Sentencia Penal Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 60/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 60/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 209/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE SABADELL

APELANTE: Eladio y Laureano

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 357/11

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a tres de mayo del dos mil once.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 60/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 209/2010 del Juzgado de lo Penal

nº 3 de Sabadell, seguido por un delito de Robo con Intimidación, en el que se dictó sentencia el día 14 de diciembre del año

2010. Ha sido parte apelante Eladio y Laureano y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: " FALLO: DEBO CONDENAR y CONDENO a los acusados Eladio y Laureano como coautores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de 4 años de prisión, para la que será de abono el tiempo en el que estén privados provisionalmente de libertad, así como que indemnicen conjunta y solidariamente a Pedro Francisco en la cantidad de 1,20 Euros más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; más el pago de las costas procesales por mitad ".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Se declara probado que sobre las 18,45 horas del día 25 de agosto de 2010, en el pasaje de la estación s/n de la localidad de Cerdanyola del Vallés, los acusados, Eladio y Laureano , ambos mayores de edad, nacionales de Marruecos y sin antecedentes penales, acompañados de una tercera persona, el menor de edad Felicisimo , de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial indebido, se acercaron a los menores Pedro Francisco , nacido el 10 de noviembre de 1994, y Roque , nacido el 3 de agosto de 1994. Tras preguntar la hora a Roque , Eladio arrebató de las manos a Pedro Francisco una consola PSP de Sony, le colocó en la parte superior del pecho una navaja y le exigió que le diera todo lo que llevase. Simultáneamente el otro acusado y el menor que les acompañaba registraron las pertenencias de Pedro Francisco y Roque . El que se encontraba junto a Eladio registró las pertenencias de Pedro Francisco y el que se había acercado a Roque registró su cartera. Además de la consola, la cual tenía la foto de Pedro Francisco en la pantalla, los acusados se apoderaron de una mochila, una cartera de mano, 6 sprays de pintura, unos auriculares, un DNI, un carné JOVE, una tarjeta federativa, un juego de llaves y 1,20 Euros de Pedro Francisco , así como un paquete de tabaco de Roque .

Cinco o diez minutos después, a un kilómetro de distancia, agentes de los Mossos de Esquadra detuvieron a los acusados. Los agentes incautaron a Eladio una navaja en el dobladillo del pantalón, y a Laureano la consola sustraída.

Los acusados se encuentran en prisión provisional en este causa por auto de fecha 27 de agosto de 2010.

Pedro Francisco recuperó todos sus objetos personales salvo el dinero, por el que reclama. Roque no reclama.

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Laureano : El recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso no se aprecia ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, toda vez que de la declaración prestada por el menor Pedro Francisco se desprende claramente que los dos acusados participaron activamente en los hechos objeto de enjuiciamiento. Pero en todo caso, el propio recurrente reconoce haber manifestado durante el acto del juicio que se situó en actitud vigilante un poco apartado del lugar de los hechos con la finalidad de que a sus amigos no les pasara nada, debiendo destacarse que existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que entiende que quien realiza funciones de vigilancia para asegurar la perpetración del delito debe ser considerado como coparticipe del mismo a título de coautor. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero del año 2002 ya se refirió a esta cuestión en los siguientes términos: " En el caso objeto de nuestro análisis el hecho probado refleja la existencia del "pactum sceleris", en cuyo desarrollo ejecutivo al recurrente se le encomienda la aportación de una actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la "realización conjunta del hecho" en la nueva definición del art. 28 C.P ., bien como cooperación necesaria, como se califica por el Tribunal sentenciador, con la misma equivalencia punitiva ".

En segundo lugar, el recurrente alega infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 242 del Código Penal , por entender que no consta acreditado que los condenados actuaran con ánimo de lucro. Esta segunda pretensión tampoco puede prosperar, toda vez que el ánimo de lucro hay que entenderlo subsumido en la misma acción de apoderamiento de bienes de ajena pertenencia, salvo en supuestos especiales en los que dicho apoderamiento no tiene por objeto tanto el lucro personal como la obtención de otras finalidades, en cuyo caso, parece que corresponde a la defensa acreditar dicha circunstancia que elimina el elemento subjetivo típico del delito de robo con violencia o intimidación.

El recurrente invoca la misma infracción de precepto legal para defender que no le es aplicable el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, toda vez que en ningún momento tuvo conocimiento de que uno de sus compañeros utilizaría una navaja para la realización del delito, pero lo cierto es que la actuación de los acusados estaba claramente coordinada con una claro reparto de funciones por lo que no existe ninguna razón para pensar que el recurrente desconocía que su compañero iba a utilizar una navaja y su actuación posterior, huyendo conjuntamente con sus otros dos acompañantes y apoderándose de alguno de los objetos sustraídos, desmiente dicha afirmación.

En tercer lugar, el recurrente vuelve a alegar la infracción de precepto legal por indebida inaplicación del tercer apartado del art. 242 del Código Penal , invocando algunas sentencias del Tribunal Supremo que consideran que el uso de instrumento peligroso no impide que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, se pueda apreciar el subtipo atenuado previsto en dicho precepto legal. Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 976/2003 y otras posteriores permiten que, en casos excepcionales, pueda apreciarse en el delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligros el subtipo atenuado del art. 242.3 del Código Penal , pero en el presente caso no concurren los requisitos necesarios para poder apreciar dicha atenuación. A tenor de lo dispuesto en el art. 242.3 del Código Penal , para la apreciación de dicha atenuación es necesario atender a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y al resto de circunstancias del hecho y en el presente caso el delito se cometió utilizando una navaja que fue colocada de forma claramente intimidatoria en el pecho de la víctima y, por otra parte, fue realizado conjuntamente por tres chicos que atacaron a otras dos de una edad claramente inferior, por lo que no puede prosperar el motivo de impugnación invocado.

En cuarto lugar, el recurrente alega que la sentencia impugnada no motiva la concreta pena impuesta. No es cierta la ausencia de motivación alegada por el recurrente, pero sí que es verdad que los datos tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia para imponer la pena de cuatro años de prisión son los mismos que hemos valorado en esta segunda instancia para desestimar la pretensión de que se apreciara la concurrencia del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 del Código Penal , lo que hubiera significado una atenuación sustancial de la pena a imponer al hoy recurrente, por lo que entendemos que atendiendo a las circunstancias concurrente y teniendo en cuenta la juventud y carencia de antecedentes penales del recurrente no hay razones que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima prevista por la ley, es decir, la pena de tres años y seis meses de prisión.

En quinto lugar, el recurrente impugna el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil con el argumento de que la víctima, en su primera declaración prestada en el atestado policial, manifestó haber recuperado el euro y los veinte céntimos que le habían sustraído, pero lo cierto es que en el acto del juicio, a preguntas de la defensa del ahora recurrente, manifestó claramente que no había recuperado el euro con veinte céntimos, razón por la que dicho motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

Por último, el recurrente también cuestiona la condena al pago de las costas procesales, siendo necesario señalar que dicha condena es una consecuencia necesaria de la condena penal, por lo que tampoco puede prosperar este último motivo de impugnación.

SEGUNDO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Eladio : El recurrente también alega error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia e infracción de precepto legal por inaplicación del art. 242.3 del Código Penal . Ambos motivos de impugnación han sido analizados en el fundamento jurídico anterior, dando aquí por reproducidos dichos argumentos jurídicos, siendo necesario destacar que en Eladio concurren las mismas razones analizadas en el fundamento jurídico anterior para reducir la pena a la mínima prevista legalmente.

TERCERO. Costas procesales .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Eladio y de Laureano , contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre del año 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 209/2010 , seguido por un delito de robo con intimidación, REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de reducir a tres años y seis meses la pena privativa de libertad impuesta a Eladio y a Laureano . Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.