Sentencia Penal Nº 357/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 27/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 27/2012

Diligencias Previas nº 5729/2005

Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

(Presidente)

Doña Mª Cruz Álvaro López

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA Nº357/2012

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil doce

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en los días 19 de junio y 19 de julio de 2012, la causa seguida con el nº 27/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 5729/2005 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de apropiación indebida o un delito de estafa , contra Aurelio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1961, hijo de Ramón y de María Rosario, natural de Luanco-Gozón (Asturias), en libertad por esta causa y con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, representado por el procurador de los tribunales don José Manuel MERINO BRAVO y defendido por el letrado don Fernando RULLÁN RUANO; con la intervención como Responsable Civil Subsidiario de la entidad RBC DEXIA INVESTOR SERVICES ESPAÑA, S.A, antes BANCOVAL, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Elena GALÁN PADILLA y defendida por el letrado don Pedro Luis BIELSA ÁLVAREZ ; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María LÓPEZ OREJAS , personándose como Acusación Particular la entidad 10 GRANDUR, S.A. , representado por el procurador de los tribunales don Manuel LANCHARES PERLADO y defendido por el letrado don José Manuel VILLAR URIBARRI; actuando como magistrado ponente don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de 20 de enero de 2010 calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.3 º y 6 º y 74 del mismo texto legal , de los que responde el acusado en concepto de cooperador necesario del delito de falsedad en documento mercantil y en concepto de autor, del delito de apropiación indebida , conforme al art. 28, párrafos 1 y 2, del Código Penal , concurriendo en el acusado, en el delito de falsedad , la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal , solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 60 euros y , conforme al art. 56.3 CP , la inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y de la profesión de agente de bolsa y/o gestor financiero.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita que se condene al acusado a indemnizar a 10 GRANDUR, S.A., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 188.535 euros, con aplicación del interés legal conforme al art. 576 LEC , y que se declare la responsabilidad civil subsidiaria, conforme al art 120.3 CP , de BANCOVAL, S.A, actualmente RBC DEXIA INVESTOR SERVICES ESPAÑA, S.A.

SEGUNDO.- La acusación particular, 10 GRANDUR, S.A, en igual trámite, tipificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390 y 74 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de apropiación indebida, de los artículos 252 , 250.1 , 3 º y 6 º y 74 del Código Penal . Asimismo, los calificó alternativamente como un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.1 , 3º del Código Penal , de los que es responsable el acusado, como cooperador necesario, del delito de falsedad, y como autor, del de apropiación indebida y/o estafa ( artículo 28, párrafo 1 y 2 del Código Penal ).

Concurre en el acusado, y en los delitos de falsedad y estafa, la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del Código Penal .

Por error material, no solicitó penas concretas ni especificó la cuantía de la pena de multa, limitándose en la conclusión 2ª del escrito de acusación a la trascripción literal de los correspondientes tipos penales que incluyen las penas previstas para los delitos de que se trata.

En materia de responsabilidad civil, BANCOVAL, SA, entidad bancaria desde la que se atendieron los pagos y transferencias sin hacer todas las comprobaciones necesarias sobre la autenticidad de la firma, debe responder subsidiariamente con el acusado de la cantidad por la que ha resultado perjudicada 10 GRANDUR, S.A, que asciende a un total de 188.535 €.

TERCERO.- La entidad RBC DEXIA INVESTOR SERVICES ESPAÑA, S.A. (antes BANCOVAL, SA), que interviene como responsable civil subsidiario, mostró su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal , salvo en lo relativo a su condena como responsable civil subsidiario del art. 120.3º CP , por no concurrir los presupuestos legalmente establecidos para ello.

CUARTO.- El letrado defensor del acusado, en igual trámite, negó los hechos de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

1º En fecha 22-4-1999 , la entidad mercantil 10 GRANDUR SA aperturó el contrato de cuenta corriente nº NUM002 en la entidad financiera BANCOVAL, SA, figurando como titulares de dicha cuenta la entidad 10 GRANDUR SA y los hermanos Modesto y Rubén , que eran sus representantes legales y las únicas personas autorizadas para disponer de aquella.

En el contrato de apertura se designaba como entidad autorizada para el envío de la correspondencia bancaria de dicha cuenta en la sociedad de gestión de patrimonios ANDINO AVB, SA , y al gestor de la misma, el acusado Aurelio , con DNI nº NUM001 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 -1961, y sin antecedentes penales, el cual, por su condición de agente de bolsa y gestor de patrimonios ajenos sucesivamente en diversas sociedades (AGEPASA, FIBANC INVIRSAN) y amigo personal de Modesto , gestionaba el patrimonio de 10 GRANDUR, SA.

El acusado era, en efecto, amigo personal y compañero de carrera de Modesto , propietario y administrador con su hermano Rubén de 10 GRANDUR, SA, titular de la cuenta corriente en BANCOVAL, lo que dio lugar, debido a la amistad intima que les unía, a que desde hacía muchos años se le encargase la gestión del patrimonio en bolsa, designándole como receptor de la correspondencia de la cuenta en BANCOVAL, con cuyo director , Jose Augusto , también mantenía el acusado una larga relación de compañerismo en otra entidad bancaría , situación que posibilitó la apertura de la cuenta sin la presencia de Modesto en las oficinas del banco y que se diesen por buenos escritos y cheques falsificados por el acusado para las disposiciones de fondos.

Así el acusado, acuciado porque varios clientes inversores le reclamaban los beneficios o devolución del dinero invertido en productos financieros, como quiera que tenía en su poder un nuevo talonario de cheques que BANCOVAL, SA, había remitido a 10 GRANDUR SA, con ánimo unitario de ilícito beneficio económico, entre el 9 de diciembre de 2002 y el 21 de enero de 2003, realizo los siguientes hechos:

1.-Emitió con cargo a la referida cuenta de 10 GRANDUR, SA, siete cheques que fueron atendidos por BANCOVAL sin comprobar ésta entidad la autenticidad de la firma; talones que habían sido rellenados e imitada en ellos la firma de los representantes legales de 10 GRANDUR, SA, por persona que no ha podido ser identificada a petición del acusado y previa entrega de los talones.

Los citados cheques fueron los siguientes:

- Cheque nº NUM003 , de fecha 09/12/02, por importe de 18.000 €, compensado por el Deutsche Bank e ingresado en la cuenta que en dicha entidad poseía Damaso , cliente del acusado en FIBANC.

- Cheque nº NUM004 , de fecha 16/12/2002, por 12.000 €, que fue compensado por el Banco Atlántico, actual Banco Sabadell, e ingresado en la cuenta de Gerardo , cliente del acusado en FIBANC

- Cheque nº NUM005 , de fecha 23/12/2002, por 16.500 €, compensado por Caja Madrid e ingresado en la cuenta de Leandro y Rosa , clientes del acusado como inversores de ANDINO y FIBANC.

- Cheque nº NUM006 , de fecha 31/12/2002, por importe de 5000 €, compensado por la Caixa e ingresado en la cuenta de Severiano y Ángeles , inversores de AGEPESA.

- Cheque nº NUM007 , de fecha 10/01/2003, por importe de 2.430 €, compensado por Barclays e ingresado en la cuenta de Juan Antonio , hijo de Damaso .

- Cheque nº NUM008 , de fecha 21/03/2003, por importe de 6000 €, compensado por la Caixa e ingresado igualmente en la cuenta de Severiano y Ángeles .

- Cheque nº NUM009 , de fecha 31/03/2003, por importe de 8.605 €, al portador, que recibió personalmente Cecilio del acusado en concepto de devolución de inversiones bursátiles.

2.-En fecha 3-12-2002, el acusado, en escrito dirigido a BANCOVAL en el que constaba firma inveraz del apoderado de 10 GRANDUR, SA, imitada por persona no identificada, solicitó la expedición de un cheque del Banco de España al portador cruzado por importe de 120.000 € , con cargo a la cuenta nº NUM002 de 10 GRANDUR SA, cheque que expidió BANCOVAL, sin efectuar comprobación alguna de la veracidad de la solicitud, y que recogió personalmente el acusado el día 04/12/2002, siendo ingresado en la cuenta bancaria nº NUM010 de Barclays cuya titular es Paloma , nuera de Damaso .

El perjuicio causado a 10 GRANDUR SA por las cantidades de las que dispuso de forma inapropiada el acusado asciende a 188.535 €.

No ha quedado acreditada la connivencia con el acusado de los beneficiarios de los talones y transferencias ni del apoderado de la cuenta corriente abierta por 10 GRANDUR, SA, en BANCOVAL.

Fundamentos

PRIMERO .-Valoración de la prueba Aurelio niega los hechos de los que es acusado , 2002 trabajaba como empleado de una gestora de inversión en bolsa llamada INVIRSAN, como antes lo hizo para otras sociedades del mismo tipo como FIBANC, AGEPASA, ANDINO AVB, SA, etc., captando clientes que quisieran invertir en bolsa a través de aquellas, siendo esto lo que ocurrió con 10 GRANDUR, SA, que ejerce la acusación particular, propiedad de Rubén y Modesto , amigo personal del acusado, dinero que fue depositado en AVB, SA, e INVIRSAN para su inversión en bolsa. Sobre la cuenta corriente abierta por 10 GRANDUR, SA, en BANCOVAL, SA, en la que se cargaron los cheques y la transferencia relacionados en el relato factico con firmas que no correspondían a los representantes de la sociedad , únicos autorizados para disponer del saldo , el acusado reconoce que tenía conocimiento de la apertura de la cuenta, pero niega que se le informase de que había sido designado receptor de la correspondencia, hecho del que se enteró con ocasión de la instrucción de la presente causa.

También afirma que nunca estuvo en poder del talonario de cheques de la cuenta, negando específicamente haberlo recibido.

La correspondencia, según el contrato de apertura de la cuenta de fecha 22/04/1999, que figura en el folio 64 de la actuaciones , tenía que ser enviada por BANCOVAL a la sede de ANDINO AVD, SA, en la calle Ortega y Gasset 22, 8ª, a la atención del acusado, figurando en dicho documento como domicilio social de 10 GRANDUR, SA, titular de la cuenta, la calle Santa Úrsula nº 10, de Madrid, lugar al que , según el acusado, no ha ido jamás.

El talonario de cheques, según BANCOVAL, SA, fue remitido por certificado el día 1/11/2001 a 10 GRANDUR, SA, a la calle Santa Úrsula 10, aportando a las actuaciones un documento del Servicio de Correos y Telégrafos (folio 89) con un listado de destinatarios de certificados entre los que figura el enviado a la indicada sociedad, en la referida fecha y a la dirección mencionada (folio 93). Dicho certificado, según la entidad bancaria, contenía el talonario de cheques, pero BANCOVAL afirma que ha perdido la tarjeta del acuse de recibo, manifestándolo así en el juicio el director de la oficina y la entidad al juzgado de instrucción que se lo requirió(folio 63).

En cuanto a las personas beneficiarias de los cheques y orden de transferencia, afirma que los conoce prácticamente a todos por los siguientes motivos:

- A Damaso , ya fallecido, y a Gerardo , por tener fondos depositados en la sociedad FIBANC, para la que trabajaba el acusado.

- A Severiano y Ángeles , porque fueron clientes de FIBANC y AGEPASA.

- No recuerda a Leandro ni a Rosa , aunque dice que "en el sumario ha visto que aportan extractos de ANDINO y FIBANC".

- A Juan Antonio , por ser hijo de Damaso , cliente de FIBANC, quien se lo presentó en su día, así como a la esposa del primero, Paloma , a quien no conoce, aunque sabe "que recogió" un cheque a su nombre expedido por BANCOVAL por encargo de 10 GRANDUR, SA, y

- A Cecilio , también por ser cliente de FIBANC y ser el único de los inversores a quien el acusado entregó en persona uno de los cheques supuestamente falsificados, aunque afirma que lo hizo por encargo de Modesto .

En relación con los escritos de fechas 03/12/2002 y 10/12/2002, supuestamente firmados por el representante legal de 10 GRANDUR (folios 70 y 68), admite que los llevó personalmente a la sede de BANCOVAL para que expidiesen , con el primer escrito, un cheque del Banco de España por importe de 120.000 euros, con cargo a la cuenta de 10 GRANDUR,SA, que recogió Paloma por encargo de 10 GRANDUR; y con el segundo, una orden de transferencia por el mismo importe , en sustitución del cheque, porque no se pudo cobrar después de que se ingresase en una cuenta de BARCLAYS BANK, SA ( folio 73).

El acusado afirma que dichos escritos se los entregó Modesto con su firma para que los llevase a BANCOVAL, quien le hizo entrega del cheque, presentando su DNI y firmando su recepción, entregándoselo posteriormente a Modesto , sin que el acusado lo ingresase en la cuenta del Barclays de la que era titular Paloma .

Niega en definitiva que imitase la firma de Modesto en las citadas cartas y en los cheques relacionados en el relato de hechos de esta sentencia, de los que solo tuvo conocimiento de dos, los de Paloma y Cecilio , porque "pasaron por sus manos" (sic), por encargo de Modesto .

Sin embargo, no da respuesta alguna al hecho de que todos los receptores de los cheques tenían como denominador común el que eran clientes suyos y no tenían relación alguna con 10 GRANDUR, SA, ni con sus administradores, hecho que dijo desconocer, admitiendo que dichos cliente le reclamaban los beneficios y devolución del dinero invertido en la sociedad para la que trabajaba.

Niega, por otro lado, que mantuviese una relación mercantil con BANCOVAL, donde 10 GRANDUR tenía la cuenta corriente, afirmando que solo ha estado en la sede de dicha entidad en dos ocasiones, una en relación con el cheque del señor Cecilio , que entregó en mano en la oficina anteriormente referida, y otra en relación con el cheque de Paloma , que recogió en BANCOVAL, por encargo en ambos casos de 10 GRANDUR, SA.

Finalmente declaró que las sociedades ANDINO AVB, SA, y FIBANC "están" en la causa abierta contra él en el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, a la que aludieron varios testigos, obrando en el folio 339 de las actuaciones la declaración en instrucción de Gerardo donde afirma que ante dicho juzgado se encuentra imputado el acusado por la apropiación de siete millones de euros por parte de FIBANC e INTERDIN BOLSA, SOCIEDAD DE VALORES, SA, en la que hay más de 50 afectados entre ellos su cuñado Severiano , que también se refirió en su declaración a ello. Se aporta con la referida declaración la denuncia y posterior querella criminal formulada por dicho testigo contra el acusado.

B) Declaraciones testificales.

Modesto , que con su hermano Rubén es representante legal de 10 GRANDUR, SA, niega rotundamente que haya firmado los cheques y las cartas dirigidas a Bancoval que obran en los folios 68 y 70 de las actuaciones, manifestando que el acusado, a quien conoce por haber sido compañero de carrera y buen amigo, llevaba todas las operaciones en bolsa de la sociedad, no como empleado sino como asesor externo, y que tenía relaciones con varias sociedades de valores como ANDINO, FIBANC, AGEPASA, y con las entidades bancarias depositarias de las inversiones, como el BANCO DE INVERSIÓN y BANCOVAL. Lo que hacían, afirma, era firmar un contrato de cuenta corriente con una entidad bancaria y señalar el domicilio social de las sociedades de gestión para recibir la correspondencia; en el presente caso, la entidad bancaria fue BANCOVAL y la sociedad de gestión ANDINO, AVB, SA, a la atención del acusado Aurelio , según se hizo constar expresamente en el contrato de apertura de cuenta corriente cuyo original obra en el folio 64.

Dicho testigo, además de lo anteriormente expuesto, manifestó en esencia lo siguiente:

a) La apertura de la cuenta corriente en BANCOVAL la realizó personalmente el acusado tras llevarles los correspondientes documentos para que los rellenaran y firmaran, encargándose luego de llevarlos al banco, siendo el acusado quien controlaba la cuenta, recibía la correspondencia en la sede de ANDINO y les enviaba mensualmente un informe detallado de los movimientos y saldos; careciendo de facultades para disponer de los fondos de la cuenta ni firma autorizada en ella.

b) El acusado sabía perfectamente que había sido designado como receptor de la correspondencia que remitiese BANCOVAL a 10 GRANDUR, afirmación que resulta creíble , conforme a la sana critica, porque esa era la forma de actuar desde hacía años entre ellos y porque el contrato de apertura de la cuenta corriente es de fecha 22/04/1999 y en él se designa con nombre y apellido al acusado para recibir la correspondencia en la sede de ANDINO AVB,SA, lo que necesariamente tenía que dar lugar a que BANCOVAL le remitiese la correspondencia de la cuenta.

No es por ello creíble la afirmación de Aurelio de que se enteró de su designación como receptor de la correspondencia después de ser imputado en la presente causa, es decir, en el año 2007, a tenor del auto obrante al folio 440 de la causa, debiendo tenerse además en cuenta que , según Rubén , el acusado gestionaba el patrimonio de la sociedad desde el año 1990 o 1991 y que , según Modesto , siempre se utilizaba la misma mecánica respecto a la apertura de una cuenta en un banco de inversión y la relación de éste con la sociedad gestora a través de la cual actuaba el acusado.

c) El domicilio social de 10 GRANDUR, SA, estaba en la calle Santa Úrsula nº 10, cambiándose luego a la calle General Diez Porlier nº 33, sin que el acusado acudiese al primero de los domicilios de la sociedad, enviándoles la información a esta última dirección, después de que le comunicasen el cambio de domicilio para que lo notificara a su vez a las sociedades con las que operaban. El acusado gestionaba el patrimonio de las dos empresas familiares, 10 GRANDUR, SA, e INVIRSAN 2000 SL, por lo que pudo haber un error en los contratos de apertura de cuentas corrientes, que se hicieron al mismo tiempo y con números correlativos, habiéndose constituido INVIRSAN 2000, SL, con domicilio social en la calle General Diez Porlier nº 33, mientras que el domicilio social inicial de 10 GRANDUR estaba en la calle Santa Úrsula nº 10, figurando aún así en el Registro Mercantil, dando detalles sobre el uso de dichas cuentas que carecen de relevancia en relación con el objeto del proceso.

d) Niega haber recibido el talonario de BANCOVAL al que pertenecían los cheques falsificados, poniendo de manifiesto que el documento del folio 89 del Servicio de Correos y Telégrafos solo contiene un listado de destinatarios de certificados con acuse de recibo, sin que se haya aportado el acuse de recibo del certificado del día 1/11/2001 remitida por BANCOVAL a 10 GRANDUR, SA, a la calle Santa Úrsula 10 (folio 93), por lo que no existe constancia de la recepción del talonario de cheques en cuestión en la antigua sede de 10 GRANDUR,SA, no pudiendo saberse si lo que se estaba mandando era un talonario de cheques o no, habiendo solicitado reiteradas veces a BANCOVAL el acuse de recibo del envío del talonario sin que se lo haya mostrado, alegando que lo había perdido, afirmación que se confirma con el escrito que obra al folio 63, último párrafo, de las actuaciones . Por otra parte, dice que cuando se envió el certificado la sociedad ya se había cambiado su domicilio a la calle General Díez Porlier, aunque su hermano Rubén afirma que fue después.

e) Desconoce a las personas beneficiarias de las disposiciones fraudulentas de fondos con cargo a la cuenta en Bancoval, por lo que carece de sentido que fueran beneficiarios de pagos por importe de 188.000 euros, contradiciendo al acusado cuando afirma que, por orden suya, recogió el cheque de 120.000 euros que se ingreso en la cuenta de Paloma y otro de 8.605 euros que cobró personalmente Cecilio en BANCOVAL.

f) Finalmente, explicó las razones por las que se interpuso primero una querella contra el responsable de Bancoval, Sr. Jose Augusto , y luego otra contra el acusado, acumulándose ambas, cuando se supo de la intervención en los hechos de Aurelio , explicando el testigo la conversación que tuvo con el Sr. Jose Augusto de Bancoval, a principios de 2003, cuando se enteró de lo ocurrido, quien se negó a entregarle la documentación que le pedía, aunque le reconoció que se habían entregado los cheques a unas personas, limitándose a decirle que hablase del asunto con el acusado, quien al principio negó los hechos, aunque en enero de 2003 los reconoció, diciéndole que le había falsificado la firma porque tenía deudas, así como que tenía relación con BANCOVAL, sin conocer el declarante detalles sobre la misma.

Rubén confirma en lo esencial la declaración de su hermano Modesto sobre la apertura de la cuenta en BANCOVAL, la forma de llevarse a cabo y la designación del acusado como receptor de la correspondencia, afirmando que éste gestionaba desde el año 1990 o 1991 el patrimonio de la sociedad y su patrimonio personal, a través de la entidad ANDINO AVB, SA, mucho antes por tanto de que se abriese la cuenta en Bancoval en el año 1999. Era su asesor y la persona por la que pasaba toda la documentación con BANCOVAL, desconociendo la relación que tuviese con dicho banco de inversión. Al igual que su hermano Modesto , niega conocer a las personas beneficiarias de los cheques falsificados, lo que constituye un dato esencial que contradice la negación de los hechos por el acusado, porque él sí que las conocía, por ser clientes suyos, tal como admitió en su declaración. Finalmente, declara que el domicilio social de 10 GRANDUR, SA, estaba en la c/ Santa Úrsula desde el año 1988, hasta el año 2003, aproximadamente, que se cambió a la calle General Diez Porlier, sin que le conste que BANCOVAL les remitiera un talonario de cheques.

Don Jose Augusto , director de la oficina de BANCOVAL cuando ocurrieron los hechos, manifiesta que conoce al acusado desde el año 1990 cuando trabajaban juntos en el BANCO DE INVERSION, sin que tenga amistad con él, dando las siguientes respuestas a las preguntas que le fueron formuladas por las partes:

a)Sobre la relación del acusado con BANCOVAL, afirma que iba por allí"alguna vez" representando a clientes o sociedades, yendo en concreto en representación de ANDINO con ocasión de la apertura de la cuenta por 10 GRANDUR, SA, precisando que en el año 2003, le vio una vez en la oficina, sin que lo viera habitualmente.

b) Desconoce los detalles sobre la apertura de la cuenta por 10 GRANDUR, SA, porque no estaba en el departamento de apertura de cuentas, y admite la posibilidad de abrir una cuenta bancaria sin la presencia física de sus titulares, "si se conoce a las personas y hay confianza", aunque lo normal es que se firme la apertura de la cuenta en la oficina del banco.

c) Afirma que solo uno de los siete cheques fraudulentos fue cobrado en la oficina de BANCOVAL, siendo compensados el resto por otras entidades.

d) Explica los mecanismos de control del banco previos al pago de cheques, que , en aquella época, cuando tenían un importe inferior a 30.000 euros , según la norma del Banco de España, no tenían que enviarse a la oficina donde se realiza el cargo, pudiendo ser presentado en otra entidad bancaria a "compensación", sin que fuese necesario el envío físico del cheque para su pago, lo que era preceptivo para los cheques con importes superiores a 30.000 euros en posesión de otra entidad, que estaba obligada a enviar un fax para hacer un cotejo visual entre la firma que obra en el registro de firmas del banco y la que figura en el cheque.

e) Sobre el único cheque que se presentó al cobro en la oficina por parte de Cecilio , afirma que lo que se hace normalmente es comprobar la firma del cheque y si no es el titular de la cuenta, se le pide que se identifique y si la firma es coincidente con la registrada en el sistema, se paga.

f) Siendo un tema esencial del debate la cuestión relativa a la entrega del talonario de cheques al acusado o a 10 GRANDUR, SA, al testigo, director de la entidad bancaria y querellado inicialmente por la acusación particular, no le consta que 10 GRANDUR, que es a quien tenían que haberlo entregado, lo recibiera por no haber visto el acuse de recibo, ignorando qué ha sido de él; y

g) Respecto a los escritos dirigidos a BANCOVAL de 3 y 10 de diciembre de 2002 ( folios 68 y 70) solicitando la entrega al acusado de un cheque de 120.000 euros al portador y cruzado, dice que se comprobó que venían debidamente firmados y que la firma concordaba con la registrada en el sistema, emitiéndose el cheque en función de dicho cotejo; declarando , previa exhibición de los referidos documentos, que la persona que trajo la carta fue el acusado, a quien el declarante saludó personalmente como director de la oficina, aunque fue atendido por el cajero. No presentó poder alguno, comprobándose la firma registrada en el banco con la del documento, debiendo corresponder ambas a las del representante legal de 10 GRANDUR, SA, por ser la titular de la cuenta.

Al acusado se le identificó como la persona que retiró el cheque, se le pidió su documentación, no se llamó a los representantes de 10 GRANDUR, SA, que era la titular la cuenta para confirmar la solicitud del cheque. Y respecto a las dificultades surgidas para la entrega del dinero, explicó que el cheque lo firmaron dos apoderados del banco y que la firma de uno de ellos no estaba registrada en el Banco de España, por lo que no fue atendido el pago, sin que el declarante, que era apoderado de BANCOVAL recuerde si firmó o no el cheque. El hecho es que se solicitó una transferencia, al no haber podido cobrarse el cheque. Hicieron la comprobación de la firma, de los saldos y de que la persona que firmaba tenía poder suficiente para disponer.

Analizando el contenido de las respuestas del testigo, se pone de manifiesto, en primer lugar, su contradicción y falta de seguridad al responder a las preguntas sobre la existencia de frecuentes visitas del acusado a BANCOVAL y sobre el tipo de relación que mantenía con la entidad. Por una parte dijo que solo vio al acusado en BANCOVAL en una ocasión, en concreto, cuando la entrega del cheque de los 120.000 euros, "sin que lo volviese a ver por allí ni antes ni después, ignorando si BANCOVAL ofreció al acusado algún tipo de relación mercantil por captación de clientela; y por otra, que iba a las oficinas de BANCOVAL "representando a clientes y sociedades", para luego afirmar que el acusado solo estuvo en la sede de la entidad en dos ocasiones, una en relación con el cheque del señor Cecilio , que entregó en mano en la oficina anteriormente referida, y otra cuando recogió el cheque de Paloma por encargo de 10 GRANDUR, SA. Resultó poco convincente cuando, a preguntas del tribunal, manifestó que BANCOVAL no pagaba ninguna cantidad al acusado por captar clientes, apostillando con la expresión "que él sepa", y que el banco no tenía asesores externos, sino clientes que actúan a través de sociedades de gestión en bolsa, como era el caso 10 GRANDUR, SA, con ANDINO, AVB, SA, agencia de valores en la que actuaba el acusado.

La entrega del cheque a Paloma y la posterior trasferencia en su sustitución tuvo lugar tras la presentación por el acusado de dos cartas (folios 68 y 70) ordenando a BANCOVAL la emisión del cheque por importe de 120.000 euros, que se entregó al acusado y éste a Paloma , y una posterior transferencia por la misma cantidad cuando el cheque no se pudo cobrar. La forma de llevarse a cabo tal retirada de fondos pone de manifiesto que en BANCOVAL tenían una especial confianza con el acusado por haber dado por buena tales cartas , sin comprobar telefónicamente con los titulares de la cuenta su veracidad , máxime teniendo en cuenta el tipo y forma de la firma que contienen, sin expresar el nombre completo del representante de 10 GRANDUR, SA, que firma las cartas por poderes( p.p., sic) con un garabato de imposible identificación, como ha puesto de manifiesto la prueba pericial caligráfica practicada en la causa.

Tales circunstancias invalidan la afirmación del testigo sobre la manera de comprobar la veracidad de la orden y de la firma que contiene, máxime si se tiene en cuenta que las únicas personas con facultades para disponer del saldo de la cuenta eran, según el contrato de cuenta corriente, los hermanos Modesto y Rubén . Sin que le conste al testigo, a pesar de ser el director de la oficina, que el banco se pusiera en contacto con ello antes del pago de una cantidad tan importante.

Además, el testigo Cecilio que fue a cobrar personalmente a BANCOVAL el cheque por importe de solo 8600 euros que le entregó el acusado el 21/12/2003, con cargo a la cuenta de 10 GRANDUR, SA, declaró, como luego se verá, que en BANCOVAL le dijeron que no podían pagárselo, porque tenía que avisar con antelación, teniendo que volver al día siguiente para cobrarlo. Evidentemente, el que no se actuase así, según se infiere de la declaración del director de la oficina, en el caso de la entrega del cheque al acusado por importe de 120.000 euros, constituye un indicio poderoso del trato de favor que se le dispensaba y de una clara negligencia en la entrega del cheque y en la posterior transferencia por idéntica cantidad.

Se ha de destacar también el hecho de que el testigo no se acordaba de si fue uno de los dos apoderados de BANCOVAL que firmaron el referido cheque del Banco de España entregado indebidamente al acusado, lo que, unido a la observación del párrafo anterior, hace dudar de la veracidad de su declaración, ya que se da la circunstancia de que cuando ocurrieron los hechos Jose Augusto era el director efectivo de BANCOVAL, se entrevistó con Modesto para dar explicaciones sobre lo sucedido como responsable de la oficina , no le facilitó la documentación requerida durante meses, nunca apareció el acuse de recibo de la entrega del talonario correspondiente a los siete cheques indebidamente cargados a la cuenta de 10 GRANDUR, siendo finalmente objeto de una querella por parte de 10 GRANDUR, SA, antes de que se formulase otra contra el acusado, que se acumuló a la primera, por los hechos objeto de enjuiciamiento.

Con todos esos antecedentes, resulta sencillamente increíble que no se preocupase de comprobar si firmó o no el cheque del Banco de España, en el caso de que lo hubiese olvidado, y que sucedió con el desaparecido acuse de recibo de la entrega del talonario, que niegan haber recibido tanto los representantes de 10 GRANDUR, SA como el acusado.

Los testigos beneficiarios de los cheques cargados a la cuenta de 10 GRANDUR y abonados por BANCOVAL manifestaron lo siguiente:

- Cecilio , que conoce al acusado porque se lo presentaron hace unos 10 años, por casualidad. Le dijeron que gestionaba valores, el declarante le dio una cantidad que ahora no recuerda, y el acusado le prometió una serie de cosas. Como vio que pasaba el tiempo y no veía la cosa clara, reclamó que se la devolviera. Que el acusado no le habló de la sociedad ANDINO, creyó que lo gestionaba él, como un gestor de carteras, aunque se imagina que seria a través de alguna empresa, pero no lo preguntó. La entrega del dinero y la firma de documentos se hicieron en una cafetería. Manifiesta que el 21 de diciembre de 2003, el acusado le entregó un talón de 8.600 euros de BANCOVAL, porque le había reclamado la devolución del importe que le había dado, yendo a cobrar el cheque a dicha entidad donde le dijeron que no podían pagárselo, porque tenía que avisar con antelación. Volvió al día siguiente, se lo pagaron y no volvió a saber nada del acusado. No conoce de nada a Modesto y Rubén ni a la empresa 10 GRANDUR, SA, y dice que un tal Carlos Ramón es primo suyo, ignorando su relación con Modesto , a quien no conoce el testigo.

- Leandro declara que era titular de una cuenta en Caja Madrid y que el 23 de diciembre de 2002 se le ingresó un cheque de BANCOVAL por importe de 16.500 euros, porque ese dinero era suyo y quería sacarlo ya que no le iba bien con la inversión que tenía en FIBANC y creyó que era FIBANC quien se lo abonaba, redactándole un familiar la carta dirigida a dicha gestora pidiendo la devolución del dinero (folio 299), recibiendo con anterioridad otras cantidades de la inversión total que hizo junto con su esposa Rosa . No conoce de nada al acusado ni sabía que trabajaba para FIBANC. Tampoco sabe quién es 10 GRANDUR ni ha tenido relaciones con ella, y lo mismo dijo de los señores Rubén , del Sr. Jose Augusto y de BANCOVAL.

- La esposa del anterior, Rosa , no conoce de nada al acusado, era la titular con su marido de la cuenta en Caja Madrid donde se ingresó el cheque, afirmando que las cuestiones de dinero las lleva su marido, reconociendo su firma en la carta dirigida a FIBANC para la devolución del dinero invertido (folio 299), carta que escribió un familiar. No conoce al acusado ni a Modesto y Rubén y nunca ha oído hablar de 10 GRANDUR y BANCOVAL .

- Juan Antonio conoció al acusado a través de su padre ( Damaso , ya fallecido), por ser gestor en bolsa de su patrimonio, habiendo comido varias veces con él cuando su padre venía a Madrid y habiendo asistido a su propia boda, lo que muestra la confianza y buena relación que tenían con él.

En el año 2003, el declarante era titular de una cuenta en Barclays, donde ingresó el cheque de 2.430 euros de 10 GRANDUR, SA, que debió entregarle su padre sin que se acuerde el motivo porque ha pasado mucho tiempo. El testigo no tenía ninguna relación con BANCOVAL ni con 10 GRANDUR, sin que tampoco conozca a los señores Rubén y Modesto . Manifestó que sus padres iniciaron un procedimiento penal contra el acusado por la gestión del patrimonio familiar, que aún se encuentra en tramitación desde el año 2003.

- Paloma , esposa de Juan Antonio , conoce al acusado de oí das y sabe que estuvo en su boda porque se lo dijeron luego. Su suegro, dice, les hizo un ingreso por importe de 120.000 euros para la compra de la casa, sin que recuerde la fecha, aunque pudiera ser en el año 2002. La testigo no conoce a 10 GRANDUR, SA, ni a Modesto y Rubén , ni sabe nada de las sociedades que gestionaban el patrimonio de su suegro. Desconoce que la indicada cantidad procedía en realidad de 10 GRANDUR, SA, creyendo siempre que el dinero era de su suegro. La testigo confirma, pues, el hecho declarado probado señalado con el nº 1.2 del relato fáctico.

- Gerardo declaró que su relación con el acusado procede del BANCO DE INVERSIÓ N, luego se pasó a ANDINO, AGEPASA y FIBANC, y fue allí donde "nos birló todo el dinero con firmas falsas" , expresó textualmente el testigo, razón por la cual tienen una querella interpuesta contra él y la entidad financiera FIBANC. Conoce al acusado desde hace mucho tiempo, habiendo tenido relaciones de negocio con él durante 10 o 15 años, aproximadamente, y una gran confianza en é l, sin que hubiese problema alguno.

Sobre el ingreso el día 16/12/2002 de un cheque por importe de 12.000 euros en su cuenta del Banco Atlántico, no recuerda si procedía de BANCOVAL; añadiendo que cuando necesitaba dinero, se lo pedía al acusado directamente y éste se lo ingresaba o le hacia una transferencia a través de FIBANC o de otras sociedades que el declarante desconocía, práctica que calificó de muy usual. La referida cantidad de 12.000 euros " puede ser" que obedeciera a alguna de las que reclamó al acusado, vio que se le hizo el ingreso y no se fijó en el origen.

El testigo manifestó que no tenia cuenta en BANCOVAL, entidad cuya existencia desconocí a, sin que tampoco conociese a 10 GRANDUR ni a sus representantes legales Modesto y Rubén , de los que posteriormente tuvo conocimiento por referencias , por haberlos visto en documentos, al estar en otra causa del Juzgado de Instrucción nº 25.

Jamás ha hecho negocios con esa sociedad ni con esos señores, contestó rotundamente al abogado del acusado.

- Severiano manifiesta que el acusado tenía una compañía que hacía gestión de bolsa y el declarante, a través de FIBANC, le pidió que gestionase su patrimonio, teniendo presentada contra é l una querella por estafa en el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid.

Ha operado con el BANCO DE INVERSION, AGEPASA, ANDINO y FIBANC, por ese orden, y siempre a través del acusado, que ha dispuesto en su cuenta de ciento y pico mil euros. No recuerda si en marzo de 2003 requirió al acusado la entrega de 6.000 euros, pero lo hacía periódicamente cuando necesitaba dinero. No conoce de nada a 10 GRANDUR, SA, ni a BANCOVAL ni a los hermanos Rubén Modesto , sin que haya gestionado nada con ellos. No le consta haber recibido ningún dinero de 10 GRANDUR y que en su momento comprobó su extracto de cuenta y sabe que no recibió ningún talón de 6000 euros. A la aclaración solicitada por el presidente del tribunal manifestó que él no ha recibido ningún taló n, que se le ingresaba el dinero en su cuenta corriente, y que si ha recibido ese dinero, será porque el acusado se lo ingresó en su cuenta. Al abogado defensor contesta que el señor Gerardo es su cuñado y que su esposa tuvo con él una empresa textil en Burgos, de la que es accionista ella aunque sus bienes son gananciales. Cuando su esposa vendió su parte del negoció el declarante invirtió ese dinero y otro en FIBANC, en total invirtieron unos 200.000 euros. Niega que en FIBANC conociese a Modesto , a quien no conoce en absoluto, y cree no le ha visto en su vida, sin que sepa que hayan participado juntos como inversores en el proyecto de un cementerio, como sugiere el letrado del acusado de manera inconcreta.

- Ángeles , esposa de Severiano , declaró no tener ni idea del asunto porque era su marido quien se encargaba de la inversión en bolsa, aunque ella sea la titular, sin que su esposo le comentase nada de donde tenía invertido el dinero.

No obstante, dice que conoce al acusado y que ha almorzado un par de veces con él, habiendo estado en su despacho porque " hacia los movimientos económicos de la inversión que tenía su marido y ella le acompañaba".

C) Se llevaron a cabo un total de cinco dictámenes periciales para conocer la autoría del contenido manuscrito y firmas de los cheques y de los escritos dirigidos al banco de los folios 68 y 70 de las actuaciones, sin que puedan considerarse inequívocos en el sentido de considerar al acusado autor directo y material de las falsificaciones.

1º) El informe nº NUM011 elaborado por la facultativa fallecida nº NUM012 (folios 581 a 586), que tuvo por objeto el examen de las firmas al pie de las cartas entregadas por el acusado a BANCOVAL de fechas 3 y 12 de diciembre de 2002, para la extensión del cheque del Banco de España y posterior transferencia ( folios 68 y 70), con cuerpos de escrituras de Modesto y Jose Augusto , concluye que no es técnicamente posible dictaminar sobre la autoría de las firmas , porque, entre otras razones técnicas, "las firmas objeto de estudio son de sencilla realización ya que constan solo de una serie de rasgos literales ilegibles que no reproducen grafías."

2º) El informe nº NUM013 (folios 477 a 484) de la facultativa nº NUM014 tuvo por objeto el análisis caligráfico de los textos manuscritos de los seis cheques de BANCOVAL relacionados en el apartado de hechos probados en relación con los cuerpos de escritura de Modesto , Aurelio y Jose Augusto , llegando a la conclusión de que no se puede atribuir a éstos la elaboración de los cheques, sin que se pueda descartar que no lo hicieran. En el informe no se analizó la autoría de las firmas porque, según la perito, no lo pidió el juzgado, expresando su criterio de que l a firma de Modesto muestra una similitud gráfica con la que extendió en los cuerpos de escritura, pero se trata de una firma que puede falsificarse fácilmente porque es muy esquemática, sin que pueda afirmarse que corresponda a dicha persona. Ratifica, en concreto, el último párrafo de la página 5 de su informe, donde expresa que la firma del cuerpo de escritura de Modesto muestra similitud gráfica con las firmas extendidas en el anverso de los cheques, ahora bien, "se trata de un modelo de firma sencillo, esquemático e ilegible, por lo que pronunciarse sobre su común o dispar autoría, es muy arriesgado...".

3º) El informe pericial nº NUM015 ( folios 639 a 642), complementario del realizado por el funcionario nº NUM016 sobre la firma de las cartas dirigidas a BANCOVAL los días 3 y 10 de diciembre de 2002 para que entregase al acusado un cheque del Banco de España por importe de 120.000 euros y se hiciese una transferencia posterior por idéntica cantidad, tuvo por objeto la ampliación del informe pericial elaborado por la facultativa fallecida que no había tenido en cuenta el cuerpo de escritura del acusado, llegándose a la conclusión de la imposibilidad de encontrar rasgos comparativos que lleven a pensar que el acusado sea o no el autor de las firmas, debido a la sencillez de este tipo de firmas, carente de letras, sin que pueda afirmarse que las firmas sean de él ni descartarlo. Señala también que, entre otros motivos, no se pudo determinar la autoría de las firmas de los talones por tratarse de firmas ilegibles y de una brevedad extraordinaria. Solo con mucha imaginación, explicó el perito, puede verse una especie de J con una W torcida, y esa es toda la firma, que en sí misma hace muy difícil sacar elementos para poder identificar al titular.

5º) Finalmente, el dictamen del perito calígrafo D. Domingo , elaborado a instancia de la acusación particular (folio 530 a 552) sobre los 6 cheques de BANCOVAL para determinar si las firmas que contienen fueron realizadas por Modesto , Jose Augusto o Aurelio , concluye que los cheques presentan indicios caligráficos de identidad con la grafía del cuerpo de escritura y firmas indubitadas a nombre de Aurelio ".

En el acto del juicio, el citado perito expresó su parecer de que, por los parámetros caligráficos de proporción, tamaño, extensión, proyección, etc. y por los rasgos, las firmas dubitadas no se corresponden con las indubitadas de Modesto . En la página 23 del informe, junto a la anterior conclusión, afirma, tal como declaró en el plenario, que existen indicios caligráficos con las firmas del acusado, conclusión a la que llega por las razones que puso de manifiesto ante el tribunal, excluyendo que sean de Modesto . En definitiva, para dicho perito existen indicios caligráficos de que las firmas fueron realizadas por el acusado, "aunque prudentemente no se le atribuya la autoría", concluyó el perito.

No hay base para poder afirmar con seguridad si los cheques fueron rellenados por la misma persona que hizo las firmas.

Admite que hizo su informe basándose en fotocopias, explicando que dicho método de análisis es correcto por los motivos que expresó y que las fotocopias eran autenticas porque, antes de ratificar el informe ante el tribunal ha examinado los originales por dos veces, en el juzgado y en la propia Audiencia.

D) La prueba documental

Los folios 63 y siguientes de las actuaciones contienen el contrato de apertura de la cuenta corriente , el único cheque abonado en la entidad a Cecilio , la carta de solicitud de expedición del cheque del Banco de España por importe de 120.000 euros junto con fotocopia del DNI del acusado a quien se le entregó, así como el extracto de la cuenta corriente, aportando la citada entidad bancaria con posterioridad una información detallada de los otros cheques y de las entidades bancarias en que se produjo su pago( folio 103).

Entre los documentos obrantes al folio 475, unido a uno de los dictámenes periciales de la Policía Científica, se encuentran los seis cheques o talones originales de BANCOVAL relacionados en el apartado 1º.1 de los hechos probados.

En el contrato de apertura de la cuenta de 10 GRANDUR, SA, con BANCOVAL formalizado en fecha 22/04/1999, cuyo original obra al folio 64 de las actuaciones , se expresan datos de los titulares autorizados de manera solidaria para disponer de la cuenta, sin que ninguno de ellos sea el acusado, la dirección de la titular de la cuenta 10 GRANDUR, SA, en la calle Santa Úrsula nº 10, de Madrid, y el lugar al que había que enviar la correspondencia por parte de BANCOVAL , que era la sede de ANDINO AVD, SA, en la calle Ortega y Gasset 22, 8ª, a la atención del acusado, que trabajaba allí.

La entidad BANCOVAL, SA, también aportó a las actuaciones el documento oficial de franqueo emitido por el Servicio de Correos y Telégrafos con un listado de destinatarios de certificados con acuse de recibo (folio 89) en el que consta que se efectuó un envió certificado el día 1/11/2001 a 10 GRANDUR, SA, a la calle Santa Úrsula 10, que , según la entidad bancaria, contenía el talonario de cheques de la referida cuenta corriente, sin que BANCOVAL, según comunicó al juzgado de instrucción en el último párrafo del escrito que obra al folio 63 de la causa, aportase la tarjeta del acuse de recibo del certificado en cuestión por no poderla localizar.

E) Conclusiones del análisis de la prueba

Para el tribunal existe suficiente prueba de cargo de que el acusado fue el autor de los hechos por los que viene siendo acusado porque la prueba testifical pone de manifiesto que Aurelio , en su condición de asesor financiero de la entidad 10 GRANDUR, SA, que ejerce la acusación particular, así como de otras empresas (FIBANC, AGEPASA, ANDINO AVB, SA, etc.), acuciado porque varios clientes inversores le reclamaban los beneficios o devolución del dinero invertido en productos financieros, teniendo en su poder un nuevo talonario de cheques que BANCOVAL, SA, había remitido a 10 GRANDUR SA, con ánimo unitario de ilícito beneficio económico, entre el 9 de diciembre de 2002 y el 21 de enero de 2003, realizó las acciones que se relacionan en el apartado de hechos probados, consistentes en la falsificando de las firmas en los seis cheques de BANVOVAL que se especifican y creando sendos escritos dirigidos a BANCOVAL , con la firma falsificada de Modesto , representante de 10 GRANDUR, SA , titular de la cuenta, para que expidiesen un cheque del Banco de España por importe de 120.000 euros y , en su sustitución al no poderse cobrar, hiciesen una transferencia por el mismo importa a la cuenta del Barclays que se concreta en el "factum."

Las cartas de 03/12/2000 y 10/12/2002 dirigidas por 10 GRANDUR, SA, a BANCOVAL con la firma imitada de Modesto solicitando la expedición de un cheque del Banco de España al portador y cruzado por importe de 120.000 euros y luego una transferencia por la misma cuantía las llevó personalmente al banco el acusado el día 04/12/02, tal como reconoce él mismo y declaró el director de BANCOVAL, Sr. Jose Augusto , obrando la firma del acusado en el "recibí" del cheque y una fotocopia de su DNI( folios 70 y 71), sin que sea cierto que lo hiciese por encargo de 10 GRANDUR, SA, porque carece de lógica ya que los beneficiarios de las disposiciones eran clientes suyos, según reconoció el propio acusado, y no de dicha empresa, a la que no conocían de nada, al igual que a sus representantes legales, Modesto y su hermano Rubén , cuyos testimonios ofrecen al respecto la máxima credibilidad al tribunal.

Todos los testigos beneficiarios de los cheques y de la transferencia a una cuenta del Barclays de la que era titular Paloma , nuera de Damaso , a quien el acusado gestionaba su inversión en bolsa, afirmaron en el juicio que no conocen de nada a BANCOVAL, 10 GRANDUR, SA, Modesto y Rubén , lo que pone claramente de manifiesto, sin ningún género de dudas para el tribunal, por la forma precisa y sincera en que se expresaron, que el acusado fue el autor de una apropiación continuada por el importe indicado en los hechos probados y , por si o por persona desconocida, de las falsificaciones que se le atribuyen.

El hecho de que no se haya podido demostrar que el talonario de cheques lo recibiese personalmente el acusado, entre otras razones porque BANCOVAL afirma haber perdido el justificante de su entrega (acuse de recibo), no impide que lo recibiese un empleado de 10 GARNDUR porque también allí trabajaba el acusado y tenía acceso a toda la correspondencia del banco.

Las pruebas periciales concluyen que no se puede determinar con seguridad que el acusado sea el autor de las falsificaciones, sin que tampoco se pueda excluir, si bien el perito don Domingo le

atribuye casi con seguridad las firmas de los cheques ; por lo que se ha de concluir que las falsificaciones fueron llevadas a cabo por personas desconocidas, sin excluir la posibilidad de que las hiciese materialmente el acusado.

Consta en el contrato de apertura de la cuenta corriente que la correspondencia se remitiese a la sede de ANDINO, a la atención del propio Aurelio , siendo sus únicas facultades las de recibir la correspondencia, cuyo control resulta básico para explicar los hechos sucedidos, tal como puso de manifiesto el letrado de la acusación particular.

No existe prueba de que el talonario se entregase a 10 GRANDUR, SA, lo que correspondía acreditar a la entidad BANCOVAL, siendo destacable la declaración al respecto del director de la oficina Sr. Jose Augusto .

La apertura de la cuenta la realizó materialmente el acusado, tras llevarle el correspondiente impreso a Modesto Y Rubén , según la declaración que hicieron de manera absolutamente creíble para el tribunal, siendo los únicos que podían operar con dicha cuenta.

En definitiva el acusado tenía acceso al talonario, un vínculo con BANCOVAL y una relación de muchos años con el director de BANCOVAL, Sr. Jose Augusto , por haber sido compañeros de trabajo en el BANCO DE INVERSI'd6N y, por último, unos vínculos absolutamente acreditados con los beneficiarios de los cheques, quienes le reclamaban el dinero entregado para la inversión en bolsa , sin que dichos clientes tuviesen, se reitera, ninguna relación con BANCOVAL, 10 GRANDUR, SA, ni con los dueños y representantes de esta última empresa, que eran en realidad los titulares de la cuenta.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos objeto de enjuiciamiento son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1. 6 º y 74 del mismo texto legal , de los que responde el acusado en concepto de cooperador necesario del delito de falsedad en documento mercantil y en concepto de autor, del delito de apropiación indebida, conforme al art. 28, párrafos 1 y 2, del Código Penal , concurriendo en el acusado, en el delito de falsedad, la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal .

Dado que los escritos de acusación son anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, que suprimió el apartado 3º del art. 250.1 CP ("Se realice mediante cheque, pagaré , letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio"), no procede su apreciación por ser más favorable al reo.

Concurren los requisitos característicos del delito continuado de falsedad en documento mercantil , a saber, conforme los expone la sentencia nº 40/2007, de 9 de febrero, de la Audiencia Provincial de Asturias , confirmada por ATS Sala 2ª de 21 junio 2007 :

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) Que dicha mutación recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; y 3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad , voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, estimándose cometido dicho delito en forma continuada, posibilidad que ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal , como evidentemente sucede en este caso, pues en ejecución de un plan previamente concebido, el acusado procedió en varias ocasiones a emitir cheques y a ordenar una transferencia bancaria sobre la misma cuenta corriente , facultad de la que carecía, falsificando la firma de quien tenía poder de disposición , logrando de este modo que la entidad financiera abonara el importe de los cheques o transferencia en las cuentas de los que habían sido clientes del acusado y le reclamaban la devolución de su inversión , pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución o propósito que no era otra que apoderarse de su importe.

El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, por lo que admite la autoría mediata, lo que da lugar a que , como dice la STS nº 146/2005, de 7 de febrero , la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", siendo por ello indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

El Tribunal Supremo Sala 2ª, S 7-4-2005, nº 447/2005 , en un caso que tiene una cierta similitud con el presente, en cuanto los acusados dirigieron un escrito supuestamente firmado por el director financiero de una empresa a una entidad financiera ordenando la realización de transferencias con cargo a la cuenta corriente de aquella, sin que se hubiese podido determinar quién de ellos llevó a cabo la falsificación, recuerda que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano porque "son autores del delito no sólo quienes realizan el hecho por sí solos, o conjuntamente con otros, sino también los que lo llevan a efecto "por medio de otro del que se sirven como instrumento" e, incluso, son considerados autores "los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo" ( art. 28 CP )".

Finalmente, la STS de 27/09/2011 , analiza el concepto de cooperación necesaria señalando que "como hemos dicho en SSTS. 440/2011 de 25.5 , 341/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 )".

Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con el art. 250.1.6 º y 74 del Código Penal , teniendo establecido el Tribunal Supremo, Sala 2ª, S 25- 1-2006, nº 37/2006, rec. 2072/2004 (Caso Torres Kio ), que el delito de apropiación indebida en su tipo de administración desleal o fraudulenta, castigado actualmente en el art. 252, en relación con el art. 249 y 250.1.6º CP "se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función(...) , el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" ( en el art. 252 CP ) "sugiere con claridad lo que separa la apropiación indebida en sentido estricto en que es precisa la incorporación de la cosa unida al patrimonio del que ahora con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrativo, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibihabendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.".

En relación al delito de apropiación indebida , la doctrina jurisprudencial expresa que "pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado (STS de 18/11/ 2010).

La aplicación del la circunstancia del apartado 6º del art. 250.1 CP (abuso de relaciones personales existente entre la víctima y el defraudador) , deriva del hecho declarado probado de que el acusado era amigo personal y compañero de carrera de Modesto , propietario y administrador con su hermano Rubén de 10 GRANDUR, SA, titular de la cuenta corriente en BANCOVAL, lo que dio lugar, debido a la amistad intima que les unía, a que desde hacía muchos años se le encargase la gestión del patrimonio en bolsa de dicha sociedad( así como de su propio patrimonio personal y el de otra sociedad INVIRSAM 2000,SL) , designándole como receptor de la correspondencia de la cuenta de 10 GRANDUR, SA; en BANCOVAL, con cuyo director , Jose Augusto , también mantenía el acusado una larga relación de compañerismo en otra entidad bancaría , situación que posibilitó la apertura de la cuenta sin la presencia de Modesto en las oficinas del banco y que se diesen por buenos sin las debidas comprobaciones los escritos y cheques falsificados por el acusado para las disposiciones de fondos.

Ambos delitos de falsificación y apropiación indebida se encuentran en relación de concurso medial en los términos establecidos en el art. 77 del Código Penal , al existir una conexión de necesidad de carácter objetivo entre ambas figuras delictivas, por cuanto es indudable que el delito de falsedad fue medio para la comisión del delito de apropiación indebida, delitos que por ello deben ser sancionados conforme a lo establecido en el último inciso del número segundo del citado artículo 77 CP .

Por último, dada la calificación alternativa de los hechos que hace la acusación particular, procede excluir su consideración como constitutivos de un delito de estafa porque, conforme a reiteradísima jurisprudencia, de la que es exponente la STS nº 452/2011, de 31 de mayo , y las que se citan en ella ( SSTS 954/2010 , 733/2009 , 368/2007 y 182/2005 ), "

la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 , 577/2002 y 267/2003 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado al sujeto al que se ha dirigido. En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste puede no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel".

Así las cosas es evidente que no puede entenderse que concurriera engaño bastante en la actuación del acusado cuando se apoderó del talonario de cheques o llegó a sus manos remitido indebidamente a él por BANCOVAL ya que en su forma de actuación no existió ningún tipo de escenificación frente a su víctima ( Modesto y Rubén , representantes de la entidad perjudicada), limitándose a falsificar por si o por otro la firma del primero sin que la entidad bancaría e incluso el propio Modesto adoptasen elementales medidas de autoprotección al permitir aquella la apertura de la cuenta por el segundo en la forma en que lo hizo y con el uso de una firma sumamente esquemática y , por tanto, fácilmente imitable por cualquiera , sin olvidar que la veracidad de los escritos que llevó el acusado al banco pidiendo en nombre de 10 GRANDUR, SA , la extensión de un cheque del Banco de España de 120.000 euros y una posterior transferencia por la misma cantidad , tenían que haber sido confirmada mediante una simple llamada de teléfono a los titulares de la cuenta.

TERCERO.- Autoría

De los referidos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor y de cooperador necesario el acusado, Aurelio , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida y haber cooperado a la ejecución del delito de falsedad con actos sin los cuales no se habría efectuado ( art. 27 y 28 del C. Penal ), según resulta de la prueba practicada en el juicio oral que ha sido ampliamente desarrollada y valorada en el fundamento primero de esta sentencia.

CUARTO.-Circunstancias modificativas

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de abuso de confianza del art 22.6º CP en el delito de de falsedad.

La agravante de abuso de confianza del art. 22.6 C.P , conforme a la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS nº 371/2008 , 19 de junio , FD CUARTO, "tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito. De este modo se adquiere por el agente un plus de culpabilidad.

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (véase STS de 14 de octubre de 1991 ), de modo quecuando de relaciones laborales se trate, la agravante se limita a aquéllas que se mueven dentro de una específica situación que implica la confianza de la empresa para manejar caudales, efectos, documentos o cualquier clase de mercancías ( STS de 23 de octubre de 1993 ).

En definitiva, la agravante recogida en el art. 22.6 C.P . requiere para su aplicación de dos componentes:

1º) Una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito, que origina un específico (y no genérico o común) deber de lealtad entre ambos sujetos.

2º) Un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito, con la consiguiente infracción de ese deber de fidelidad o lealtad (véase STS de 18 de junio de 2.004 ).

En el presente caso no existía una clásica relación profesional de asesoramiento y de gestión patrimonial para la inversión en bolsa del patrimonio de 10 GRANDUR, SA, y en definitiva del patrimonio de Modesto y Rubén , sino una profunda amistad, según creía Modesto , del acusado con él porque fueron compañeros de carrera y eran muy amigos, de donde procedía que se encargase desde hacía unos 20 años de gestionar el patrimonio en bolsa, tal comomanifestó Rubén , permitiéndole la apertura de la cuenta corriente en su nombre sin necesidad de ir al banco y siendo designado como receptor de la correspondencia de la cuenta. Todo ello propició que se apoderase del talonario de cheques remitido por el banco.

Por otra parte, de la declaración de Jose Augusto , director de BANCOVAL, a cuyo contenido y valoración en el fundamento primero se hace expresa remisión, se infieren unas clarísimas relaciones privilegiadas con él y otros empleados que facilitaron la comisión del delito de falsedad.

La agravante requiere que el vínculo de fidelidad y lealtad que se quebranta relacione al autor del delito con la víctima del mismo, lo que en este caso sucede claramente.

QUINTO.- Penalidad

Para la determinación de la pena a imponer, procede distinguir entre las dos figuras delictivas de las que se le ha considerado autor al acusado, para a continuación analizar la incidencia punitiva de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ), de la agravante de abuso de confianza en el delito de falsificación documental ( art. 66.1.3ª) y del concurso medial conforme a las reglas del art. 77 CP .

A) Por el delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares de los artículos 392 y 390.1.3º del CP , el tipo penal establece las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses , en su mitad superior, por existir continuidad delictiva, conforme previene el art. 74.1 del C.P . Al concurrir la agravante de abuso de confianza del art. 22.6ºCP , también procede , conforme al art. 66.1.3ª , imponer la pena en su mitad superior de la que fije la ley para el delito.

B) Por el delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , en relación con el art. 250.1.6º CP , las penas legalmente previstas son la pena de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses. Al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio, conforme previene el art. 74.2 del Código Penal se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiendo recorrer la pena en toda su extensión, dado el carácter especifico del artículo 74.2 que desplaza a la genérica del artículo 74.1.

El Acuerdo Pleno de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 30/10/2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, expresa que : "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración."

C) Al existir una relación de concurso medial del art. 77.1 entre la falsedad documental continuada y la apropiación continuada, se ha de analizar si se ha de aplicar el art. 77.2 del C.P , que daría lugar a la imposición de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, o el art. 77.3 del C.P ., que obliga a sancionar por separado las dos infracciones cuando la pena computada de acuerdo al art. 77.2 exceda de la suma de las penas impuestas por separado.

La infracción más grave es la apropiación indebida, constituyendo su mitad superior la pena de prisión de 3 a 6 años y la pena de multa de 9 meses a 12 meses, de lo que se deduce que resulta más favorable para el acusado la determinación de las penas con arreglo a la norma prevista en el art. 77.2 del CP , pues el cálculo separado no es inferior a las penas referidas con anterioridad para cada delito.

En el caso de autos, la pena a imponer no sería en ningún caso la mínima dentro de los parámetros legales, puesto que el valor de la defraudación fue de 188.535 euros, lo que excede sobremanera de cantidad establecida de 50.000 euros como límite de la apropiación agravada, y fueron falsificados un total de ocho documentos con un grave abuso de las relaciones personales que existían entre el acusado y la víctima, Modesto , sin olvidar el abuso de confianza frente al director de BANCOVAL Jose Augusto .

Por tales razones, teniendo en cuenta las previsiones legales y jurisprudenciales, se imponen al acusado las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE 10 MESES con una cuota diaria de 60 euros y, conforme al art. 56.3 CP , la inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y de la profesión de agente de bolsa y/o gestor financiero.

Procede establecer la cuota diaria de multa en 60 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en el último inciso del art. 50.5 CP , por la situación económica del acusado inferida de sus actividades profesionales durante muchos años en sociedades relacionadas con la inversión en bolsa como ANDINO, FIBANC, INTERDIN, BANCO DE INVERSIÓN y otras, según sus propias declaraciones durante el juicio y en instrucción ( folios 109) , y del hecho de tener que hacer frente a los gastos profesionales de asistencia letrada en un procedimiento de características tan compleja como el presente, así como de los datos que obran en la pieza de responsabilidad civil en cuyo marco se acordó la retención mensual de su sueldo en RETROTAPED, SL , para hacer frente a las responsabilidades civiles derivadas de este proceso , donde consta que trabaja por cuenta ajena con una retribución mensual de 35.329 euros en el año 2009, sin que consten datos en la Agencia Tributaria ni saldos positivos, salvo una escasa cantidad en el Banco de Santander, en las cinco cuentas de las que era titular en otras tantas entidades bancarias, incluyendo el Banco Espirito Santo, SA.

Responsabilidad civil directa

Conforme a lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , procede la condena del acusado a indemnizar a 10 GRANDUR, S.A., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 188.535 euros, con aplicación del interés legal del art. 576 LEC .

SEPTIMA.- Responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria RBC DEXIA INVESTOR SERVICES ESPAÑA, S.A, antes BANCOVAL, S.A., conforme a lo dispuesto en el art. 120.3ºCP , a cuyo tenor "son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente : 3º. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción."

En contra de lo que sostiene el letrado de BANCOVAL los hechos sucedieron en las oficinas de esta entidad como lo pone de manifiesto que uno de los talones se cobró directamente en ella ( Cecilio ), el cheque del Banco de España por importe de 120.000 euros y la orden de transferencia en su sustitución ( cuando la cantidad total defraudada fue de 188.535 euros) se materializaron tras llevar en mano el acusado las cartas falsificadas que así lo solicitaban y el resto de los talones se pagaron "por compensación", lo que implica que el establecimiento( BANCOVAL) diese su conformidad con el pago.

La doctrina jurisprudencial, para atribuir dicha responsabilidad en los casos de cobro de cheques falsificados, exigía en el pasado la acreditación de una conducta dolosa o culposa por parte de algún empleado de la entidad bancaria que abonó indebidamente el cheque falso, incumplimiento o negligencia imputable a dicha entidad ( SSTS 91/2005, de 11 de abril , y 1225/2005, de 21 de octubre , entre otras) , habiendo evolucionado en el sentido de que la inexistencia de una actitud dolosa o meramente negligente por parte del empleado no impide la atribución de la responsabilidad civil subsidiaria a la entidad financiera por la vía del citado art. 120-3.º CP , en relación con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley núm. 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (LCD).

Así, la STS, Sala 2ª, nº 599/2005, de 10 de mayo , enumera los requisitos del artículo 120-3.º CP según la doctrina de la Sala Segunda, consistentes en: "1) que se haya cometido un delito o falta; 2) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, en establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad; 3) que tal persona o empresa, o alguno de sus dependientes haya cometido alguna "infracción de los reglamentos generales o especiales de policía", debiendo entenderse esta expresión, como violación de un deber impuesto por la Ley o por cualquier norma positiva de rango inferior; 4) por último, es necesario que tal infracción de reglamentos esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que de alguna manera tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria. "

Añadiendo a todo ello que, aunque no exista infracción por parte de los empleados o directivos de las entidades bancarias, "la Ley civil, sobre la que los tribunales penales pueden pronunciarse en acciones de esta naturaleza dimanantes de delito, impone una obligación o responsabilidad civil "opelegis" ( art. 156 de la Ley cambiaria ). Aunque no podamos por analogía subsumir sustantivamente el supuesto en el precepto que se entiende infringido, art. 120.3º CP , sí puede servir de referente analógico para justificar un pronunciamiento civil, incluyendo también los casos de responsabilidad civil opelegis, derivada del delito. Se dan de los cuatro requisitos, tres de ellos. El cuarto que resulta decisivo para declarar tal responsabilidad se sustituye por una imposición legal, que viene a situar a las entidades bancarias, sin serlo, en una posición de responsables civiles subsidiarias, para el caso de que no pueda responder el obligado principal."

El art. 156 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque , atribuye la responsabilidad a la entidad financiera librada al disponer que "el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa" [...]".

Se está por tanto "ante una responsabilidad cuasi objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito espacial de su dirección o control "( STS núm. 615/2001 ).

Pero en el presente caso, el tribunal considera acreditado un incumplimiento o negligencia imputable a BANCOVAL porque pagó los cheques sin comprobar adecuadamente la firma del librador mediante su cotejo con las firmas registradas del contrato de cuenta corriente abierto en su día por 10 GRANDUR, SA, ocurriendo lo mismo con las cartas falsas presentadas por el acusado de fechas 3 y 10 de diciembre de 2002 para obtener un cheque del Banco de España por importe de 120.000 euros que se sustituyó por una transferencia por el mismo importe días después; sin olvidar incluso la forma en que tuvo lugar la apertura de la cuenta corriente sin la presencia en el banco de los representantes legales de 10 GRANDUR, SA.

Modesto y Rubén , representantes de 10 GRANDUR, SA, que ejerce la acusación particular, declararon, siendo totalmente veraces para el tribunal, que la apertura de la cuenta corriente en BANCOVAL la realizó personalmente el acusado tras llevarles los correspondientes documentos para que los rellenaran y firmaran, encargándose luego de llevarlos al banco, lo que es una irregularidad conforme a la buenas prácticas bancarias.

Niegan, por otra parte, haber recibido el talonario de BANCOVAL al que pertenecían los cheques falsificados, poniendo de manifiesto que el documento del folio 89 del Servicio de Correos y Telégrafos solo contiene un listado de destinatarios de certificados con acuse de recibo, sin que se haya aportado el acuse de recibo del certificado del día 1/11/2001 remitida por BANCOVAL a 10 GRANDUR, SA, a la calle Santa Úrsula 10 (folio 93), por lo que no existe constancia de la recepción del talonario de cheques en cuestión en la antigua sede de 10 GRANDUR,SA, no pudiendo saberse si lo que se estaba mandando era un talonario de cheques o no, habiendo solicitado reiteradas veces a BANCOVAL el acuse de recibo del envío del talonario sin que se lo haya mostrado, alegando que lo había perdido, afirmación que se confirma con el escrito que obra al folio 63, último párrafo, de las actuaciones.

Las anteriores manifestaciones fueron corroboradas explícita o implícitamente por Jose Augusto , director de la oficina de BANCOVAL cuando ocurrieron los hechos, quien admitió la posibilidad de abrir una cuenta bancaria sin la presencia física de sus titulares, "si se conoce a las personas y hay confianza", aunque lo normal es que se firme la apertura de la cuenta en la oficina del banco. Dicho testigo, en relación a la entrega del talonario de cheques, no le consta su entrega efectiva al titular de la cuenta por no haber visto el acuse de recibo al haberse extraviado.

Resulta también evidente que BANCOVAL fue negligente al no adoptar las medidas de aseguramiento y control que requiere la apertura de una cuenta corriente, que se hizo sin la presencia de los representantes legales en las oficinas de BANCOVAL , y también lo fue con ocasión de la entrega del talonario, expresando la clausula 5ª de la condiciones generales del contrato de apertura de la cuenta (folio 64) que solo los titulares y personas debidamente autorizadas, entre las que no se encontraba el acusado, pueden disponer del saldo de la cuenta mediante la utilización de los talonarios de cheques que a tal fin les facilite el Banco , cuya custodia, se dice textualmente, " será efectuada por el titular de la cuenta con las debidas precauciones para evitar su extravío o sustracción, quedando el Banco exento de responsabilidad por el mal uso que de ellos pudiera hacerse como consecuencia de su negligencia en la custodia de los mismos." BANCOVAL no ha acreditado, pudiendo hacerlo aportando el acuse de recibo, la entrega efectiva del talonario a los titulares de la cuenta, siendo evidente que llegó a manos del acusado sin que se haya podido determinar cómo.

En cuanto a los escritos dirigidos a BANCOVAL de 3 y 10 de diciembre de 2002 ( folios 68 y 70) solicitando la entrega al acusado de un cheque de 120.000 euros al portador y cruzado, Jose Augusto dice que se comprobó que venían debidamente firmados y que la firma concordaba con la registrada en el sistema, emitiéndose el cheque en función de dicho cotejo; declarando , previa exhibición de los referidos documentos, que la persona que trajo la carta fue el acusado, a quien el declarante saludó personalmente como director de la oficina, aunque fue atendido por el cajero.

Sin embargo, resulta que el acusado no presentó poder alguno al llevar las ordenes de emisión del cheque y de la transferencia y es evidente que el director o empleados de BANCOVAL tenían una especial confianza con aquel por haber dado por buenos los referidos documentos , sin comprobar telefónicamente con los titulares de la cuenta su veracidad , como es práctica habitual , máxime teniendo en cuenta la apariencia de los escritos y el tipo de firma que contienen, sin sello de la empresa ni mención alguna al nombre y apellidos del representante de 10 GRANDUR, SA, que supuestamente los firmaba por poderes ( p.p., sic), con un garabato de imposible identificación, como pone de manifiesto la prueba pericial caligráfica practicada en la causa.

Tales circunstancias invalidan la afirmación del director de BANCOVAL sobre la suficiencia de la comprobación llevada a cabo acerca de autenticidad de los documentos, teniendo en cuenta que las únicas personas con facultades para disponer del saldo eran, según el contrato de cuenta corriente, los hermanos Modesto y Rubén .

Además, el testigo Cecilio que fue a cobrar personalmente a BANCOVAL el cheque por importe de solo 8600 euros que le entregó el acusado el 21/12/2003, con cargo a la cuenta de 10 GRANDUR, SA, declaró que en BANCOVAL le dijeron que no podían pagárselo, porque tenía que avisar con antelación, teniendo que volver al día siguiente para cobrarlo.

Evidentemente, el que no se actuase así, según se infiere de la declaración del director de la oficina, en el caso de la entrega del cheque al acusado por importe de 120.000 euros, corroborado por el acusado en su declaración en instrucción del folio 447, párrafo segundo, constituye un indicio poderoso del trato de favor que se le dispensaba y de una clara negligencia en la entrega del cheque y en la posterior transferencia por idéntica cantidad.

Finalmente, el dictamen pericial nº NUM013 (folios 477 a 484), ratificado en el plenario por la perito policial que lo elaboró, y al que se ha hecho referencia en el fundamento primero, letra C), de la sentencia, pone de manifiesto que las firmas de los cheques puede falsificarse fácilmente, "pudiendo hacerla cualquier persona que tenga un cierto dominio escritural, porque es una firma muy esquemática".

A la misma conclusión llega el dictamen pericial nº NUM011 (folios 581 a 586), que tuvo por objeto el examen de las firmas al pie de las cartas entregadas por el acusado a BANCOVAL de fechas 3 y 12 de diciembre de 2002 ( folios 68 y 70), donde se concluye que no es técnicamente posible dictaminar sobre la autoría de las firmas estampadas bajo el epígrafe 10 GRANDUR, SA, , porque "las firmas objeto de estudio son de sencilla realización ya que constan solo de una serie de rasgos literales ilegibles que no reproducen grafías."

Los cheques originales objeto de la pericial se encuentran adjuntos al dictamen (folio 475), habiendo comprobado el tribunal las características de la firma, si es que puede denominarse así, firma que coincide con la del contrato de apertura de la cuenta corriente en BANCOVAL y por lógica con la de la ficha de su registro de firmas, por lo que la citada entidad, al aceptar una firma verdaderamente inidentificable y fácilmente imitable por cualquiera, está asumiendo una clara responsabilidad en casos como el presente, en el que se produjo una disposición del saldo de la cuenta por importe de 188.535 euros, por persona no autorizada para ello.

OCTAVO.- Costas

Se imponen al condenado por ministerio de la ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 CP , 239 y siguientes de la LECrim .

Al no haber solicitado la acusación particular la condena en costas en su escrito de acusación, cuyas conclusiones se elevaron a definitivas en el acto del juicio, no procede condenar al acusado al pago de las costas de aquella, cuya actuación no ha sido distorsionadora en el presente caso, sino todo lo contrario, como se pone de manifiesto con el examen de las actuaciones, que comprenden la interposición de varios recursos interlocutorios, la conveniencia de la aportación de una pericial caligráfica a su instancia y su útil intervención en el acto del juicio oral.

Como referente jurisprudencial sobre la materia, la STSSala 2ª,nº 37/2006,de 25 de enero, expresa lo siguiente : "Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim . que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003 , supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Leyy de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las imponela Ley acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara.

Consecuentemente el órgano jurisdiccional sentenciador de instancia no debe pronunciarse sobre un extremo que no haya sido objeto de la debida petición o de una petición tempestiva. Supuesto que tendrá su acomodo en una vulneración del principio acusatorio, ínsito en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE .), y a una falta congruente con las peticiones de las partes ( art. 24.1 CE ), sin que se produzca indefensión".

En consecuencia,

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Aurelio como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1. 6 º y 74 del mismo texto legal , concurriendo , en el delito de falsedad , la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE 10 MESES con una cuota diaria de 60 euros y , conforme al art. 56.3 CP , la inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y de la profesión de agente de bolsa y/o gestor financiero.

Se le condena asimismo al pago de las costas procesales, sin que se incluyan las de la acusación particular por no haberse solicitado.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a 10 GRANDUR, S.A., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 188.535 euros, con aplicación del interés del art. 576 LEC .

Del pago de dicha cantidad e intereses mencionados responderá subsidiariamente la entidad BANCOVAL, S.A, actualmente RBC DEXIA INVESTOR SERVICES ESPAÑA, S.A.

Actualícese la pieza de responsabilidad civil abierta en su día por el Juzgado de Instrucción, solicitando a las entidades bancarias que se relacionan en ella información acerca de los saldos de la cuenta que tení

a abierta en ellas el condenado desde el año 2002 hasta la actualidad, con expresa mención a la retirada de fondos, fecha y destino, en cuantía superior a los 3.000 euros.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 dela Ley Orgánicadel Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.