Sentencia Penal Nº 356/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1136/2021 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0156224

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1136/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Juicio Rápido 6/2021

Apelante: D./Dña. Esmeralda y D./Dña. Andrés

Procurador D./Dña. FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO y Procurador D./Dña. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ

Letrado D./Dña. JOSE FERNANDO CENDOYA GUERRA y Letrado D./Dña. EDISON MANUEL REGINO VANEGAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 356/2021

Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN.

En Madrid, a siete de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Juicio Rápido núm. 6/2021 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada, como apelantes D. Andrés, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Francisco de Paula Martín Fernández, y Dª. Esmeralda, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Francisco de Asís San Frutos Prieto, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 23 de febrero de 2021, la núm. 65/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que:

Sobre las 0:40 horas del día 29-12-2020 (martes), el acusado Andrés, con NIE NUM000, mayor de edad, nacido en Colombia el NUM001- 1993, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, en el curso de una discusión con su exnovia Da. Esmeralda, de nacionalidad venezolana y con residencia legal en España, que tuvo lugar en el interior del domicilio del acusado, ubicado en la c/ DIRECCION000 n° NUM002, NUM003 de Madrid, y actuando con ánimo de menoscabar su integridad corporal, la agarró del cuello y forcejeó con ella, agarrándola de las muñecas.

Como consecuencia de estos hechos Da. Esmeralda sufrió un tenue hematoma en la región laterocervical derecha, vertical, de 2 x 0,5 cm y dos hematomas en el dorso de la muñeca izquierda. Estas lesiones precisaron de una única asistencia facultativa, tardando en sanar 4 días, sin secuelas. La perjudicada reclama indemnización por las lesiones sufridas'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Andrés como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TREINTA Y UN DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN AÑO Y UN DÍA, ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Esmeralda A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE, Y DE COMUNICARSE CON ELLA,POR CUALQUIER MEDIO, DURANTE SEIS MESES, todo ello con imposición de las costas procesales.

Asimismo, el acusado deberá indemnizar a Esmeralda en la cantidad de 200 euros por las lesiones sufridas y el tiempo de curación de las mismas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por D. Andrés y por Dª. Esmeralda, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos, siendo impugnados ambos por el Ministerio Fiscal, y por Dª. Esmeralda el recurso de D. Andrés.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Andrés, según escrito de fecha 26/02/2021, se interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, la núm. 65/2021, de fecha 23/02/2021, en base a los siguientes motivos:

1.- Por error en la valoración probatoria, atendiendo a que, según se dijo, faltaba la inmediatez temporal en la emisión de los informes médicos obrantes en autos, rompiéndose el nexo causal por el paso del tiempo y por la negativa de la perjudicada a ser asistida inmediatamente por los médicos, y ello, con cita de los concretos términos del informe médico-forense.

Se indicó, igualmente, por tal cauce error en la valoración de las testificales de los Policías Nacionales intervinientes, en concreto, del Agente núm. NUM004, al señalar éste que no apreció que la denunciante presentase lesiones. Se aludió, además, por esta misma vía, que no se había tenido en consideración la testifical de la Sra. Salvadora, hermana del acusado, quien estaba presente en ese domicilio, por su mera relación de familiaridad, pero que afirmó que no escuchó gritos de la denunciante al momento de la discusión, entendiéndose que se había faltado por el Juzgador a quo a la observancia de los principios de la sana critica en la ponderación de la prueba.

2.- Por infracción de precepto constitucional, el de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al no existir suficiente prueba de cargo de la practicada en el plenario, con aplicación, en su caso, del principio 'in dubio pro reo', debiéndose, por todo ello, dictar una sentencia absolutoria en favor de su patrocinado. Y con cita de la doctrina y jurisprudencia atinente a sus pretensiones absolutorias, que se dan por reproducidas.

3.- Y por ausencia de responsabilidad civil, dados los anteriores motivos sostenidos.

Y según el suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se revocase la sentencia dictada, y que se absolviese a su mandante del delito por el que fue condenado.

Y por la representación de Dª. Esmeralda, según escrito de 26/02/2021, se formuló también apelación contra la indicada sentencia, al mostrar su disconformidad con la extensión de la pena de alejamiento y de comunicación decretadas, que lo había sido para un delito leve del art. 57.3 CP, al imponerle en una extensión de seis meses. Se entendió que para que estos hechos no volviesen a producirse, y fin de lograr la tranquilidad y protección de su patrocinada, tales sanciones debían imponerse, según fue solicitado por ambas Acusaciones, Publica y Particular, en la extensión de tres años, siendo este el concreto suplico del recurso interpuesto, e instando el mantenimiento de los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 13/04/2021, sobre la apelación interpuesta por D. Andrés, impugnándolo, se entendió que la Parte Recurrente pretendía sustituir la razonada convicción probatoria alcanzada por el Juzgador por la suya propia, respecto a las pruebas personales practicadas en el acto del plenario, y sin que se apreciase error o arbitrariedad en aquella valoración, a la vista de lo acontecido en el acto de la vista del juicio oral.

Por el Ministerio Público, en otro escrito de 13/04/2021, y en relación a la apelación interpuesta por Dª. Esmeralda, formulando también impugnación, se consideró que la duración de las penas accesorias impuestas, la de seis meses, era ajustada a derecho en base a lo dispuesto en el art. 33.3.i) CP.

Y por la expresada representación de Dª. Esmeralda, en su escrito impugnatorio de fecha 13/04/2021, en relación a la apelación formulada por el acusado, se entendió que la resolución recurrida era ajustada a derecho, y que existía plena prueba de cargo, por lo que la sentencia debía ser confirmada. Se expuso, además, en relación a la testifical de la hermana de Andrés, que ni su mandante, ni el acusado, ni su Defensa, habían pedido a esta testigo declarar en momento previo a la celebración del juicio oral, considerándose que el Juzgador a quo la había considerado 'poco creíble', y que su única intención era 'la de exculpar a su hermano', indicando, a su vez, según sus propias manifestaciones, que 'solo estuvo un momento fuera de la puerta y decidió irse', por lo que no habría estado presente durante la agresión.

Por el Magistrado a quo, tras aludir al delito objeto de acusación, el previsto y penado, en el art. 153.1 CP, junto a los elementos, objetivos y subjetivos, del tipo penal, se analizó la declaración del acusado, D. Andrés -cuyos términos se dan por reproducidos- entendiéndose por la instancia, con expresa alusión a su declaración en sede de instrucción, y a la contradicción detectada, que era una declaración exculpatoria y no creíble.

Y se valoró, a continuación, la testifical de la perjudicada, Dª. Esmeralda -cuyas manifestaciones se dan también por reproducidas, al coincidir con las vertidas en el soporte digital del plenario- a la que el Magistrado de Instancia calificó de persistente en sede policial, de instrucción, y del juicio oral, sin apreciarse móviles espurios en su declaración, y que, a su vez, estaba corroborada por el informe médico-forense, anexo a autos, que reflejaba la existencia de lesiones compatibles con la versión proporcionada por la víctima, así como, por las testificales de los Policías Nacionales núm. NUM004 y NUM005, quienes apreciaron personalmente el estado de nervios y de lloros de la requirente, y cuyas manifestaciones, a su vez, adveraban las de Esmeralda, no obstante reseñarse por el primer Agente que no recordaba si la mujer presentaba lesiones, indicando, además, que no quiso ser atendida por el médico.

Se examinó, seguidamente, la testifical de Dª. Salvadora, hermana del acusado, y de quien, el Juzgador a quo expuso que su testimonio solo había sido traído al juicio oral, pero sin haber solicitado su declaración en sede de instrucción. Se expuso, sobre tal testifical, que era poco esclarecedora, al relatar que se quedó un momento fuera de la puerta y decidió irse, por lo que no estuvo todo el rato que duró tal encuentro, señalando también que no escuchó pedir auxilio, y que desde su habitación se escuchaba todo, así como que vio a la chica en ropa interior, y que ambos estaban discutiendo, pero no que no presenció agresiones. Se expuso, a su vez, que tal testimonio se había realizado con un evidente ánimo de exculpar al acusado, y que resultaba poco creíble.

Se consideró, en consecuencia, que concurría suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, incardinándose los hechos en el delito objeto de acusación, el de lesiones en el ámbito de la Violencia de Género del art. 153.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al acusado las penas antes referidas, y entre ellas, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dª. Esmeralda, a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde se encuentre o cualquier otro que ésta frecuente, así como a comunicarse con la misma, por cualquier medio, durante seis meses, de conformidad con lo previsto en los arts. 48.2 y 57 CP, fijándose una responsabilidad civil ex delicto en la cuantía de 200 € -a razón de 50 € por cada uno de los cuatro días no impeditivos, en los que tardó en sanar- y con los intereses del art. 576LEC, y todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en la instancia al propio acusado.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, cabe también afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y núm. 681/2019 de 28/01).

Debe incidirse que no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Indicar, a la par, según también subraya la jurisprudencia, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio 'in dubio pro reo', el cuál es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741LECRIM, cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'.

La doctrina también señala que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo', de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21/06/2006), sino por el contrario que 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28/06/2006).

CUARTO.-Debe recordarse, a mayor abundamiento, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO.-Partiendo de los anteriores parámetros interpretativos, y del visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, solo cabe afirmar que el relato de la perjudicada, tal y como así se valoró por la instancia, a través de la inmediación que le es propia, el de Dª. Esmeralda, ha sido efectivamente sólido y coherente, manteniéndose en el tiempo, por cuanto tal testigo en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM006 de la Comisaría de Arganzuela, de fecha 29/12/2020 (folios 3 a y 4; y 35 a 39), en sede de instrucción (folios 62 y 63), así como en el acto del plenario (minutos 18,20 a 30,32), ha sostenido, de forma continua, y sin contradicciones, que el día de los hechos, el propio día 29, en momentos previos a las 01,00 horas, en el domicilio del acusado, Andrés, sito en la DIRECCION000 núm. NUM002 de Madrid, al negarse ella a mantener relación sexual, fue agredida por el acusado, al agarrarle fuertemente del cuello, arrancándole su ropa interior y el pantalón que vestía, además de haberla cogido también fuertemente de las muñecas, durante el forcejeo habido entre ellos, por lo que, a diferencia de lo señalado en el recurso, no se advierte por esta alzada, la existencia de contradicciones evidentes.

No ha sido combatido en el escrito de interposición, en los términos ya aludidos, la existencia de cualesquiera móviles espurios que hiciesen dudar del canon interpretativo de la ausencia de incredibilidad subjetiva, que incluso fue descartado por el Magistrado a quo.

Y respecto al elemento valorativo de verosimilitud del testimonio, ha de indicarse que, aunque la denunciante declinó el ofrecimiento a ser asistida facultativamente, cuando le fue ofertada tal posibilidad por los Policías actuantes, sí consta que fue examinada por médico-forense, en fecha 30/12/2020, esto es, al día siguiente de los hechos denunciados, apreciándose a la exploración practicada, en los términos del 'factum' de la sentencia, que en el cuello tenía 'tenue señal petequial eritematosa (hematoma), en región laterocervical derecha, vertical, de máximo 2 x 0.5 cm, más patente a nivel proximal; en muñeca izquierda: hematoma de aproximadamente de 2 x 1 cm en el dorso, lado radial, y hematoma menor a 1 cm de diámetro en dorso de la mano, más tenue en carpo radial, con movilidad conservada; y sin apreciarse lesión en muñeca derecha', dictaminándose sobre el mecanismo causal referenciado por la explorada -oprimir cuello con ambas manos, por cara anterior, y estar agarrada con fuerza por ambos muñecas, por hechos acaecidos a primeras horas del día 29/12/2020- con los indicados menoscabos físicos, que ello era posible, no obstante, indicar, como así hizo constar el hoy Recurrente, que 'tal valoración médica no suponía la demostración del hecho, sino exclusivamente la posibilidad de que estas lesiones se hayan producido mediante el mecanismo referido, entre otros'.

Debe señalarse, a su vez, que en el acta de comparecencia del art. 798LECRIM (folios 69 a 70), y auto de apertura de juicio oral (folios 71 y 72), la Defensa no consta que solicitase la ratificación y/o aclaración de ese informe médico-forense en el acto del plenario, y a su vez, que tal Defensa en acto del juicio oral formulase expresa impugnación al mismo, así como que, en la prueba documental, tal representación la dio por reproducida (minuto 44 y siguientes), por lo que, pudiendo haberlo hecho, no interesó el hoy Apelante las oportunas aclaraciones a la Sra. Médico-Forense sobre esas lesiones, y sin que, en base a tal plazo temporal aludido, esto es, las primeras horas del día 29, y la exploración médico-forense practica el al día siguiente, pueda advertirse, en los términos alegados en el recurso interpuesto, la posible ruptura del nexo causal entre los hechos, y los menoscabos físicos detectados, cuya compatibilidad, insistimos, fue afirmada en la pericial médico-forense, y sin que ni la instancia, ni esta alzada, se constate o advierta tal motivo de impugnación.

Indicar, a su vez, que las testificales referenciales de los citados Policías Nacionales (minutos 31,20 a 34,28; y 35.23 a 37,40 respectivamente), sí corroboraron las manifestaciones de la perjudicada, en relación al estado de significativa alteración que presentaba al momento de su intervención -auditio propio-, señalando iguales circunstancias que las mantenidas por la propia denunciante -auditio alieno-, aunque uno de los Agentes, el núm. NUM004 (minutos 31,20 a 34,58) afirmase que no 'recordaba que el hombre tuviese lesiones, y que la mujer no quiso ir al médico', pero ratificándose, en todo caso, en el atestado iniciador de las presentes actuaciones, lo que no tiene que determinar, por tal afirmación, objetiva y veraz, que las mismas no existiesen, como ha quedado acreditado de la aludida prueba pericial médico-forense. Recordar, a este respecto también que es doctrina reiterada ( SSTC núm. 146/2003, núm. 219/2002, y STS núm. 1010/2012, de 21/12, núm. 673/2007, de 19/01 y núm. 775/2012 de 17/10) la que afirma que la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio-, o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno-, y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa. Pero llegados a este punto debe concluirse que la declaración de los testigos de referencia, por sí sola, únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en ese momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal. Y estos parámetros interpretativos, han sido los tenidos en cuenta por el Juzgador a quo, al señalar que las manifestaciones directas de Dª. Esmeralda, se vieron adveradas por tales testimonios referenciales, junto al expresado informe pericial.

Ha de indicarse, en consecuencia, que citada testifical de la perjudicada reúne los cánones de ausencia de incredibilidad subjetiva; de persistencia en la incriminación, al haber sido mantenido su relato, de forma pormenorizada, en fase policial, durante la instrucción de la causa, y en el acto del plenario; y el de verosimilitud del testimonio, conforme a las demás pruebas prácticas, en legal forma, en el plenario. Por todo ello, debe excluirse que en el testimonio de la denunciante no concurran los elementos legalmente establecidos para considerar que las manifestaciones de esta testigo se constituyan como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy Recurrente.

Y sin que a todo ello, sea óbice la declaración del acusado, D. Andrés (minutos 01,56 a 18,00), a quien el Juzgador a quo, refiriendo sus contradicciones en sede de instrucción (folios 67 y 68) y del plenario, no atribuyó verosimilitud alguna.

Y sobre la testifical de Dª. Salvadora (minutos 38,20 a 44,31), hermana del acusado, la cual no consta que fuese aludida por Andrés en sede de instrucción (folios 67 y 68), atendiendo, además, a que en sede policial se acogió a su derecho a no declarar contra sí mismo (folio 16), señalando únicamente en el acto del plenario su presencia, junto a la de su padre, y de otro inquilino de otra habitación, extremo que consta negado por la denunciante al afirmar que nadie acudió a sus gritos de ayuda, pero sin que la testigo de la defensa señalase la presencia de las otras personas en tal domicilio, solo cabe entender, como así lo valoró el Magistrado de instancia, incluso dando por cierta su presencia en esa vivienda, que la propia Salvadora, no obstante reconocer la discusión habida entre Andrés y Esmeralda, y estando ésta en ropa interior, no estuvo presente durante todos los hechos, al irse de la puerta de la habitación donde aquéllos estaban discutiendo en los momentos posteriores a la misma. Y entendiendo, que la instancia a través, insistimos, de la inmediación que le es propia, no concedió la suficiente credibilidad a tal testimonio, lo que debe ser respetado por este Sala de Apelación, al no advertirse sobre tal análisis la concurrencia de una valoración irracional, arbitraria o inmotivada.

Cuestionado por el hoy Recurrente el valor dado a la credibilidad de la víctima, en favor de esta testigo, debe recordarse que el Tribunal Supremo ha destacado que en cuanto a la credibilidad de los testigos, y a la aplicación del contenido detallado de su testimonio, que 'queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -hoy apelación- dada la naturaleza de este recurso, y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS núm. 1262/2006, de 28/12 y núm. 33/2016 de 19/01, entre otras). En concreto, y en relación a la declaración de la víctima se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Juzgadores o Tribunales de instancia ( STS núm. 1505/2003 de 13/11). Por tanto, si el Órgano de Instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por la víctima que el mantenido por el acusado, u otros testigos, y se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Juzgador a la hora de analizar los elementos que el Recurrente considera dudosos ( STS núm. 787/2015 de 1/12), es por lo que tal pronunciamiento ha de ser respetado'.

SEXTO.-Debe destacarse, también, en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios enfrentados -como parece sostener la Parte Recurrente- que es sabido que tal circunstancia ( STS 26/10/2001) ni necesariamente supone, ni conlleva, su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que no ocupa, y ello con lógica argumentación. Tal testifical, además de los otros elementos probatorios, antes referidos, han sido tenidas en cuenta por la Magistrada de Instancia, concediéndole mayor valor probatorio que a la declaración del acusado, y de su hermana, analizándose de forma coherente, y motivada, en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

Lo que, a su vez, y a criterio de este Tribunal ad quem, conlleva que el pedimento, genérico, de exclusión de responsabilidad civil ex delicto, debe de decaer, sin necesidad de realizar mayor extensión argumentativa al efecto.

A la par, ha de indicarse que dichas pruebas, las indicadas testificales, directa y referenciales, además de la declaración del acusado y de la testigo de la Defensa, junto a la prueba documentada y documental anexa a autos, incluida la pericial médico-forense, se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por el Magistrado de Instancia quien, en virtud de la inmediación, se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. A este respecto, es preciso también recordar, como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por el Juzgador de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el Recurrente, en modo alguno, procede que sean modificadas.

Circunstancias, las alegadas, inexistentes en el caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, quien - insistimos- desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional sobre ese concreto hecho. Se ha contado, en consecuencia, con prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que ha sido suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, y de cuya ilicitud no cabe dudar, lo que ha llevado al Juzgador de Instancia a alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Andrés no puede prosperar, al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado por la Magistrada de Instancia, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, y por ende, del 'in dubio pro reo', o de cualesquier otro precepto procesal, y es por ello, por lo que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por la instancia, considerando, por todo ello, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

SÉPTIMO.-Y sobre el otro recurso interpuesto por la representación de Dª. Esmeralda, sobre la extensión de las penas accesorias de aproximación y de comunicación impuestas, que no se comparten, instando las de tres años, ha de señalarse que la exigencia de motivación en la imposición de la pena no constituye, según doctrina reiterada, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al Juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente. La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente.

Así, el Tribunal Supremo (por todas, la STS núm. 183/2018 de 17/04) sostiene que 'la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan' Y tal sentencia sigue manteniendo que 'a través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Juzgador o Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25/02/1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable, y añadía 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'.

No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que, en aquellos otros casos, en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS núm. 1169/2006 de 30/11, núm. 809/2008 de 26/11, núm. 854/2013 de 30/10, núm. 800/2015 de 17/12, y núm. 215/2016 de 23/02).

En cuanto a la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica, y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Y respecto a la gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el Legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Pues bien, y partiendo de la mínima extensión punitiva impuesta sobre ambas penas accesorias de acercamiento y de comunicación que, como se indica por la Parte Recurrente parecen responder a las previstas para los delitos leves, ha de señalarse, por el contrario de lo sostenido, que la exacta literalidad de este precepto determina que aquellas sanciones, en esos concretos supuestos, podrán imponerse 'por un tiempo que no exceda de seis meses', por lo que el periodo de duración decretado, ya excede, aunque sea en su mínimo legal, de tal previsión legal. Referir, que esa exacta extensión, la de seis meses, según determina el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, está ínsita en el marco legal previsto en el art. 33.3, apartados h), e i), respectivamente -de entre seis meses a cinco años- que son las penas correspondientes a delitos menos graves, como el objeto de acusación, por lo que tal pronunciamiento sancionador debe ser confirmado.

Referir, por último, que las concretas circunstancias aludidas en el recurso en base a su petición, esto es, favorecer el distanciamiento entre agresor y víctima, y la tranquilidad y protección de ésta última, fueron expresamente tenidas en cuenta por el Juzgador a quo, en el último parágrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia ahora combatida, pero considerándose, dadas las demás sanciones impuestas, también en su mínimo legal, que aquéllas eran suficientes para lograr tal finalidad, y sin que se hayan alegado ante esta alzada, causas o motivos distintos y diferentes a los tenidos ya en cuenta por la instancia, en orden a la posible exasperación punitiva de tales sanciones.

El recurso debe, igualmente, ser desestimado.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la/s Parte/s Recurrente/s las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Andrés y Dª. Esmeralda, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia de fecha 23 de febrero de 2021, la núm. 65/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su causa de Juicio Rápido núm. 6/2021; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.