Sentencia Penal Nº 356/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 92/2019 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA 92/2019.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GUADIX.-

P. ABREVIADO Nº 01/2017.-

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Lucena González.

NIG: 1808943P20140004427.

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 356-

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez.

D. Mario Alonso Alonso.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a cuatro de octubre dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, visto el Rollo de Sala número 92/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix (Granada), seguido por supuestos delitos de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal (CP) en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º CP conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos, y un delito de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal (CP) en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1 y 249.1 CP en relación con los artículos 16 y 62 CP, contra:

- Lucio, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1967 en Madrid, hijo de Maximiliano y de Bárbara, con domicilio en Dólar, C/ DIRECCION000 nº NUM002, representado por la Procuradora Doña Remedios García Contreras y defendido por el Letrado Don Pablo Luna Quesada,

- Paulino, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. NUM003, nacido el NUM004 de 1976 en Dólar (Granada), hijo de Romeo y de Delia, con domicilio en Dólar, C/ DIRECCION000 nº NUM005, representado por la Procuradora Doña Remedios García Contreras y defendido por el Letrado Don Pablo Luna Quesada, y contra

- Sixto, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. NUM006, nacido el NUM007 de 1974 en Madrid, hijo de Victorino y de Fermina, con domicilio en Dólar, C/ DIRECCION001 nº NUM008, representado por la Procuradora Doña Remedios García Contreras y defendido por el Letrado Don Pablo Luna Quesada.

Y como responsable civil subsidiario contra la sociedad NUTRIEXCEL S.L., representada por la Procuradora Doña Remedios García Contreras y defendido por el Letrado Don Pablo Luna Quesada.

En el presente procedimiento ha intervenido el MINISTERIO FISCALy como acusación particular la entidad AXA SEGUROS GENERALES S.A., representada por el Procurador Don Ginés López Puente y defendida por el Letrado Don Fernando Moral Aranda, actuando como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, quien, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.

Esta Sentencia se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación que se condenara a Jose Carlos, Paulino y Sixto como autores de A) un delito de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal (CP) en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º CP conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos, y B) un delito de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de, por el delito A cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito B diez meses de multa con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP caso de impago y pago de las costas procesales causadas, así como que indemnicen solidariamente a la entidad AXA S.A. en la cantidad de 61.457,51 más el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Solicitó que de forma subsidiaria respondiera la sociedad NUTRIEXCEL S.A.. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 503 y siguientes de las actuaciones.

A su vez, la acusación particular AXA SEGUROS GENERALES S.A., interesó en su escrito de acusación que se condenara a Jose Carlos, Paulino y Sixto como autores de un delito de A) simulación de delito del artículo 457 del Código Penal (CP) en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos, y B) un delito de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal (CP) en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1 y 249.1 CP en relación con los artículos 16 y 62 CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, para cada uno de ellos, por el delito A cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito B la pena de un año de prisión y pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, así como que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad AXA en la cantidad de 61.457,51 euros, más el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Solicitó que de forma subsidiaria respondiera la sociedad NUTRIEXCEL S.A.. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 507 y siguientes de las actuaciones.

SEGUNDO.- Jose Carlos, Paulino y Sixto mantuvieron en su escrito de defensa (folios 576 y siguientes de las actuaciones) que no eran ciertos todos los hechos, planteando un relato alternativo. A tenor de ello, interesaron que fueran condenados como autores de un delito de simulación de delito previsto en el artículo 457 CP y un delito de estafa previsto en el artículo 248 CP, concurriendo las atenuantes analógicas de confesión tardía, y dilaciones indebidas contempladas en los artículos 21.7º, en relación con la 4ª, y 21.6ª CP, procediendo imponer la pena de prisión de tres meses por cada delito, debiendo determinarse el importe de la responsabilidad civil en ejecución de sentencia, una vez realizadas las oportunas compensaciones en función de las cantidades que la entidad AXA debiera pagar por el segundo siniestro.

La sociedad NUTRIEXCEL S.A. mantuvo en su escrito de defensa, obrante a los folios 591 y siguientes de las actuaciones, lo mismo que mantuvieron los tres acusados integrantes de la misma.

TERCERO.-En el acto del juicio oral se oyó a los acusados, y se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, dándose por reproducida la prueba documental, todo ello en la forma que consta en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

CUARTO.-Tras la práctica de las pruebas referidas en el antecedente de hecho anterior el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en los sentidos de añadir un último párrafo a su relato de hechos del tenor literal ' La citada denuncia tenía como fin dar parte a la compañía aseguradora a quien se reclamó un importe superior a cuatrocientos euros, que no fue efectivamente desembolsado porque la Guardia Civil alertó del posible fraude.'. En la segunda, los delitos serían, A un delito de simulación de delito en concurso medial con un delito de estafa del 250.1 del Código Penal, y B un delito de simulación de delito del 457 en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 249.1 en relación con el 248.1 y 16 y 62 del Código Penal. Mantiene la pena respecto del delito A, y respecto del B se añade la pena por el delito de estafa en grado de tentativa de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, elevándose el resto a definitivas.

La acusación particular también modificó sus conclusiones provisionales en los sentidos de, en el segundo, el delito de estafa es de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal, al igual que en el delito B, siendo en ese caso la estafa en grado de tentativa, y en el quinto, la pena solicitada por el delito B se añade expresamente la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Letrado de la defensa de los acusados y de la demandada como responsable civil subsidiaria modificó también sus conclusiones provisionales solicitando que la atenuante solicitada en el escrito de defensa de los tres acusados, en la cuarta, de dilaciones indebidas, fuera considerada como muy cualificada.

Hechos

Probado y así se declara que la sociedad NUTRIEXCEL S.L. fue constituida en escritura pública el día 20 de abril de 2012, con un capital social de diecisiete mil euros, que incluía la aportación no dineraria de una finca por parte del socio fundador Lucio.

La empresa JOSÉ BORRELL S.A., como vendedora, el día 17 de septiembre de 2013 emitió factura nº. NUM009 a la entidad NUTRIEXCEL S.L. como compradora, existiendo albarán NUM010 con entrega el 10 de agosto de 2013, relativa a venta de distinta maquinaria para la extracción de pepita de almendra, maquinaria que incluía una separadora descascaradora varillas simple con dos ángulos de 80 de 2mt cada uno correspondiente al número lote serie 56027, un ciclón dos circuitos completo con tolvas de 150-Patas 30 cm número lote serie 56026, un conjunto de accesorios mecánicos y eléctricos, y un conjunto de cuadros eléctricos con pulsadores y arranque normal, habiendo invertido la entidad NUTRIEXCEL S.L. 117.131,54 euros en la compra de maquinaria para tal fin de extracción de pepita de almendra.

El día 3 de diciembre de 2013 a las 17:24 horas Lucio interpuso denuncia ante funcionarios de la Guardia Civil de Guadix (Granada) como administrador y representante legal de la empresa NUTRIEXCEL S.L. por hechos consistentes en que el día 2 de diciembre de 2013 sobre las 08:30 horas, cuando fue a abrir la empresa sita en el Polígono 506 parcela 77 del Paraje Los Ramplones de Dólar (Granada) junto con sus socios, vio que la cancela de la puerta principal estaba abierta y con el candado partido, estando la puerta de la oficina dentro del recinto forzada al perforar la cerradura con un taladro, estando todo revuelto, faltándole cosas del interior, y al entrar en la nave el torillo mecánico estaba en otro lugar faltando todos los sacos de almendras, así como varias baterías y motores del sistema mecánico, herramientas y grasa, habiéndose quitado al generador varios tornillos dejando tablones debajo, estando el portón de la nave abierto y con el candado de cierre partido, habiendo sido sustraído:

-15.146 kilogramos de almendras,

-varios protectores auditivos,

-1 bomba de engrase,

-1 juego de destornilladores,

-2 palas de aluminio,

-1 cepillo,

-1 juego de brocas de taladro,

-1 traspaleta,

-1 ordenador marca KVX8 junto con programas,

-1 impresora marca Samsung modelo SCX3400 láser,

-1 teclado marca Logitech modelo Delux 250 negro,

-1 ratón marca Logitech modelo B110 óptico USB negro,

-1 monitor de 22Â?Â? marca Samsung modelo S22C150N,

-1 escalera de aluminio,

-1 juego de llaves planas,

-1 balanza electrónica marca Laica modelo KS1019,

-1 balanza DSN 3 kilogramos,

-1 báscula de plataforma PU-G1 - 1.500 kilogramos,

-1 medidor de humedad,

-1 separadora descascaradora de varilla,

-1 ciclón de dos circuitos completos,

-2 conjuntos de accesorios mecánicos y eléctricos con pulsadores,

-2 bidones de grasa alimentaria,

-1 soldadora marca SOLTERINVERTER,

-1 soldadora marca MAURER,

-1 llave inglesa marca BELLOTA,

-varios electrodos,

-varios conjuntos de herramientas (llaves inglesas, juego de llaves fijas, juegos de brocas, disco de radial, picolas, machotas, cincel, etc...

-1 radial marca DTI modelo 230,

-1 radial marca DTI modelo 115,

-1 taladro marca DEWALT.

El denunciante valoró la almendra denunciada en 30.244,83 euros, los efectos demás sustraídos en 29.233,83 euros, los daños de electricidad en 9.019,34 euros, el cerrajero en 150 euros, añadiendo 3.000 euros en costes de mano de obra y transporte de la mercancía. Añadió el denunciante que no sospecha de nadie, y que tiene alarma contratada con SECURITAS DIRECT, pero que no les avisaron, y está esperando un técnico para que venga a revisar el sistema de alarma. Añadió que tiene seguro que cubre los hechos denunciados.

Dicha denuncia dio lugar al procedimiento Diligencias Previas número 437/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Guadix, que acabó por auto que acordaba el sobreseimiento provisional dictado el día 13 de marzo de 2014.

Paulino y Sixto, socios también de la persona jurídica NUTRIEXCEL S.L., estaban de acuerdo con el también socio de la misma Lucio en la interposición de la anterior denuncia, en la que incluyeron, sabiéndolo los tres, sin que fuera cierto que hubiera sido sustraída, la maquinaria consistente en una separadora descascaradora varillas simple con dos ángulos de 80 de 2mt cada uno correspondiente al número lote serie 56027, un ciclón dos circuitos completo con tolvas de 150-Patas 30 cm número lote serie 56026, un conjunto de accesorios mecánicos y eléctricos, y un conjunto de cuadros eléctricos con pulsadores y arranque normal, incluyendo tales efectos de común acuerdo con la intención de obtener ilícito beneficio derivado de la indemnización que pensaban percibirían de la compañía de seguros AXA SEGUROS GENERALES S.A. al hacerle creer que habían sustraído los mismos.

La entidad de seguros AXA SEGUROS GENERALES S.A., tras reclamación de la empresa NUTRIEXCEL S.L., estando de acuerdo tres de los socios de la misma, en concreto Jose Carlos, Paulino y Sixto, en efectuar la reclamación con intención de obtener un ilícito beneficio a sabiendas de que no había sido sustraída la maquinaria relacionada, y creyendo la entidad aseguradora que había sido sustraída también la maquinaria dicha, pagó a la misma sociedad la cantidad, total por todo el siniestro, de SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (61.457,51) euros. De dicha cantidad, ascendía la indemnización correspondiente a la separadora descascaradora varillas simple con dos ángulos de 80 de 2mt cada uno correspondiente al número lote serie 56027, 4.660 euros, más 830 euros por su instalación, al ciclón dos circuitos completo con tolvas de 150-Patas 30 cm número lote serie 56026, 1.000 euros, más 150 euros por su instalación, al conjunto de accesorios mecánicos y eléctricos, 4.200 euros, y al conjunto de cuadros eléctricos con pulsadores para el arranque normal, 4.000 euros.

El día 28 de febrero de 2014, en Denia, JOSÉ BORRELL S.A., actuando por la misma Martin, y NUTRIEXCEL S.L., firmando por esta sociedad MIGUEL GÓNZÁLEZ TRIVIÑO sabiéndolo y aceptándolo sus otros dos socios referidos, acordaron la extinción de la deuda por importe de 27.443,32 euros que la segunda empresa mantenía con la primera a consecuencia de la compra de las maquinas, '... por imposibilidad manifiesta de poder atender pago...', acordándose la recompra de la maquinaria correspondiente a la factura nº. NUM009 de 17 de septiembre de 2013 en el precio de 30.085 euros más 6.317,85 euros correspondientes al I.V.A., quedando saldadas las deudas entre ambas personas jurídicas con ello, entregándose a la inicial vendedora la maquinaria. La maquinaria incluía una separadora descascaradora varillas simple con dos ángulos de 80 de 2mt cada uno correspondiente al número lote serie 56027, un ciclón dos circuitos completo con tolvas de 150-Patas 30 cm número lote serie 56026, un conjunto de accesorios mecánicos y eléctricos, y un conjunto de cuadros eléctricos con pulsadores y arranque normal, maquinaria que había sido denunciada como sustraída, sin haberlo sido, el día 3 de diciembre de 2013 a las 17:24 horas por Lucio como representante de la sociedad sabiéndolo y aceptándolo también sus socios Paulino y Sixto. Alguien llamó a Martin, indicándole que no dijera nada de la maquinaria y sus circunstancias a la Guardia Civil si le preguntaran.

El día 20 de octubre de 2014 (249) a las 12:25 horas Paulino, ante funcionarios de la Guardia Civil de Jerez del Marquesado (Granada), interpuso denuncia por hechos consistentes en que entre las 18:45 horas del día 17 de octubre de 2014 y las 09:00 horas del 20 de octubre de 2014 en la vía de servicio A-92 S número de kilómetro 318,4 de Dólar (Granada), dándose cuenta el día 20 de octubre de 2014 a las 12:38 horas ya que cuando se disponía a abrir el almacén, se encontró con el candado roto de la cancela exterior del vallado y en el suelo, estando la puerta de acceso al almacén forzada, había sido sustraída toda la almendra que tenía almacenada, unos 14.000 kilogramos, y también un cuadro de luz y mangueras eléctricas, unos trescientos metros. Que tiene alarma contratada con SECURITAS DIRECT, pero que no ha saltado, y que los hechos están asegurados con la aseguradora AXA, valorando la almendra en unos 40.000 euros, no pudiendo valorar el resto, salvo los daños de candados y puerta que valora en unos doscientos euros, añadiendo que el año pasado sufrieron otro robo en el que se llevaron almendra y maquinaria.

Dicha denuncia dio lugar al procedimiento Diligencias Previas número 1947/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Guadix, que acabó por auto que acordaba el sobreseimiento provisional dictado el día 10 de noviembre de 2014.

La empresa NUTRIEXCEL S.L., estando de acuerdo tres de los socios de la misma, Jose Carlos, Paulino y Sixto en efectuar la reclamación, reclamaron a la entidad de seguros AXA SEGUROS GENERALES S.A. el pago de la indemnización correspondiente a este segundo siniestro dando parte del mismo.

La nave donde ocurrieron los hechos se encontraba en descampado y alejada de población, siendo la única de la zona dedicada a la compra y venta de almendra.

En ambos robos referidos, denunciados en los años 2013 y 2014, la puerta de entrada lateral de la nave fue forzada taladrando su cerradura. La caja fuerte apareció cerrada en el año 2013 tras la interposición de denuncia, sin violentar, y abierta en el año 2014. En ambas ocasiones, ni el sistema de alarma ni de sensores relacionados con la misma, a pesar de funcionar correctamente, sufrió daño alguno, no fue manipulado, ni sufrió corte de suministro eléctrico, pese a lo cual nunca se activó. En ambos robos el candado de acceso a la nave fue forzado siendo cortado, y en ambos casos la parte de candado cortada fue dejada junto a la entrada de la nave. En el año 2014, tras el robo denunciado, la nave se encontraba sin restos de almendra y sin huellas de vehículos.

La almendra existía, preexistía a los robos, en las cantidades denunciadas en ambos casos, y estaba en poder de la sociedad a la que pertenecían los tres acusados NUTRIEXCEL S.L..

En las fechas en que se interpusieron las dos denuncias, existía un alarmante aumento de las sustracciones de almendra, por su elevado valor, en la comarca en la que se encontraba la nave de la sociedad, habiéndose impartido incluso charlas por miembros policiales a los posibles afectados sobre formas de prevención y actuación.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas siempre y en exclusiva en el acto solemne de Juicio Oral, en evitación de sospecha de adopción de cualquier decisión final arbitraria, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo inicio se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio ' in dubio pro reo', al dictado de un fallo de absolución.

Aplicando lo dicho al caso concreto, los hechos declarados expresamente probados derivan de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada, incluida la documental.

Las acusaciones sostienen que ninguno de los dos robos denunciados en la forma declarada probada existió, que se simularon los hechos y los delitos, y que ambas denuncias sirvieron de medio para engañar a la compañía de seguros AXA SEGUROS GENERALES S.A., logrando un primer pago de esta en concepto de indemnización en relación con primera denuncia, e intentado un segundo pago, tras efectuar reclamación, en relación con la segunda denuncia.

Por la defensa de los acusados se mantiene que ambos robos existieron, que los tres acusados socios de la empresa lo sabían y decidieron interponer las dos denuncias, y que sí es cierto que falsamente se incluyó en la primera denuncia la maquinaria, en la forma declarada probada, una separadora descascaradora varillas simple con dos ángulos de 80 de 2mt cada uno correspondiente al número lote serie 56027, un ciclón dos circuitos completo con tolvas de 150-Patas 30 cm número lote serie 56026, un conjunto de accesorios mecánicos y eléctricos, y un conjunto de cuadros eléctricos con pulsadores para arranque normal. La indebida inclusión de la maquinaria, así como la valoración del importe de lo indebidamente percibido, deriva no sólo del expreso reconocimiento de los hechos por los tres acusados en el acto de juicio oral, sino de la declaración testifical de Martin, y folios 2, 123, 202, 400 y 401 de las actuaciones.

No existe prueba directa en relación con la posible existencia de los delitos de simulación de delito ( artículo 457 del Código Penal (CP)), objeto de acusación, lo que por otro lado es lo más frecuente en la práctica. Aun cuando no se ha practicado prueba directa, como se dice, que acredite la responsabilidad de los tres acusados en relación con tales delitos, y a salvo el reconocimiento de los mismos referido en cuanto a la falsa inclusión de la maquinaria dicha como robada, es lo cierto que a la vista de los hechos declarados probados, y de los indicios probados mediante prueba directa, unido a los contraindicios existentes, no puede darse por probada mayor responsabilidad.

Según criterio jurisprudencial común, la prueba indiciaria, en términos generales, no resultará apta por sí para enervar el principio de presunción de inocencia, en los casos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o cuando del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. Es lo ocurrido en el caso como se verá. Existen indicios de que se simularon los dos robos, siendo algunos de tales indicios ambivalentes, pero la única conclusión razonable no consiste en que los robos no existieran, unido a los fuertes contraindicios existentes.

Constituirían indicios de la no existencia de los robos, y en consecuencia, de la existencia de los delitos de simulación de delito cometidos por los tres acusados de común acuerdo, los consistentes en:

-como principal, el hecho de haber mentido los acusados al incluir en la primera denuncia como sustraída la maquinaria, maquinaria que revendieron al inicial vendedor en la manera declarada probada. Ello podría obedecer a una intención de enriquecimiento ilícito, aprovechando la existencia del robo, incluyendo más efectos. Es lo ocurrido a juicio de la sala, se interpuso una denuncia 'exagerada' como se analizará y con las consecuencias que se dirán. La venta de la maquinaria implicaba que ya no podrían los acusados dedicarse a la extracción de pepita, y sí sólo a la compra y venta de almendra, compra de almendra que ciertamente existió en todos los casos como declaran los mismos acusados y corroboran los múltiples testigos que han declarado, así como la documental practicada como prueba.

-Que se dijera al recomprador de la maquinaria, Martin, como representante de JOSÉ BORRELL S.A., inicial vendedor, quien declaró como testigo, que le revendían la maquinaria por tener problemas económicos con los bancos, diciéndose en el documento de entrega (folio 21 de las actuaciones) que la venta se hacía '... por imposibilidad manifiesta de poder atender pago...'. Ciertamente no puede concluirse que la situación económica dela sociedad fuera acuciante, a la vista de los datos obrantes en la causa y prueba practicada, constando los movimientos en cuenta de la misma (folios 285 a 287 de lo actuado), desde el 1 de septiembre de 2014 al 30 de septiembre de 2015, fechas relevantes en relación con las fechas de ocurrencia de los hechos, con un saldo no negativo sino positivo de 667,74 euros, independientemente de lo que pudieran reflejar sus cuentas (folios 454 y siguientes), y que puede obedecer a múltiples motivaciones, o independientemente de la existencia de un único cliente comprador de almendra radicado en Almería, habiendo declarado el testigo Pedro Jesús como representante legal de Almendras de Almería que en el año 2014 le compraron almendra a la sociedad NUTRIEXCEL, no recordando las fechas.

-Que se dijera al recomprador de la maquinaria, Martin, según declaró este, que no dijera nada de la maquinaria y sus circunstancias a la Guardia Civil si le preguntaban.

-El poco tiempo que la sociedad llevaba desarrollando la actividad de extracción de pepita de almendra cuando ocurrió el primer robo, la cuantía de su capital social, y la elevada inversión en maquinaria.

-Que habiéndose denunciado un primer robo el día 3 de diciembre de 2013, se denuncie un segundo robo el 20 de octubre de 2014, en menos de un año, después de haber vendido la maquinaria. Se tuvo conocimiento de la existencia de tal primera denuncia por haberlo expresado quien interpuso la segunda denuncia, resultando irrelevante en tal sentido que constara o no en la base de datos, o que se consultara la misma.

-Las similitudes entre la forma de ocurrencia del primer robo y del segundo. Pudiera ser que los autores de ambos robos fueran la misma o mismas personas, utilizando por ello el mismo modo de proceder. El lugar donde se encontraba la nave es solitario, alejado de población, y constituye descampado, siendo la única nave de la zona dedicada a tal actividad de compra y venta de almendra, cara en aquella época de ocurrencia de los hechos, lo que no se discute y resulta, en cuanto a la ubicación de la nave de explotación, de las fotografías unidas a las actuaciones (folio 28). En ambos robos, denunciados en los años 2013 y 2014, la puerta aparentemente de madera de entrada lateral de la nave fue forzada taladrando su cerradura (folio 47 de las actuaciones), indicándose por la fuerza actuante que ello no es normal, si bien se desconoce el material de que estuviera hecha la puerta, si era o no blindada, y si podía efectivamente ser más fácil violentarla de otra manera. El desorden resultante comparativo aparece en fotografías obrantes al folio 48 de lo actuado, siendo lo cierto que ni se volcó la papelera, ni se movió la estantería, lo que puede obedecer a múltiples motivaciones. Que la caja fuerte que aparece en las fotografías dichas estuviera cerrada en el año 2013, sin violentar, y abierta en el año 2014 por haberla dejado así los acusados por no guardar nada en ella de valor según declararon, nada especial indica tampoco. En ambas ocasiones, durante los supuestos momentos de ocurrencia de las entradas y sustracciones, ni el sistema de alarma ni de sensores relacionados con la misma, a pesar de funcionar correctamente, sufrió daño alguno, no fue manipulado, ni sufrió corte de suministro eléctrico, pese a lo cual nunca se activó (folios 65 y siguientes y 382 y siguientes de las actuaciones), pudiendo deberse ello a que hubiera sido 'inhibida' mediante mecanismos aplicados a tal fin. El propio perito de la compañía de seguros acusadora particular indica en su informe (folio 392 de las actuaciones), valorable en beneficio de los acusados, que '...según hemos sido informados, la alarma no disparó, probablemente por la utilización de algún tipo de inhibidor por parte de los intrusos...'. Por otro lado, no existe prueba sobre la imposibilidad de causación de inhibición de los sistemas de alarma y sensores asociados. En ambos robos el candado de acceso a la nave fue forzado siendo cortado igual, y en ambos casos la parte de candado cortada fue dejada junto a la entrada de la nave. En el año 2014, tras el robo denunciado, la nave se encontraba limpia, sin restos de almendra, lo que puede obedecer a múltiples causas, como el hecho de que la empresa ya no se dedicara a la extracción de la pepita de almendra tras la venta de la maquinaria destinada a tal fin, no existiendo por ello cáscara o almendra que pudiera caer al suelo, o que fuera introducida la almendra en sacos al llegar a la nave, y a pesar de que en parte fuera llevada la almendra a granel y fuera de sacos por algunos vendedores, no pudiendo discutirse que la almendra existió, como se fundamentará, y sin que existieran huellas de vehículos, desconociéndose el material de las superficies y si cualquier vehículo dejaría huellas por discurrir sobre las mismas.

Frente a tales indicios de no ocurrencia de los dos robos denunciados, no unívocos, existen otros claros contraindicios, de singular potencia, que llevan a pensar que los dos robos denunciados existieron, robos en los que se denunció, básicamente, en el primero la sustracción de almendra y maquinaria, y en el segundo la sustracción de almendra. Tales contraindicios consisten en que:

-la almendra existía, preexistía a los robos, en las cantidades denunciadas en ambos casos, y estaba en poder de la sociedad a la que pertenecían los tres acusados NUTRIEXCEL S.L.. Ello resulta un hecho cierto, e independiente de la situación económica que pudieran atravesar la sociedad o los acusados. La propia compañía de seguros acusadora particular aportó numerosas facturas referidas a la compra de almendras (folios 313 y siguientes), indicando el perito de la compañía de seguros en su informe (folio 402 de lo actuado), '... el Asegurado nos ha aportado la última factura por la venta de almendras, efectuada el día 12/11/2013, en la que se consiguió vender casi la totalidad de la mercancía existente. De esta forma, las almendras existentes en la nave el día del siniestro, y que fueron sustraídas por los intrusos, se corresponden con las adquiridas a partir de esa última compra, además de dos pequeñas partidas anteriores. El Asegurado nos ha aportado las correspondientes facturas de compra de almendra, que conforman el importe sustraído, las cuales les adjuntamos como anexo...'. Han declarado numerosos testigos que de manera efectiva los acusados compraban almendra, siendo conocidos del pueblo, Dólar, habiendo llevado los mismos testigos personalmente la almendra a la nave de NUTRIEXCEL S.L., donde observaban movimiento y actividad relacionada con la almendra, con existencia de numerosos sacos de almendra, siendo emitidas numerosísimas facturas nominativas y descriptivas que constan en las actuaciones (folios 264 y siguientes), pactándose como forma de pago la emisión de pagarés, que constan cobrados por los clientes de NUTRIEXCEL S.L., según los mismos declararon y consta documentalmente, con reflejo de los correspondientes pagos en la cuenta de la sociedad aludida. Se indica en los atestados levantados (así folios 1 y 67), que se observó por los agentes poca actividad en la nave, siendo lo cierto que los agentes que hubieran realizado las observaciones de manera personal no declararon en el acto de juicio oral. Tales testigos, vendedores de almendra a la sociedad, numerosos y creíbles, que declaran en los sentidos expuestos, son: Elsa (en relación con factura al folio 270 y lo declarado también, además de en juicio, en instrucción por la misma al folio 437), Fausto, Florentino (folio 277), Fructuoso (folio 279), Germán (folio 279), Genoveva (folio 281), Gumersindo (folio 283), Hernan (folios 289 y 451), Hipolito (folios417, 289, 291, 297 y 305), Indalecio (folio 291), Isidoro (folios 293 y 428), Jaime (folio 303), Jeronimo (folio 419 valorable en beneficio de los acusados), Juan (folio 421, igualmente valorable en beneficio de los acusados), Laureano (folio 430). Siendo cierta tal preexistencia, no puede presumirse en contra de los acusados que los mismos hicieron 'desaparecer' la almendra en el mercado negro o de cualquier otra forma imaginable, no existiendo prueba, ni directa ni indiciaria, de ello, no habiéndose practicado ninguna diligencia de investigación sumarial en relación con tales extremos, como podría consistir en la eventual trazabilidad de la almendra sin duda preexistente, con estudio de los puntos de compra de almendra en aquellas épocas, puntos que estaban siendo investigados y controlados por la Guardia Civil debido al aumento de las sustracciones de almendra y venta no controlada de la misma según declararon los agentes, o estudio de las cuentas o incrementos de patrimonio inusuales de los tres acusados.

-en las fechas en que se interpusieron las dos denuncias, existía un alarmante aumento de las sustracciones de almendra, por su elevado valor, en la comarca en la que se encontraba la nave de la sociedad, habiéndose impartido incluso charlas por miembros policiales a los posibles afectados sobre prevención, actuación y protección (folios 578 y siguientes de las actuaciones, y 312 y siguientes del Rollo de Sala), contraindicio este ambivalente, pues también podría pensarse que por ello los acusados confiarían en pasar desapercibidos, no siendo descubiertos.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa consumado de los artículos 248 y 249 del Código Penal, dado el importe del desplazamiento patrimonial, enriquecimiento ilícito, obtenido por los tres acusados, delito castigado con igual pena a la fecha de ocurrencia de los hechos y en la actualidad. Los tres acusados, actuando de común acuerdo, con común intención de obtención de ilícito beneficio, hicieron creer a la compañía de seguros AXA SEGUROS GENERALES S.A. que les habían robado la maquinaria, no siendo ello cierto, consiguiendo con tal proceder, de manera indebida, el pago de la indemnización correspondiente, en la forma declarada probada. Conforme a criterio general, para poder condenar por delito de estafa genérica tipificada en el artículo 248 del Código Penal (CP) se requiere, cumulativamente, un engaño precedente o concurrente, que dicho engaño sea bastante, generando un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), estableciéndose esa suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, que el engaño cause un error esencial en el sujeto pasivo, que exista un acto de disposición patrimonial que origine perjuicio, la concurrencia de dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo, y la necesaria relación de causalidad, nexo causal o naturalístico, entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Es necesario que la disposición típica de la estafa obedezca, tenga por causa, una situación de error producida por el engaño del sujeto activo. Deberá excluirse, por ausencia de relevancia típica, el engaño burdo, fantástico e increíble, incapaz de mover la voluntad del sujeto pasivo, así como el engaño objetivamente inidóneo, que es aquél que carece de la aptitud necesaria para inducir a error y motivar el desplazamiento patrimonial. Y en el caso, a la vista de lo declarado probado, todos los elementos concurren.

También según lo declarado probado, el desplazamiento patrimonial obtenido, el enriquecimiento injusto, ascendió a la suma total de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA (14.840) euros en conceptos de indemnización por maquinaria y costes de instalación, todos satisfechos indebidamente en concepto de indemnización (declaración testifical de Martin, y folios 2, 123, 202, 400 y 401 de las actuaciones).

No puede darse por probada según lo razonado la concurrencia de hechos determinantes de ningún delito contra la Administración de Justicia consistente en simulación de delito, y objeto de acusación, por no poder darse por probado que los dos robos, o alguno de ellos, no existieran en la realidad, correspondiéndose en lo esencial con la realidad de lo acontecido, que, como se ha declarado probado, en el caso de la interposición de la primera denuncia, se 'exageró' para obtener un enriquecimiento ilícito. El delito contra la Administración de Justicia que el artículo 457 del Código Penal (CP) tipifica, denominado 'simulación de delito', ni castiga la calificación jurídica abusiva de unos determinados hechos, ciertos y existentes en su esencia, ni la 'exageración', en intensidad o calidad, de los mismos, por lo que puede concluirse que cuando los hechos puestos en conocimiento de '... funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación para su persecución...' son 'esencialmente ciertos', han existido en la realidad, no existirá delito contra la Administración de Justicia. Sólo existirá posibilidad de concurrencia del delito contra la Administración de Justicia si los hechos puestos en conocimiento no han existido, o cuando la persona denunciada de tal manera que resulte posible su identificación no ha tenido intervención en ellos, sabiéndolo el denunciante, (denuncia falsa en su caso a la que se refiere el artículo 456 CP), o cuando el sujeto activo narra lo sucedido alterándolo sustancialmente en cuanto a sus circunstancias objetivas, resultando a tales efectos irrelevante la manera de terminación del procedimiento penal iniciado, sea por decisión de sobreseimiento u otra. Doctrinalmente se discute si resulta típica la deformación a sabiendas del 'hecho', o falsedad parcial, la exageración del mismo 'hecho', realmente existente y acontecido, para que aparezca más grave de lo que realmente fue, que es lo ocurrido en el caso según lo declarado probado, siendo mayoritaria la opinión consistente en que tal proceder resulta atípico, ya que no se lesiona ni pone en peligro el bien jurídico protegido por el tipo, debido a que el procedimiento se va a iniciar en todo caso, y tal procedimiento responderá esencialmente a la realidad de lo acontecido y puesto en conocimiento, no existiendo ni 'simulación' ni 'denuncia de una infracción penal inexistente', requisitos ineludibles a los que se refiere expresamente el legislador en el artículo 457 CP, sin posibilidad de extensión en contra del reo.

TERCERO.- Lucio, Paulino y Sixto son criminalmente responsables de la infracción penal ya definida, estafa consumada ( artículos 248 y 249 CP), en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, ya que ejecutaron materialmente el hecho declarado probado, de manera directa y previamente concertada, con pleno dominio de sus acciones.

No concurre en ninguno de los acusados la inicialmente pretendida atenuante analógica de confesión tardía, reconociendo el propio letrado de la defensa de los acusados y supuesta responsable civil subsidiaria en informe final que podría tener razón la acusación en cuanto a su no concurrencia. No existió por parte de ningún acusado confesión de ningún tipo, sino un mero 'reconocimiento' de los hechos, evidentes, que tuvo lugar cuando la Guardia Civil ya había desarrollado la investigación y descubierto, palmariamente, la falsedad del robo de la maquinaria. Tampoco tal reconocimiento ayudó en nada al esclarecimiento de los hechos, que ya habían sido descubiertos con todo detalle, incluso con aportación documental de prueba de la reventa de la maquinaria. Partiendo de la consideración consistente en que el fundamento de la atenuante de confesión nada tiene que ver con consideraciones morales relacionadas con la existencia o no de arrepentimiento por parte del sujeto activo, sino que por el contrario obedece, en su planteamiento, a intereses político criminales de incitar al agente, después de la comisión del delito, a colaborar con la justicia facilitando la investigación de lo acontecido, tal finalidad político criminal no se aprecia concurra cuando el mismo agente se limita a admitir lo evidente, como en los supuestos de delito flagrante, o cuando se acepta lo que la justicia ya sabe o necesariamente va a saber de manera inevitable o próxima. En tales supuestos, las posibles precisiones o detalles que aporte el agente no constituyen actos de confesión o colaboración jurídico penalmente relevantes por su intranscendencia para la averiguación e investigación de un delito ya apreciable o que inevitablemente se apreciará (Tribunal Supremo ( TS) Sala 2ª S nº 131/2010 de 18 de Enero).

Sí concurre en cambio la atenuante invocada de dilaciones indebidas. El procedimiento se incoa por auto de día 23 de diciembre de 2014 (folio 96 de las actuaciones). Es de resaltar que en ese momento la investigación, de poca complejidad, esencialmente, se había practicado, habiéndose incluso aportado documento de reventa de la maquinaria (folio 21 de las actuaciones), e informe de la Guardia Civil sobre comparativa de ambos robos (folios 22 y siguientes de las actuaciones). También los tres investigados, finalmente acusados, estaban plenamente identificados y localizados, como lo estaba la persona jurídica a la que pertenecían. Incomprensiblemente, el día 31 de mayo de 2016 (folio 244 de lo actuado), se dictó auto que fijaba el plazo máximo de instrucción en doce meses, hasta el día 6 de junio de 2017. El auto que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado no se dicta sino hasta el día 18 de abril de 2017 (folio 499), presentándose el escrito de acusación pública el día 10 de mayo de 2017 (folio 503), el escrito de acusación particular el día 30 de mayo de 2017 (folio 507), y acordándose la apertura del juicio oral el 23 de agosto de 2017 (folio 516). La propia acusación particular presentó escrito el día 2 de marzo de 2018 (folio 535), en el que decía '...el retraso ingente en este procedimiento desde el comienzo de su tramitación es por lo que intereso el impulso procesal urgente...'. El escrito de defensa de los tres acusados tiene entrada en el Juzgado el día 28 de marzo de 2018 (folio 538). Por Providencia de 17 de mayo de 2018, de manera indebida a la vista de los escritos de acusación, se acuerda la remisión del procedimiento al Juzgado de lo Penal (folio 248), lo que provocó lógicamente mayor retraso, dictando el Juzgado de lo Penal número 5 de Granada el 18 de junio de 2018 (folio 553), auto por el que declaró su falta de competencia, declarándose por el Juzgado de Instrucción el día 8 de agosto de 2018 (folio 556) la nulidad del auto que acordaba la apertura del juicio oral. Vuelve a presentar escrito la acusación particular (folio 562), en el que reitera '... el retraso ingente en este procedimiento desde el comienzo de su tramitación es por lo que intereso el impulso procesal urgente...'. Recibidas las actuaciones en esta sala, y por haberse solicitado por las acusaciones la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica NUTRIEXCEL S.L., sin que se hubiera dado posibilidad a la misma de defensa, hubo de dictarse el día 5 de diciembre de 2019 el auto obrante al folio 582 de lo actuado, acordándose por el Instructor nuevamente la remisión a esta sección el día 5 de mayo de 2020 (folio 593).

Aunque ninguna de las dilaciones dichas, separadamente consideradas, ha excedido de tres años de duración, es lo cierto que como se dice el procedimiento carecía de complejidad, estando ya prácticamente investigados los hechos, y señalados todos los supuestos responsables, cuando se acordó la incoación. La duración habitual de este tipo de procedimientos es mucho menor. Tampoco los investigados han contribuido al retraso de ninguna manera. Pese a ello, han transcurrido casi siete años desde entonces. Aunque no se ha llegado al límite normalmente fijado para la apreciación de la atenuante como muy cualificada, ocho años desde la incoación con determinación de supuestos responsables, hasta el dictado de sentencia definitiva en la instancia, dadas las circunstancias concurrentes dichas, y habiendo transcurrido casi siete años desde la incoación, deberá apreciarse la atenuante como muy cualificada.

Al hablar de posibles dilaciones indebidas, como causa de atenuación ( artículo 21.6 del Código Penal (CP)), ha de tenerse en consideración que la atenuante puede ser contemplada desde dos puntos de vista complementarios, a saber: -el derecho de todo justiciable a que su asunto se enjuicie en un ' plazo razonable' ( artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, -la posible existencia de ' dilaciones indebidas' ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)). Plazo razonable y ausencia de dilaciones indebidas constituyen las dos caras del derecho de todo justiciable a obtener un pronunciamiento firme sobre la controversia de manera rápida. Se diferencian no obstante en que el ' plazo razonable' constituye el concepto amplio, integrado por el derecho del justiciable a que su asunto se examine y resuelva en un tiempo global prudencial desde su inicio, constituyendo las 'dilaciones indebidas' la forma de llamar a la prohibición de retrasos injustificados en la tramitación de la causa. Deberá valorarse para apreciar la concurrencia de la atenuante, de manera razonada, y como ha pretendido hacerse, la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, los medios disponibles de la Administración de Justicia, la conducta procesal de quien la invoca y la de los órganos jurisdiccionales. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan). Se trata la materia con extensión entre otras, en la TS Sala 2ª, sec. 1ª, S nº. 753/2018 de 8 de marzo de 2019.

Para que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser apreciada como muy cualificada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) exige que, o se aleguen y prueben perjuicios concretos especialmente intensos en relación directa de causalidad con la dilación que excedan del mero desasosiego, incertidumbre o intranquilidad ( TS Sala II S nº. 692/2012 de 25 de septiembre), o que concurran retrasos de intensidad 'absolutamente extraordinarios', muy excepcionales y graves, clamorosos, un plusque debe motivarse reforzadamente '... mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria...', superando las circunstancias concurrentes en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( TS Sala II S nº. 668/08 de 22 de octubre), debido a que ya la atenuante genérica necesita que las dilaciones sean extraordinarias, por los que para que opere la atenuante como muy cualificada, con los efectos penológicos que conlleva, la dilación ha de ser 'super extraordinaria' ( TS Sala II S nº. 251/2012 de 20 de marzo). La dilación indebida cualificada ha de ser de aplicación excepcional frente a la dilación indebida ordinaria, debiendo tratarse de dilaciones '... verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente...' ( TS Sala II SS nros. 739/2011 de 14 de julio, 484/2012 de 12 de junio ó 554/2014 de 16 de junio), '... cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico...' ( TS Sala II SS nros. 668/2008 de 22 de octubre, 753/2018 de 8 de marzo, ó 379/2019 de 23 de julio), pudiendo aplicarse no sólo cuando existe una duración extraordinaria del procedimiento en su integridad dadas la complejidad y circunstancias concurrentes, sino cuando hay paralizaciones de especial importancia, super extraordinarias.

Como ejemplo de apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, no pudiendo olvidarse que se trata de un concepto jurídico indeterminado y casuístico, se encuentra, como criterio orientativo, un proceso no complejo con duración de más de ocho años entre la incoación del mismo con existencia de investigado y el dictado de sentencia definitiva en la instancia (Tribunal Supremo ( TS) Sala II SS nros. 506/2002, 291/2003, 655/2003, 39/2007, 896/2008, 132/2008, 1224/2009, 1356/2009, 66/2010, 275/2010, 440/2012, 805/2012, 37/2013 ó 360/2014).

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena a imponer, ha de partirse de las siguientes consideraciones. No existen motivos para imponer una pena distinta a cada uno de los tres acusados. La pena a imponer en abstracto prevista en el tipo, artículo 249 CP, es la de prisión de seis meses a tres años. Concurriendo en los tres acusados una circunstancia atenuante muy cualificada, se opta por rebajar la pena en un grado, por ser una sola la atenuante muy cualificada, y por haber sido apreciada a pesar de no haber durado el procedimiento ocho años ( artículo 66.1.2ª CP). La pena oscilará entre los tres meses y los cinco meses y veintinueve días de prisión. Valorando las circunstancias a que hace referencia el propio artículo 249 CP, y el artículo 66.1.6ª CP, no constando circunstancias personales a destacar en los acusados, quienes carecían de antecedentes penales a la fecha de los hechos, el importe de lo estafado, 14.840 euros, las circunstancias de la víctima, compañía de seguros reconocida, que no se ha acreditado haya sufrido quebranto económico, y valorando también el medio empleado, el aprovechamiento de una denuncia para, exagerando la misma, incluir los efectos declarados probados, se entiende, tras tal tal valoración conjunta, que procede la imposición de una pena de prisión de tres (3) meses y quince (15) días para cada uno de los acusados, cercana al mínimo.

Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el párrafo anterior de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero. Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal concretó su petición al respecto en la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También lo hizo así la acusación particular. A tenor de ello, del principio acusatorio, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que la sanción de esta naturaleza tiene en función de la redacción del primero de los preceptos citados, no cabe otra opción que llevar la misma al fallo de esta sentencia.

QUINTO.-Señala el artículo 116 CP 1995 que ' 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.', precepto que hay que poner en relación con lo prevenido en los artículos 100, y 107 y siguientes, todos de la LECr, y 1089 del CC, al prever como posible fuente de las obligaciones '... los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.', artículo 1092 del mismo texto, que preceptúa que ' Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal ', y 1102 y 1103, como fundamentales, también del CC.

Como ya se ha razonado, el desplazamiento patrimonial obtenido por los tres acusados y la persona jurídica a la que pertenecían como socios, el enriquecimiento injusto, ascendió a la suma total de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA (14.840) euros en conceptos de indemnización por maquinaria y costes de instalación, todos satisfechos indebidamente en concepto de indemnización por la acusadora particular, compañía de seguros AXA (declaración testifical de Martin, y folios 2, 123, 202, 400 y 401 de las actuaciones), por lo que ese será el importe a fijar en concepto de responsabilidad civil, y en beneficio de la compañía de seguros.

Como se solicita, deberá declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica NUTRIEXCEL S.L., habiendo sido la misma la beneficiaria del pago del importe de la indemnización, como consecuencia del delito cometido por sus socios ( artículo 120 CP).

SEXTO.-Con respecto al pago de intereses, desde el dictado de la presente sentencia devengará la cantidad principal el interés establecido en el artículo 576 de la LEC, que señala que ' 1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley...'.

SÉPTIMO.-Respecto del pago de las costas procesales causadas, ha de partirse de la consideración de que han sido cuatro los delitos objeto de acusación en calificación definitiva. Tan sólo han resultado condenados los tres acusados por un delito de estafa, y no agravada. Resultan absueltos de los dos delitos de simulación de delito y del delito de estafa en grado de tentativa por los que venían acusados. Es por ello que tres cuartas partes de las costas serán declaradas de oficio. Respecto de la cuarta parte restante, cada acusado deberá pagar una tercera parte.

Señala el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) que la resolución podrá consistir: '... En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.', y, en el presente caso, no se observan motivos para excluir de la condena en costas las causadas a la acusación particular, solicitadas expresamente por la misma acusación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Condenamos a Lucio, Paulino y a Sixto como autores de un delito consumado de estafa, tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, concurriendo en los tres la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, apreciada como muy cualificada, a las penas de, para cada uno de ellos, prisión de tres (3) meses y quince (15) días e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Les absolvemos de los dos delitos de simulación de delito y del delito de estafa en grado de tentativa por los que venían acusados.

Respecto de la responsabilidad civil, Lucio, Paulino y a Sixto indemnizarán solidariamente ala entidad AXA SEGUROS GENERALES S.A.en la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA (14.840) euros, más los interesescalculados en la forma dicha en el fundamento de derecho sexto, esto es, legal del dinero incrementado en dos puntos a partir del día de dictado de esta Sentencia. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica NUTRIEXCEL S.L..

Declaramos de oficio tres cuartas partes de las costas procesales causadas. Condenamos a Lucio, Paulino y a Sixto al pago de, cada uno de ellos, una tercera parte de una cuarta parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación, a prepararse ante este tribunal en el término señalado en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.