el del acusado y acusador particular D.

Horacio , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido condenar a la acusada Sra. Leticia , como autora de un delito de violencia familiar del art. 153-2 con la agravante específica del art. 153-3 del Código Penal , a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión en lugar de la de tres meses de prisión que se le impuso, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo para ambos condenados; declarando de oficio las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.