Sentencia Penal Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 376/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 376/11

CAUSA Nº 140/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 357/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 26 de mayo de 2.011.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23-11-10 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 140/10 seguida por delito de conducción bajo los efectos del alcohol, habiendo sido parte recurrente Jesús representado por la procuradora Dª. ÁNGELES MARTÍN FERNÁNDEZ y asistido por el letrado D. LUIS PENALVA ROSES, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: "DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de conducción bajo los efectos del alcohol, previsto y penado en el artículo 379.2 C.P y sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privacción del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor por tiempo de un año y seis meses, y las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jesús a abonar solidariamente a Servei Territorial de Carretera de la Generalitat la cantidad de 1.009,58. Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA COMPAÑIA ASEGURADORA WINTERTHUR a abonar solidariamente a Servei Territorial de Carretera de la Generalitat la cantidad de 1.009,58 euros. Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el artículo LCS".

SEGUNDO : El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Jesús , contra la Sentencia de fecha 23-11-10 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO : Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO : Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de varios motivos como son, el error en la valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto del plenario no acredita en modo alguno el delito de conducción bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, y subsidiariamente, por inaplicación de al atenuante de dilaciones indebidas y por infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de las penas.

El recurso merece prosperar parcialmente.

De entrada hemos de señalar, como tiene reiteradamente dicho esta Sección, que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Dos son los delitos de conducción influenciada por el consumo de bebidas alcohólicas que regula el Código Penal en su art. 379 ; en primer lugar el tipo genérico que castiga "... al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas..." ; y en segundo lugar el tipo específico, formado como una subespecie del anterior a través de una presunción "iuris et de iure" fundamentada en criterios científicos relativos a la afectación alcohólica, que sanciona "... en todo caso..." como autor de un delito de conducción influenciada al "... que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0'60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1'2 gramos por litro" .

Esta segunda infracción, más allá de las precisiones técnicas acerca de su exacta comisión por entrar en juego factores de corrección de los aparatos etilómetros que ofrecen un cierto margen de inseguridad, es evidente que sería la concurrente en el supuesto que nos ocupa, dado que las mediciones efectuadas al imputado fueron de 0'81 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, equivalentes a 1'62 gramos de alcohol por litro de sangre en la primera prueba y de 0'80 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, equivalentes a 1'60 gramos de alcohol por litro de sangre en la segunda.

Más allá de lo anterior no entraremos a dilucidar la prueba practicada acerca de la sintomatología que ofreció el recurrente, ya que como hemos dicho antes, se cumplen los criterios objetivos de alcoholimetría para que el delito por el que se ha sido condenado sea de superación de un determinado índice.

Pues bien, el dato del nivel acreditado no es el discutido en el recurso, puesto que no se pone en duda la afectación alcohólica propia de esa índice. Lo que se impugna es que el accidente que motivó la intervención policial tuvo lugar mucho tiempo antes, lo que implica que en el momento en que se produjo, que es el que ha de tomarse en consideración para verificar la existencia del delito de conducir superando cierto tope de alcohol espirado, este era sensiblemente inferior, en todo caso desconocido, y que por ello debe dictarse una sentencia absolutoria. No podemos estar de acuerdo con tales conclusiones.

En primer lugar porque el tiempo que había transcurrido entre el siniestro y la medición no fue excesivo; se produjo una llamada a la central de policía por parte de un usuario de la vía no identificado pero que dio cuenta de la producción del accidente, y el tiempo de respuesta, tal y como manifestaron los agentes en el plenario, ratificando en este concreto punto el atestado, fue de inmediato, personándose en el lugar a los pocos minutos y evidenciando ya una sintomatología etílica que les hizo someter al accidentado a la prueba de medición etilométrica.

Pero además de lo anterior, teniendo en cuenta el nivel ofrecido por el recurrente, menor en la segunda prueba que en la primera, podemos afirmar que ya se hallaba en la fase de meseta iniciando el descenso, con lo que ello implica en cuestión de tiempos. En efecto, es notorio y conocido que la ingesta del alcohol produce efectos en el ser humano a través de diversas etapas, que son, en primer lugar, la fase ascendente o de absorción, que dura entre 30 y 60 minutos tras realizarse la ingesta, en la que el alcohol se distribuye rápidamente por los tejidos, en segundo lugar, fase de equilibrio o de meseta, que dura aproximadamente 2 horas, en las que se ha alcanzado el nivel máximo de concentración de alcohol en sangre, y en la que la absorción y difusión del alcohol adquiere la misma velocidad que la metabolización y eliminación, y, en tercer lugar, fase descendente o de desintoxicación, cuya duración puede llegar a las 6 o 7 horas de duración, en la que paulatinamente se va eliminando el alcohol preponderando la metabolización y excreción sobre la absorción y difusión, las cuales se extinguen definitivamente en este periodo.

Dicho esto si la prueba se produce aproximadamente media hora después del siniestro, la fase en la que se hallaba el recurrente cuando tuvo el accidente era ya de meseta, con un resultado aproximado de 0'80 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, superior en todo caso al nivel que actualmente, desde la reforma generada por la LO 15/07 de 30 de noviembre, se establece como penalmente punible.

En segundo lugar se solicita la aplicación de las dilaciones indebidas como atenuante. Por lo que a las dilaciones indebidas se refiere no cabe hoy en día ninguna duda, especialmente después de que se haya reconocido su existencia tras la reforma del art. 21 del Código Penal por la LO 5/2010, de que pueden ser introducidas también como circunstancia atenuante analógica a la vista de que se admite la atemperación de la pena resultante de la lesión de derechos fundamentales posterior a la comisión del delito a través de un procedimiento penal irregular. El problema que se nos plantea es que esa atenuante debe someterse al régimen general de individualización de las penas previsto en el art. 66 del Código Penal y que por eso puede ser catalogada como muy cualificada, con el notable efecto reductor de la pena que ello supone frente a la atenuante ordinaria, la rebaja en al menos un grado de la pena, y no su simple imposición en la mitad inferior de la horquilla penológica.

El Tribunal Supremo si bien nos viene ofreciendo un criterio evidente para considerar la concurrencia de las dilaciones indebidas, que resulta de comparar el lapso de tiempo transcurrido desde la comisión del delito hasta su enjuiciamiento en la instancia con la duración que hipotéticamente debería haber transcurrido en condiciones más ideales, a la vista de la aparente sencillez de la tramitación de las diversas fases del procedimiento, desde la instrucción hasta el enjuiciamiento, no nos ha proporcionado hasta el momento dato alguno, como no sea el genérico de la mayor significación de la atenuación, para conocer cuando la atenuante analógica de dilaciones indebidas ha de operar como circunstancia muy cualificada.

Encontramos en un somero repaso jurisprudencial, como suele ser habitual, soluciones de lo más variado; así por ejemplo, en las SSTS de 13-12-04 y 16-7-04 se habla de diversos lapsos de tiempo como productores de la atenuante muy cualificada, siendo el menor de todos ellos de ocho años desde la producción de los hechos hasta el enjuiciamiento, mientras que en la STS de 25-11-04 , mucho más radical que las anteriores, se establece que una paralización de un año y medio en un periodo total de poco menos de tres años desde que se produce el delito hasta que se juzga es suficiente como para considerar que la atenuante es muy cualificada; la STS de 9-2-04 contempla un lapso de tiempo total de poco más de cuatro años para deducir la existencia de dilaciones indebidas muy cualificadas.

En el caso que nos ocupa el hecho provocador de la apertura de las diligencias es sencillísimo, una conducción bajo los efectos del alcohol con la producción de un accidente en el que la instrucción ha sido extremadamente breve con la práctica de la única diligencia del interrogatorio del imputado; pese a ello la misma se ha extendido casi dos años y medio. Llegada la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, este se ha producido en un plazo de unos 5 meses, siendo el mismo plazo el que se ha ventilado el presente recurso de apelación. El tiempo transcurrido en instrucción nos parece excesivo, en comparación con los hechos a enjuiciar que no podemos sino estar de acuerdo con la estimación de la atenuante simple.

Ello nos obliga a la modificación de la pena del delito, con arreglo a las normas actualmente vigentes tras la reforma operada por la LO 5/10, que modifica el precepto de forma beneficiosa para el acusado. Entendemos que la pena apropiada es la de prisión no sólo porque los niveles de superación del tope establecido por la ley son amplios, sino porque anudado a ello se produce un accidente en el que, afortunadamente, sólo se ve implicado el condenado, sin que sea óbice para ello el que la calzada estuviera mojada o el que el tramo de circulación sea considerado peligroso, pues ello no lo legitima en modo alguno; si las circunstancias de la conducción son peligrosas, ha de atemperarse la velocidad a ellas y poner, si cabe, mayor cuidado. Y siendo la pena la de prisión entendemos que por la concurrencia de la atenuante mencionada se ha de imponer la mínima de 3 meses de prisión y privación del permiso de conducir por 1 año y 1 día.

Las variaciones que hemos hecho en la pena producto de apreciar una atenuante hacen innecesario entrar a valorar el último de los motivos de la apelación.

SEGUNDO : No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús contra la sentencia dictada en fecha 23-11-10 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 140/10 seguida por delito de conducción bajo los efectos del alcohol, del que este rollo dimana, debemos REVOCAR la resolución recurrida en el sentido de considerar concurrente la ATENUANTE ANALÓGICA DE DILACIONES INDEBIDAS , modificando en consecuencia la pena impuesta que será la de 3 MESES DE PRISIÓN y PRIVACIÓN DEL PERMISO DE CONDUCIR DURANTE 1 AÑO Y 1 DÍA , confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mi, la Secretaria, de lo que doy fe.