Sentencia Penal Nº 357/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 9/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/004383

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0004383

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 9/2013 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA/APROPIACION INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 496/2012

Contra / Noren aurka: Modesto y María Consuelo

Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA y MARIA BLANCA BAJO PALACIO

Abogado/a / Abokatua: BELEN GARCIA SAENZ DE CORTAZAR y BENITO FROUFE ISLA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Carmen Gómez Juarros, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el veintitrés de octubre de dos mil trece, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 357/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado 496/12, rollo de sala 9/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa, contra Modesto , con DNI nº NUM001 , nacido en Vitoria-Gasteiz el NUM002 .1978, hijo de Carlos José y de Elena , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Irune Otero Uria, y defendido por la Abogada Dª Belen García Saenz de Cortazar y contra María Consuelo , con D.N.I nº NUM003 , nacida el día NUM004 .1978 en Vitoria-Gasteiz, hija de Doroteo y de Salome , con instrucción y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª. Blanca Bajo Palacio y defendida por el Letrado D. Benito Froufe Isla en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presiente de la Sección 2ª D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objetos de acusación como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248 , 249 y 250.1.7º del C.P . (en su redacción anterior a la reforma del CP operada por la LO 5/2010 de 22 de junio). Los acusados son responsables en concepto de coautores conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

En relación a Modesto concurre la EXCUSA ABSOLUTORIA prevista en el art 268 CP .

No concurren en la acusada María Consuelo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a Modesto no procede la imposición de pena en aplicación de lo dispuesto en el art 268 CP .

El Fiscal solicitó como pena para María Consuelo la pena de 3 años y 6 meses de PRISIÓN con de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 9 MESES a razón de 12 euros cuota-día, con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el art, 53 del Código Penal y, costas.

Respecto a la responsabilidad civil, los acusados Modesto y María Consuelo , indemnizarán conforme al art 116 CP a Dª Candida en la cantidad total de 4.840 euros, cantidad que devengará el correspondiente interés legal según dispone el art 576 LEC .

SEGUNDO.-La defensas de los acusados mostraron su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación; elevando a definitivas en el acto de la apertura del Juicio Oral y solicitando la absolución de sus patrocinados.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- Dña. María Consuelo , nacida el día NUM005 de 1978, con DNI NUM003 , mantenía desde unos dos o tres meses antes del día 19 de enero de 2010, una relación sentimental de noviazgo con Modesto , con DNI NUM001 , que tiene reconocida una minusvalía por deficiencia visual y retraso intelectual del 64%.

Dña. María Consuelo el día 19 de enero de 2010 acompañó a Dña. Candida , quien tiene reconocida una minusvalía del 78% por padecer déficit visual secundario a nistagmus y estrabismo convergente, hipoacusia neurosensorial y retraso mental moderado, a la sucursal de Caja Laboral sita en la calle Francia de Vitoria, haciéndole creer aquélla a Candida que iban con la intención de extraer una cantidad de 60 euros para los gastos habituales de ésta.

A Candida unos días antes del 19 de enero de 2010 le había tocado un premio de lotería de 4.840 euros, y María Consuelo sabía este hecho.

Una vez en la referida sucursal de la Caja Laboral, María Consuelo le convenció a Candida para que firmara un documento que contendría una autorización de reintegro de 60 euros de la cuenta de ésta en dicha entidad, que era la número NUM006 y en la que figuraba como única titular Candida , a lo que accedió ésta pensando que efectivamente se trataba de esa cantidad y de tal autorización.

Sin embargo, el documento bancario que en realidad María Consuelo firmó era una autorización de traspaso de aquella cantidad de 4840 euros de la referida cuenta de Candida a una cuenta abierta en la misma entidad bancaria con número NUM007 , de la que era cotitular María Consuelo justamente desde el día 19 de enero de 2010.

En los sucesivos días a aquél María Consuelo llevó a cabo diferentes extracciones de esta última cuenta, y finalmente el día 9 de febrero de 2010 sacó 2000 euros que destinó a pagar parcialmente unos audífonos que Candida había comprado en una tienda y que necesitaba para su sordera, que costaron 2.500 euros, satisfaciendo los restantes 500 euros la propia Candida con su pensión.

2.- Modesto es hijo de Candida .

3.- Candida , asistida de su curadora, su hermana Eva , por un lado y María Consuelo y Modesto , por otro lado, se sometieron a un proceso voluntario de mediación- reparación, llegando a un acuerdo de reparación el día 1 de julio de 2013.

En dicho convenio, entre otros, se reflejaron los siguientes acuerdos: a) Candida y su curadora, Eva , agradecían las explicaciones dadas por María Consuelo y Modesto en mediación y aceptaban sus disculpas.

b) Candida y su curadora renunciaban a recuperar la parte de dinero que pudiera haber cogido Modesto .

c) María Consuelo aceptaba su responsabilidad civil y se comprometía a devolverle a Candida la cantidad de 2000 euros, y, debido a las dificultades económicas de María Consuelo , ésta se comprometía al pago de dicha cantidad en plazos, dejando que este Tribunal determinara la forma y montante de los mismos.

d) Candida , Eva , Modesto y María Consuelo con la firma de tal acuerdo de reparación manifestaron que ponían fin a los problemas existentes anteriormente entre ellos y que había dado lugar a este procedimiento penal y que se sentían satisfechos, y Candida y Eva indicaron que se sentían reparadas por los hechos y sus consecuencias.

Fundamentos

PRIMERO.- SOBRE LA SITUACIÓN PROCESAL Y JURIDICA DE Modesto

Antes de proceder al análisis de la prueba practicada en el juicio oral y llevar a cabo la correspondiente motivación fáctica, una vez que hemos llegado a este momento de la sentencia, resulta necesario aclarar la situación procesal y material del acusado Modesto (en adelante Conrado ), ante la paradójica realidad que se ha producido con relación esta persona, ante el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, formulado por el Ministerio Público, en el que, a pesar de que no se cuestiona que es y era hijo de la víctima, formuló en su día acusación contra él, pero solicitaba la absolución por aplicación de una excusa absolutoria, y a pesar de ello se interesaba la condena a un pago de responsabilidad civil.

En la primera sesión del juicio oral se planteó una cuestión previa con relación a este tema, que se resolvió en el mismo juicio y ese mismo día se dictó en línea con lo acordado el auto de 3 de julio de 2013 (Rollo de Sala 64-65 ), admitiendo que Conrado fuera citado en calidad de acusado. En el auto de este Tribunal de 19 de marzo de 2013 (folio 12) habíamos establecido que la declaración de Conrado se realizara en calidad de testigo.

No vamos a reiterar los argumentos que allí exponíamos, puesto que a ellos nos remitimos, pero sí que debemos insistir en que en modo alguno debió sentarse en el banquillo de los acusados a Conrado .

Observando el procedimiento, aun es más evidente que este acusado nunca debió comparecer en tal condición, porque el día 24 de septiembre de 2010 el Juzgado sobreseyó libremente las actuaciones contra la única persona que se seguía el procedimiento (folio 99-100).

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación 'porque se inferían indicios racionales de responsabilidad bastantes en María Consuelo por lo que procedía continuar con la tramitación de las presentes diligencias', indicando que el proceso también debería seguir el procedimiento respecto de Conrado en lo que concernía a la responsabilidad civil, no pudiéndose proseguir el procedimiento penal solamente contra una persona por la responsabilidad civil si su responsabilidad penal queda extinguida, según la jurisprudencia del TS que citamos en el auto de 3 de julio de este año , concretamente la reflejada en la sentencia número 412/13, de 22 de mayo .

El auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (folios 172-173) ordenaba que las actuaciones solamente se siguieran contra María Consuelo , en línea con lo que exponía en los hechos sobre la concurrencia de la excusa absolutoria, por ser hijo de Candida .

Este auto no fue recurrido, y claramente impedía la continuación del proceso respecto de Conrado . Ello no obstante se presentó un escrito de acusación contra éste, y el Juzgado, como ya expusimos en el auto de 19 de marzo de 2013 no debió abrir el juicio oral contra él.

Se nos podrá reprochar que finalmente accediéramos a tal petición del Ministerio Fiscal que en la mencionada cuestión previa, frente a nuestro auto de 19 de marzo de 2013 , solicitó que aquél compareciera como acusado. En el auto de 3 de julio de 2013 expusimos las razones por las que, a pesar de no entender procedente tal petición, asumíamos la misma, pero en sede de sentencia, como indicamos previamente, la cuestión se ha de aclarar definitivamente, porque, además, esta decisión tiene consecuencias sobre cómo se debe resolver el caso con respecto a él.

En efecto, llegados a este punto, la cuestión que debemos dilucidar es si, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TS sobre la excusa absolutoria, dado que no se ha solicitado una pena contra Conrado , procede la absolución por la simple aplicación del principio acusatorio, y declarar que no procede fijar ninguna responsabilidad civil por dicha absolución, o si debemos declarar su responsabilidad penal, tras desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, declarar que concurre la excusa absolutoria, y, una vez absuelto, debemos, no obstante, declarar la responsabilidad civil de tal acusado, incluso a pesar de que ha habido una transacción- renuncia de acciones civiles, como ha pretendido el Ministerio Público.

Pues bien, llegados a este momento, conforme a la doctrina del TS expresada en la referida sentencia del TS, Sala 2ª, número 412/13, de 22 de mayo (y la que ésta recoge), con arreglo a la propia secuencia procesal que hemos descrito y en línea con los argumentos que hemos expuesto en los susodichos autos de 19 de marzo de 2013 y 3 de julio de 2013 , estimamos que simplemente procede absolver y declarar que no procede decretar ninguna responsabilidad penal, aparte de que, como ya expresamos en esta última resolución y luego indicaremos más detenidamente, no procede establecer ninguna responsabilidad civil porque María Consuelo , asistida de su curadora, renunció a recuperar la parte del dinero de que pudiera ser responsable Conrado y renunciaba a la acción civil que podría tener frente a su hijo, lo que debería haber vinculado al Ministerio Público ex. art. 108 LECr .

En este momento, además, con esta determinación ya no se corre el riesgo que apuntábamos en el auto de 3 de julio de 2013 en el sentido de poder anular el juicio y decidir que se celebre otro nuevo con otra Sala (con los perjuicios que ello acarrea cuando claramente víctima e imputados han querido acabar con este problema, según se deduce, del propio acuerdo de mediación), sino que en el peor de los supuestos se ordenará la elaboración de una nueva sentencia, si alguna de las partes recurre esta decisión y se acepta la tesis que podría mantener la Acusación Pública, aunque estimamos que no debería ser así, porque cumplimos la doctrina del TS, recomponiendo una situación que nunca se debió producir.

En este caso, además, visto el contenido del acuerdo de mediación, teniendo en cuenta lo presenciado en el juicio oral e incluso la propia minusvalía física y psíquica del hijo de la víctima, seguramente que no ha tenido que ser muy agradable para Candida (y su tía la curadora) ver acusado a su propio hijo, que es lo que también pretende evitar, como una de las finalidades, la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP para este tipo de hechos.

En esta línea, para reforzar nuestra posición, desde una perspectiva victimológica, elaborar un relato de hechos probados en el que pudiera expresarse que Conrado realizó la conducta antijurídica que le imputa el Ministerio Público puede redundar en perjuicio de la relación madre e hijo, que, según inferimos del acuerdo de mediación y pudimos comprobar en el juicio y a su término es buena, habiendo terminado este desgraciado suceso en sus vidas mediante una reconciliación, que el legislador también quiere favorecer mediante la aceptación de la excusa absolutoria incluso en la fase de investigación.

Y es que, como expone la sentencia del TS, Sala 2ª, de 2 de julio de 2013 , número 577/2013, recurso 1562/12, ' , ciertamente, esta Sala en SSTS 22-5-2013, num. 412/2013 , 618/2010 , 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003 , 5 de marzo, ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangreen los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicoscomo los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

SEGUNDO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

A) Sobre el delito de estafa cometido por EstherArgibay.

A pesar de su deficiencia psíquica, el relato de Candida en el juicio oral en relación a la acción antijurídica reprochada a María Consuelo ha sido diáfano y de un claro sentido incriminatorio, porque aquélla, ratificando lo que había expuesto en su denuncia inicial presentada en el Juzgado de Paz (folio 92), ha relatado que ésta fue la que le indicó que iban a sacar 60 euros para sus gastos personales o familiares; que ella le acompañó al banco; que ya en esta entidad tuvo una participación activa, y no pasiva como señalaron la acusada y su letrado, y que también fue la que le persuadió para que firmara ese documento de autorización de traspaso a una cuenta de la acusada, creyendo Candida que en realidad firmaba una orden de reintegro de dinero en metálico para su provecho.

Este es el núcleo fundamental de la conducta que permite la catalogación como estafa, con independencia de lo que posteriormente ocurriera con el dinero, aunque ese proceder posterior, que luego examinaremos, refuerce la hipótesis acusatoria.

La presencia de María Consuelo en la entidad bancaria es confirmada por la propia acusada, que reconoce que estuvo allí en compañía de Conrado y de Candida , aunque haya expresado que sólo tenía la intención de acompañarles.

Resulta evidente que la acusada conocía la minusvalía física y especialmente psíquica de Candida en el momento de tener lugar esa acción, debiendo ser resaltada la especial facilidad para poder ser engañada con una acción como la descrita. La sordera de Candida , que se pudo comprobar en el plenario, y que probablemente aun era más acentuada en aquella época, porque necesitaba unos audífonos que no podía adquirir por su precariedad de recursos (según expresaremos más adelante), permite comprender que para la acusada fuera fácil relativamente 'convencerle-engañarle' de que estaba firmando un documento de reintegro de dinero, con la pasividad o con la falta de diligencia del empleado del banco, que pudo creer, según nos enseña la experiencia, que la titular autorizaba ese traspaso a una cuenta de su hijo y de la que en aquel entonces era la novia de éste.

Conrado , cuya declaración ha de ser ponderada con el valor probatorio relativo de un coimputado, por su situación ya expuesta, también incrimina a María Consuelo , en el mismo sentido referido, es decir, ideando el acompañamiento a la sucursal bancaria y tomando parte activa en la persuasión a Candida en la acción de firma del documento de traspaso del dinero.

A los efectos de configurar la estafa, resulta indiferente si la idea de engañar a Candida de la manera expuesta surgió unos días o instantes antes de la firma del documento o fue en el mismo momento de estar en la oficina bancaria, aunque valorando los tres testimonios aludidos la hipótesis más plausible es que fue concebida con anterioridad y que Candida fue llevada al banco con la intención de que llevara a cabo esa acción que permitía que la acusada se apoderara del dinero.

Y es que, como la propia acusada reconoció en el plenario, ella ya sabía, porque se lo había transmitido Conrado , que a Candida le había tocado la lotería de Navidad, precisamente por el importe de los 4840 euros que fueron detraídos ilícitamente.

La acusada ha negado que en ese concreto instante fuera consciente de que se había producido tal traspaso- ingreso en la cuenta de la que era cotitular con Conrado , pero, aparte de que la declaración de Candida y Conrado apuntan claramente en la línea contraria, es decir, que sí conoció tal acto, el que la acusada justamente el día en que tuvo lugar esa conducta también se convirtiera en cotitular de la cuenta a la que fue aquella suma (por todos folio 39 del Rollo de Sala) y las extracciones dinerarias que llevó a cabo en días posteriores, según se puede inferir de la prueba documental (folios 70-72 y especialmente folios 185-188), nos permiten inferir razonablemente que conocía totalmente que se había ingresado en su cuenta dicho dinero.

Especialmente significativo para alumbrar la realidad y para refutar la versión exculpatoria ha sido el episodio relativo a la extracción de 2000 euros por parte de la acusada (folio 45 del Rollo de Sala), que son utilizados para pagar parte del precio de los audífonos que había adquirido Candida precisamente cuando conoció que le había tocado la lotería.

Como han relatado en el plenario la trabajadora social del Ayuntamiento de Arkabustaiz, Sra. Julia , y especialmente la Sra. Mariana , trabajadora social del Centro Ocupacional Helios (dirigido a personas con discapacidad intelectual), que han atendido a Candida en sus correspondientes funciones por dicha discapacidad, dado que aquélla necesitaba unos audífonos, al poder comprarlos con el dinero de la lotería, ayudaron a Candida a que pudiera adquirirlos, pero posteriormente, ante el conocimiento que tuvieron de la acción engañosa descrita, que les fue contada por la propia víctima (ratificando en el juicio oral como testigos de referencia la declaración inculpatoria de ésta), se pusieron en contacto con la acusada para que pagara la factura de aquéllos, y la acusada, asumiendo su tenencia ilegítima del dinero, sacó de su cuenta bancaria 2000 euros, fue a la tienda en que Candida había comprado dichos aparatos y pagó parte de su importe, puesto que el precio total ascendía a 2.500 euros, satisfaciendo aquélla 500 euros en plazos.

La acusada, que ha negado su participación en la conducta mendaz, no ha sabido ofrecer una alternativa fáctica plausible que justifique la tenencia lícita del dinero y porqué es ella, y no Conrado , quien según ella supuestamente urdió el indicado acto de engaño, la que llevó a cabo la extracción del dinero y devolvió parte del dinero apoderado mediante ese pago parcial descrito.

En el cuadro probatorio, todas las pruebas personales, a excepción de su propia declaración, así como las pruebas documentales, anteriormente valoradas conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, configuran un escenario fáctico en el que la acusada llevó a cabo la acción engañosa, que determinó el error en Candida , firmando el documento de traspaso a una cuenta de la que era cotitular María Consuelo , produciendo un desplazamiento patrimonial favorable a ésta y perjudicial para aquélla.

En conclusión, se ha desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia de esta acusada mediante una prueba de cargo practicada con todas las garantías en el juicio oral de la que razonablemente hemos podido inferir más allá de cualquier duda razonable que llevó a cabo la acción mendaz, habiéndose justificado sin vacilación todos los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo previsto en el art. 248 y 249 CP .

B.) Sobre el abuso de las relaciones entre víctima y defraudador.

El Ministerio Fiscal ha considerado que entre María Consuelo abusó de las relaciones personales existentes entre Candida y ella, y por ello incardinó la conducta de aquélla en el tipo agravado previsto en el art. 250.1.7º CP , en la versión del Código Penal vigente en el momento de ocurrir la acción enjuiciada.

En realidad, ya simplemente observando el relato fáctico propuesto por el Ministerio Público resulta si no imposible, sí muy difícil, descubrir qué datos o circunstancias servirían de fundamento para poder deducir ese 'abuso'.

La única mención fáctica que parecería sostener esa imputación sería aquélla que se refiere a que aquélla 'en la fecha de los hechos mantenía una relación sentimental con el también acusado'. Si nos detenemos en esa expresión, ni tan siquiera se imputa que mantuviera una especial relación con Candida , sino con el acusado, y de aquella relación no se puede inferir inmediatamente una especial confianza con la víctima, porque, como es obvio y nos enseña la experiencia, las relaciones entre la compañera sentimental de un hijo y la madre de éste pueden ser más bien todo lo contrario que buenas.

Al menos, estimamos, se podría haber indicado en ese relato fáctico que había unas relaciones cordiales entre Candida y María Consuelo y que ésta se aprovechó de las mismas.

Desde la perspectiva del principio acusatorio, se podría cuestionar seriamente la posibilidad de haber subsumido el relato fáctico en tal tipo agravado, pero lo cierto es que tampoco la defensa del acusado ha puesto de relieve alguna indefensión.

Prescindiendo de este relevante aspecto, lo cierto es que los elementos probatorios no han permitido inferir que entre ambas personas existiría una especial relación personal, y mucho menos que se produjera un abuso.

Conrado había comenzado la relación con María Consuelo unos 2 ó 3 meses antes de los hechos, según refiere aquél y confirma Candida , corroborando tal hecho las mencionadas testigos- trabajadoras sociales, aunque la acusada niegue tal situación afectiva entre ambos.

Sentado lo anterior, no se ha llegado a constatar el grado de confianza o cercanía que llegaron a alcanzar ambas mujeres. María Consuelo no vivía con aquélla y no sabemos en esos dos o tres meses previos cuántas veces pudieron estar juntas o reunirse y esa comunicación intensa o prolongada en el tiempo es un elemento fundamental para poder inferir una especial relación que es objeto de abuso.

En la dinámica comisiva tampoco se descubre alguna circunstancia que nos permita inferir que la estafa tuviera lugar con tal abuso.

Candida va a la sucursal bancaria en compañía de su hijo y la novia o compañera de éste, y eventualmente si alguna confianza había en las relaciones sería con su hijo (aunque en aquélla época alguna tensión personal existía), y no con aquélla, a la que, reiteramos, conocía desde hace 2 ó 3 meses. La acción artera tiene lugar porque, (con total respeto para las personas con minusvalías) era muy fácil embaucarle a Candida en esa operación, dada su discapacidad física y psíquica.

El Ministerio Fiscal ha construido la agravante en la fase de informe sobre la base de la propia declaración de la acusada, que negó tal relación de pareja sentimental, alegando de manera resumida que habría también fingido la misma relación a fin de poderse apoderar del dinero.

La prueba practicada no permite concluir que la relación fuera fingida o formara parte de alguna estratagema de la acusada, y esa negación de la relación más bien ha ido dirigida a tratar de persuadir a este Tribunal, en vano, que ella era poco más o menos un convidado de piedra en el acto que habría desarrollado Conrado para engañar a su madre, lo que, desde luego no tiene ningún soporte, y resulta más bien inverosímil. Como apuntaron las trabajadores sociales y se puede inducir de las declaraciones de ambos, por su capacidad intelectual y la de Conrado , la hipótesis más plausible es que la acusada fuera la que ideara toda la mendacidad y se aprovechara también de su noviazgo y de una mala relación entre Conrado y su madre (afortunadamente ya superada con la mediación), pero, como hemos expusimos, no es relevante tal determinación fáctica para sentar la responsabilidad de ésta.

Ahora bien, como hemos señalado, tampoco se puede llegar a constatar que iniciara el 'iter' criminal haciéndose pasar por novia de Conrado para posteriormente ' engañar' a éste y a continuación a su madre, sino que simplemente la estafa tiene lugar porque la acusada persuade a Candida para llevar a cabo la firma del documento de traspaso, en el contexto de la relación que tiene con Conrado , sin que, reiteramos, hubiese una peculiar relación entre ambas y sin que abusara de una confianza que hubiera entre ellas.

Por lo expuesto, no procede la aplicación de esta agravante.

TERCERO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados cometidos el acusado son subsumible en el art.248 y 249 CP , no siendo aplicable la agravante prevista en el art. 250.1.7ª CP , según la redacción vigente en el momento de ocurrir aquéllos que es la anterior a la ofrecida por la LO 5/2000, de 22 de junio.

Sobre el delito de estafa.

Como expone la sentencia del TS, Sala 2ª, de 18 de junio de 2013 , número 563/2013, recurso 10127/2013, ' los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)...

Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión o su situación específica en el contexto social le imponían. Si el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos profesionales o sociales, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa'.

En relación a este delito, resulta tan evidente que Candida fue estafada que no se ha discutido por las defensas que así fuera, alegando, por ejemplo, como ocurre en otros casos similares, que ella prestó el consentimiento (válido) para llevar a cabo la transferencia o traspaso, sino que la acusada más bien ha rechazado su participación atribuyendo la responsabilidad a Conrado .

En todo caso, es diáfano que concurren todos esos requisitos o presupuestos objetivos y subjetivos del tipo que exige la jurisprudencia y en particular hemos de señalar que el engaño y consecuente error se produjo por la discapacidad física y psíquica de la víctima, siendo diáfano que, en función de esas características personales de Candida , fue 'bastante'.

El dolo propio de esta infracción y el ánimo de lucro fluyen naturalmente del relato de hechos probados y no necesitan mayor argumentación que la que ya hemos recogido en el anterior fundamento de derecho.

B) Sobre la agravante de abuso de relaciones personales.

A este respecto, la sentencia del TS, Sala 2ª, de 12 de abril de 2013 , número 383/2013, recurso 1568/12, señala que ' También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relaciónentre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )...

En STS. 1090/2010 de 27.11 , se recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima'.

Pues bien, como expusimos, ni se ha demostrado tal especial relación ni una vinculación estrecha entre María Consuelo y Candida .

Según la sentencia del TS, Sala 2ª, de 10 de julio de 2013 , número 628/2013, recurso 2066/12, ' De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 634/2007, 2 de julio , se ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo de la agravación. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plusque hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida '.

Completando lo que ya exponíamos en el fundamento de derecho anterior, en la mejor de las hipótesis para la acusación, el que la acusada fuera la novia del hijo de Candida y se pudiera establecer la típica relación entre madre y aquélla, que, reiteramos, no se ha demostrado que fuera especial, fue lo que permitió que María Consuelo pudiera ir a la sucursal bancaria con aquélla y le convenciera para que firmara el documento de transferencia a su cuenta, que no habría sido posible si no existiera tal relación de afectividad entre Conrado y María Consuelo , por lo que no se aprecia ese 'plus' al que alude el TS en su pacífica jurisprudencia.

CUARTO.-PARTICIPACION- AUTORIA

Del referido delito de estafa es autora María Consuelo , ex. art. 28 CP , al haber sido ella la que llevó a cabo la acción típica, como hemos motivado previamente.

QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Como ya suele ser habitual en la práctica forense, a pesar de que el letrado de la acusada no ha modificado las conclusiones provisionales, en la fase de informe ha solicitado la aplicación de una atenuante de reparación del dañobasada fundamentalmente en la mediación que tuvo lugar entre Candida y su curador, por un lado, y, Conrado y María Consuelo .

La valoración de esta atenuante está estrechamente relacionada con la propia responsabilidad civil que hemos de fijar en la sentencia.

En el caso presente, para poder apreciar la atenuante, observamos un primer elemento o dato a tener en cuenta, y es que, como ya motivamos, a requerimiento de las trabajadoras sociales, pagó 2000 euros correspondientes a los audífonos, por lo que la deuda real antes de incoarse las Diligencias Previas era de 2840 euros.

Por otro lado, María Consuelo y su curadora, por un lado, y Conrado y María Consuelo , por otro, se han sometido a un proceso voluntario de mediación- reparación.

La mediación-reparación, como institución, a diferencia de lo que ocurre en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores, no está regulada en el Código Penal ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sí en el que fue Anteproyecto de Código Procesal Penal), pero en línea con ciertos tratados internacionales, y especialmente la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, recientemente sustituida por la Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre de 2012, y entre otras la Recomendación núm. R [99] 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en España se están llevando a cabo experiencias piloto, más o menos extendidas, de favorecimiento de procesos de mediación- reparación entre víctima y victimario.

El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de analizar en alguna sentencia esta institución.

Así en la sentencia del TS, Sala 2ª, de 20 de octubre de 2006 , número 1000/2006, recurso 439/2006, señala que ' Por una parte la afirmación de que la circunstancia apuntada no se ha incorporado a la sentencia no es exacto. El Tribunal 'a quo' tuvo en consideración tal documento, estimando acreditada la previa conciliación entre acusador y víctima. En tal sentido el 'factum', por un lado establece que 'la víctima no reclama' y en el fundamento jurídico séptimo se dice:

'.... no procede en este caso (la indemnización), por no reclamar la víctima y existir además una conciliación expresa entre la misma y el procesado, dentro del sistema arbitrado por la Administración para la solución amistosa de los conflictos'...

En cualquier caso los únicos efectos jurídicos que tal dato opera en el caso que nos ocupa, es el de la ausencia de indemnización civil y a lo sumo considerar tal conciliación como circunstancia del hecho con posibilidades de incidir en la individualización de la pena '.

En los diferentes protocolos interinstitucionales (también últimamente en la 'Guía para la práctica de la mediación Intrajudicial' publicada por el CGPJ) que se han aprobado para la puesta en marcha de aquéllas, en la fase de enjuiciamiento existe un consenso bastante amplio en el sentido de que la conciliación- reparación alcanzada con anterioridad al juicio oral tiene su principal concreción legal en la aplicación de la atenuante de reparación del daño a la víctima prevista en el art. 21.5 CP , en la intensidad en que el órgano jurisdiccional la valore -simple o como muy cualificada-, tomando en consideración el desarrollo del proceso y las demás circunstancias que concurran, y es que efectivamente, sin necesidad de ofrecer una exposición doctrinal sobre esta institución, ya consolidada en otros países de nuestro entorno (conocida como la tercera vía o 'dritte Spur' en Alemania y Austria donde nace y tiene su principal desarrollo), la atenuante de reparación del daño, tal y como la ha definido y configurado el TS en su jurisprudencia, permite la contemplación de la mediación- reparación entre victimario y víctima como una forma relevante de 'reparación del daño'.

En todo caso, también podría apreciarse como atenuante analógica ( art. 21.7ª CP ) la posible concilación- reparación, que no conlleva algún tipo de satisfacción económica, pero si moral que satisface a la víctima.

En el proceso de mediación- reparación, según consta en el acta- documento firmado (folios 52-56 del Rollo de Sala), que ha sido ratificado expresamente por los acusados en el juicio oral y también por la propia víctima y su curadora implícitamente, al no oponerse a él (por un simple olvido de las partes y de este Tribunal no se ratificaron expresamente), la acusada ha reconocido que adeuda 2000 euros, y que no ha podido devolver este dinero por una imposibilidad económica, que se ha asumido por la víctima, y ha solicitado de este Tribunal que fije una suma mensual y unos plazos para su pago en ejecución de sentencia.

Podría discutirse que no admite el pago de 2.800 euros, pero, como también consta que la madre ha perdonado a su hijo cualquier responsabilidad civil, se puede entender razonablemente que aquél se apoderó precisamente de 800 euros y el resto fue apropiado por la acusada a través de las diferentes extracciones.

Candida , adecuadamente asistida para completar su capacidad, se ha considerado satisfecha y se ha sentido reparada con las disculpas y con ese compromiso de pago. Aunque en el documento se expone que renuncia a las acciones penales y civiles que le pudieran corresponder, tal cláusula, que ha sido realizada por un mediador (que no tiene conocimientos jurídicos precisos porque es trabajador social) se ha interpretar en el contexto del conjunto del documento como una renuncia a otras cantidades que puedan exceder de los 2000 euros, que sí considera procedentes, y como una estipulación de cierre para dar a entender que con el pago de esa suma y el compromiso de María Consuelo de no volver a tener ningún contacto con Candida se siente colmada en sus pretensiones.

Pues bien, ese pago realizado antes del juicio mediante el abono parcial de los audífonos y el sometimiento a ese proceso de conciliación con ofrecimiento de disculpas, el reconocimiento de una deuda y la satisfacción por parte de la víctima, consideramos que justifica la aplicación de una atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5ª CP , pero no como muy cualificada, por la actitud mostrada en el juicio oral, negando cualquier responsabilidad penal, y porque no se ha satisfecho todo el dinero debido.

SEXTO.-JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

En cuanto a la disometría de la pena, la pena básica prevista para el delito es de 6 meses a 3 años, conforme al art. 249 CP .

Por otro lado, como se ha apreciado una atenuante, conforme al art. 66.1.1ª del Código Penal , la pena se ha de aplicar en la mitad inferior, y, dentro de ésta, la Sala estima procedente la imposición de la pena de 6 meses, teniendo en cuenta la propia conciliación- reparación que ha tenido lugar.

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar.

Sobre la responsabilidad civil de Conrado .

Como expusimos previamente, el Ministerio Fiscal solicitó la apertura del juicio oral y la condena al hijo de Candida para dirimir la responsabilidad civil, conforme a la sentencia del TS, Sala 2ª, de 22 de mayo de 2013 , número 412/13, recurso 1604/2012.

Sin embargo, como ya expusimos en nuestro auto de 3 de julio de 2013 , siguiendo la doctrina de aquella sentencia, ' En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley, ante una sentencia absolutoria y en igual sentido la STS. 1288/2005 de 28.10 , ante una sentencia absolutoria no cabe realizar pronunciamientos civiles, ya que la obligación de pronunciarse sobre las acciones civiles, dimanantes del delito, se debe producir cuando existe el hecho originador de dichas responsabilidades que es el delito, pero no existe, responsabilidad civil en el caso de inexistencia de punibilidad por la concurrencia de una excusa absolutoria '.

Nos podríamos plantear, no obstante, si llegados a este momento procesal, deberíamos resolver sobre la acción civil.

La sentencia del TS, Sala 2ª, de 28 de junio de 2013 , número 445/2013, recurso 1367/12, podría apoyar la tesis del Fiscal al señalar que ' reiterando los argumentos contenidos en la STS num. 618/2010 y en la STS num. 412/2013 , antes mencionadas, y en las que en ellas se citan, el tribunal entiende que no existen razones para suprimir el pronunciamiento sobre ese extremo, toda vez que en esta causa se han practicado todas las pruebas necesarias para la acreditación de los hechos de los que tal responsabilidad surge, habiéndose podido defender adecuadamente el acusado de la pretensión indemnizatoria. Como se decía en la STS num. 618/2010 , no faltan sentencias de esta Sala, (STS num. 719/1992, de 6 de abril , o STS num. 198/2007, de 5 de marzo ), ' que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados aunque luego aplique la excusa para acordar la absolución del acusado ', debiendo tenerse en cuenta '... la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados'.

A pesar de esta jurisprudencia, existe una primera razón para denegar la pretensión del Ministerio Público, y es que, en coherencia con lo que hemos motivado, no debió continuar el procedimiento para dilucidar la responsabilidad civil, porque era diáfano que Conrado era hijo de Candida .

Además, en el acuerdo de mediación- reparación es claro que Candida ha renunciado a 'recuperar la parte del dinero de que es responsable Conrado ' y a cualquier acción civil que le pudiera corresponder contra su hijo, por lo que el Ministerio Público no podría reclamar ninguna suma en nombre de la perjudicada, conforme al art. 108 CP .

El art. 116.2 del Código Penal no es un obstáculo para llegar a tal exclusión de responsabilidad civil, porque el hijo no se ha declarado responsable, y porque la acción civil derivada del delito no pierde su naturaleza civil por ejercitarse en el proceso penal, y, por tanto, es posible que, aunque aquella norma establezca una responsabilidad solidaria entre sí por sus cuotas de los autores de un delito, víctima y autores pueden llegar a un acuerdo en relación al reparto o fijación de cuotas de la responsabilidad civil, como ha ocurrido en este supuesto con el acuerdo de mediación- reparación.

En conclusión, no procede establecer ninguna responsabilidad civil que deba satisfacer Conrado .

B) Sobre la responsabilidad civil de María Consuelo .

Ya hemos señalado anteriormente que en el acuerdo de mediación- reparación, se fijó la responsabilidad civil de aquélla en 2000 euros, habiéndose acreditado mediante una prueba testifical no dudosa que satisfizo 2000 euros a la tienda de venta de los audífonos, por lo que, nuevamente, debiendo respetar tal acuerdo transaccional, aquélla ha de ser la cantidad que debe abonar la responsable del delito a Candida , fijándose en la fase de ejecución la suma y plazos en que deberá satisfacer dicha cantidad.

OCTAVO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr . y la jurisprudencia que los interpreta, la acusada pagará las costas procesales, porque el Ministerio Público solicitó que solamente fueran pagadas por ésta y porque, según hemos razonado era la única persona que debió ser acusada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a María Consuelo , como autora responsable de un delito de estafa no agravada, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Absolvemos a Modesto del delito de estafa por el que estaba acusado en este procedimiento.

3.- La acusada María Consuelo abonará a Candida la cantidad de 2.000 euros, devengando esta suma el interés del art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

4.- La acusada pagará las costas procesales.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.