Sentencia Penal Nº 357/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 714/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CASTELLÓN

Rollo de Apelación Penal Nº 714/14

Expediente de Reforma Nº 282/2013

Juzgado de Menores de Castellón

SENTENCIA Nº 357

Iltmos/a. Sres/a.:

Presidente

DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados/a

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón de la Plana, a 8 de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos./a Sres./a anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Menores de Castellón en Expediente de Reforma seguido con el número 282/2013, por delito homicidio en grado de tentativa y faltas de lesiones.

Han intervenido en el recurso, como APELANTES, Hugo , representado por el Procurador D. Vicente Ninot Domingo y defendido por el Letrado D. Vicente Santamaría Monfort, Indalecio y David defendidos ambos por la Letrada Dª Mª Carmen Estañol Ortuño, y como APELADOS, Eulogio representado por el Procurador D. Juan Borrell Espinosa y defendido por la Letrada Dª Mª del Carmen Trilles Pascual, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'En la tarde del día 2 de septiembre de 2013 David remitió un mensaje tipo WhatsApp Hugo manifestándole que ese mismo día había agredido -entre otros- por Eulogio y Juan Ignacio , con quienes todos los imputados mantenían discrepancias de tiempo atrás y con quienes habían mantenido diversos enfrentamientos, por los que se siguen otros procedimientos judiciales.

Del mismo modo que lo hiciera con Hugo , David puso en conocimiento del mayor de edad Pedro (contra quien se sigue el correspondiente procedimiento en la jurisdicción de adultos) los hechos que le habían ocurrido esa mañana.

Ante estas circunstancias, y con la finalidad de tomar represalias se reunieron en el domicilio de Teofilo y Pedro , estos dos, David y Indalecio , armándose en este lugar con armas blancas y puños americanos que escondieron entre sus ropas y saliendo en busca de los que habían agredido a David .

Una vez reunidas estas cuatro personas, se unió Hugo , quien se encontraba con Juan Enrique a quien le había manifestado previamente que había quedado con unos amigos para pegarse con unos gitanos.

Así pues, juntas estas seis personas, estuvieron caminando en dirección al parque que se encuentra en las inmediaciones de la C/ Salvador Guinot de Castellón, donde se encontraban entre otros Juan Ignacio , Artemio , Camino y Eulogio . Ya en las inmediaciones del citado lugar, Juan Enrique se separó del grupo no volviendo a ver a Hugo hasta que finalizó la pelea.

En este trayecto, Hugo pudo ver como Pedro portaba cuchillos viendo las empuñaduras de estos asomando en la cintura del pantalón. Del mismo modo Teofilo entregó a Indalecio una navaja que portaba en el bolsillo ya que esta le causaba molestias.

Así pues, llegados al citado parque fue advertida la presencia de los imputados y de los dos mayores de edad por las personas que se encontraban en su interior, quienes comenzaron a huir al ver como los acusados y los mayores de edad entraron de forma súbita al parque blandiendo armas blancas y puños americanos, siendo que uno de los mayores de edad, a la vez que se dirigía hacia Eulogio y Juan Ignacio manifestaba 'os voy a matar'.

Así, se inició una reyerta entre los acusados y los mayores de edad contra los que se encontraban en el interior del parque siendo que arremetieron contra todos ellos propinando puñetazos, patadas y haciendo uso de las armas que portaban, logrando alcanzar uno de ellos a Eulogio con un arma blanca en repetidas ocasiones.

Eulogio , llegó a manifestarle a Juan Ignacio que había sido apuñalado, motivo por el que Juan Ignacio sacó a rastras del parque a Eulogio llevándolo hasta un bar cercano, donde se resguardaron.

Una vez que Juan Ignacio y Eulogio consiguieron escapar, y de suerte que el resto de personas que se encontraban en el interior del parque también lo consiguieron, dado que huyeron de forma despavorida al ver a los expedientados y mayores de edad exhibir armas blancas, los menores Indalecio , David y los dos mayores de edad se dirigieron corriendo al domicilio de estos últimos siendo seguidos por Camino hasta el portal de este domicilio, lugar donde fue agredida por un puñetazo de Indalecio al intentar impedir que este cerrara la puerta de acceso al portal.

Una vez en este domicilio, Indalecio y David junto con los mayores de edad fueron detenidos, encontrándose con posterioridad en su interior las armas utilizadas en la agresión, algunas de ellas con manchas de sangre en el interior de la lavadora.

Hugo , tras los incidentes volvió con Juan Enrique a quien relató lo ocurrido siendo detenido días mas tarde.

Juan Ignacio , sufrió lesiones consistentes en erosión abrasión en codo izquierdo y dolor en pie derecho que necesitó para su sanidad una única asistencia facultativa y tardó en curar 7 días ninguno de ellos impeditivo para sus obligaciones habituales.

Eulogio , llegó a manifestarle a Juan Ignacio que había sido apuñalado, motivo por el que Juan Ignacio sacó a rastras del parque a Eulogio llevándolo hasta un bar cercano, donde se resguardaron.

Una vez que Indalecio y Eulogio consiguieron escapar, y de suerte que el resto de personas que se encontraban en el interior del parque también lo consiguieron, dado que huyeron de forma despavorida al ver a los expedientados y mayores de edad exhibir armas blancas, los menores Indalecio , David y los dos mayores de edad se dirigieron corriendo al domicilio de estos últimos siendo seguidos por Camino hasta el portal de este domicilio, lugar donde fue agredida por un puñetazo de Indalecio al intentar impedir que este cerrara la puerta de acceso al portal.

Una vez en este domicilio, Indalecio y David junto con los mayores de edad fueron detenidos, encontrándose con posterioridad en su interior las armas utilizadas en la agresión, algunas de ellas con manchas de sangre en el interior de la lavadora.

Hugo , tras los incidentes volvió con Juan Enrique a quien relató lo ocurrido siendo detenido días mas tarde.

Juan Ignacio , sufrió lesiones consistentes en erosión abrasión en codo izquierdo y dolor en pie derecho que necesitó para su sanidad una única asistencia facultativa y tardó en curar 7 días ninguno de ellos impeditivo para sus obligaciones habituales.

Artemio sufrió lesiones consistentes en contusión en antebrazo izquierdo y rodilla derecha que necesitó para su sanidad una única asistencia facultativa y tardó en curar 5 días ninguno de ellos impeditivo para sus obligaciones habituales.

Camino sufrió lesiones consistentes contusión en cara con hematoma en región facial derecha y región mandibular que necesitó para su sanidad una única asistencia facultativa y tardó en curar 7 días ninguno de ellos impeditivo para sus obligaciones habituales.

Eulogio al ser apuñalado en la zona renal derecha, sufrió lesiones consistentes en hemoperitoneo, herida en región escapular de aproximadamente 10 cm que atraviesa la musculatura paravertebral y produce laceración renal y atraviesa el segmento hepatico VI, así como trastorno por estres postraumático, siendo que tuvo que ser hospitalizado con un pronostico grave y realizarle operación de urgencia al temer por su vida, habida cuenta de las lesiones sufridas las cuales le hubieran podido producir la muerte, estando 15 días de ingreso hospitalario, 4 de ellos en la Uci, realizándoles una intervención quirúrgica por laparatomia reparadora y tratamiento psicofarmacológico, necesitando para su sanidad 140 días todos ellos impeditivos para sus obligaciones habituales y restando como secuelas trastorno por estrés postraumático crónico valorado en 5 puntos y restando como perjuicio estético por cicatriz paravertebral lumbar en forma de L de 14 x 4 cm, cicatriz en omóplato izquierdo de 5Ž5 cm, cicatriz en región abdominal, supra-infraumbilical de 20 cm, siete cicatrices circulares por drenajes en tórax y abdomen, estimándose en conjunto 15 puntos.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Indalecio como autor responsable de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa y tres faltas de LESIONES a la medida de INTERNAMIENTO EN REGIMEN CERRADO por 5 años, seguidos de 3 años de LIBERTAD VIGILADA. Con abono del tiempo cumplido en régimen cautelar.

Que debo CONDENAR y CONDENO a David como autor responsable de un dleito de HOMICIDIO en grado de tentativa y tres faltas de LESIONES a la medida de INTERNAMIENTO EN REGIMEN CERRADO por 5 años, seguidos de 3 años de LIBERTAD VIGILADA. Con abono del tiempo cumplido en régimen cautelar.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Hugo como autor responsable de un dleito de HOMICIDIO en grado de tentativa y tres faltas de LESIONES a la medida de INTERNAMIENTO EN REGIMEN CERRADO por 5 años, seguidos de 3 años de LIBERTAD VIGILADA. Con abono del tiempo cumplido en régimen cautelar.

Firme que sea esta resolución, dése el destino legal a las piezas de convicción.

Los menores David , Hugo Y Indalecio y -solidariamente- David , Genoveva , Luis Enrique , Macarena , Pablo y María Consuelo , como legales representantes, indemnizarán a:

Juan Ignacio , en la cuantía de 210 EUROS por los perjuicios sufridos.

Artemio , en la cuantía de 150 EUROS por los perjuicios sufridos.

Camino en la cuantía de 210 EUROS por los perjuicios sufridos.

Eulogio en la cuantía de 36.707Ž4 EUROS por los perjuicios sufridos.

Asimismo, habrán de abonar los intereses legales.

Notifíquese la presente resolución al menor interesado (...)'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus correspondientes escritos, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal y a la representación de Eulogio que impugnaron el recurso, interesando su desestimación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose la celebración de la vista que ha tenido lugar con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No constando unida a las actuaciones la grabación de la sesión de juicio, se remitió oficio urgente al Juzgado solicitándose el envío, lo que ha tenido lugar el día dos de octubre de los corrientes.

SE ACEPTANlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

SE ACEPTAN los que contiene la resolución recurrida, y

PRIMERO .- El objeto del recurso.

Se alzan en apelación Hugo , Indalecio , y David contra la sentencia de primer grado que les condenó, como autores responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa y tres faltas de lesiones, a las medidas anteriormente expresadas, solicitando de la Sala la revocación de la sentencia apelada y que se dicte nueva resolución por la que se les absuelva libremente de responsabilidad en los hechos objeto de esta causa, negando su participación en la comisión de los hechos. Subsidiariamente, la defensa de Indalecio , y David solicita que se les imponga una medida de internamiento no superior a dos años. Argumentan en apoyo de sus pretensiones, entre otros extremos, error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia y del art. 24.2 CE , por entender que la actividad probatoria articulada en el plenario no basta para dar sustento a la condena penal, pues a su juicio no está debidamente acreditada su participación en los hechos objeto de estas actuaciones.

El Ministerio Fiscal y la defensa de la víctima se ha opuesto a las pretensiones del recurso solicitando su desestimación.

I. RECURSO DE Hugo

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba.

Se argumenta en el recurso que los hechos declarados probados en la sentencia de primer grado carecen de sustrato probatorio para declarar la responsabilidad penal. Así afirma que su intervención en los hechos queda limitada a la recepción del mensaje 'whatsapp' y la actuación consistente en acudir al lugar de los hechos, negando que acudiese con intención de pegarse, sino simplemente con la de presenciar lo que iba a ocurrir, habiendo quedado fuera del campito en el que se produjo el suceso, sin participar en la reyerta. Alega que avala su tesis el hecho de que no fue detenido ese mismo día en compañía de los otros intervinientes, sino tres días después, y analiza las manifestaciones de los restantes testigos en el sentido de que ninguno de ellos le vio intervenir en la pelea.

La doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 1366/2004, de 29-11 ; 1411/2004, de 30-11 ó ATS de 5-10-2006 ) mantiene que la revisión sobre la valoración de la prueba viene referida a la comprobación de la existencia de prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y, finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. A ello se añade que la prueba de cargo en este juicio es de naturaleza personal por lo que la Sala debe partir de la valoración del Juez que presidió el juicio con todas las garantías.

El examen de la actividad probatoria no permite la estimación del recurso, pues en contra de lo que se argumenta la convicción condenatoria encuentra suficiente apoyo probatorio. No cuestionándose por el recurrente la producción del suceso denunciado, el debate en apelación se suscita exclusivamente sobre su participación en los hechos ilícitos. El visionado de la grabación audiovisual del juicio, y fundamentalmente el testimonio de los testigos que estaban en el lugar y percibieron la secuencia de hechos no revela error alguno en la valoración de la prueba de la sentencia apelada. Cabe destacar una serie de aspectos relevantes obtenidos del acerbo probatorio:

1.El apelante recibió la noticia de la agresión sufrida por David y se reunió con los restantes partícipes cuando, armados que iban con navajas y puños americanos, se dirigían a pegarse con unos gitanos, según manifestaciones anteriores del propio apelante a Juan Enrique . Queda en evidencia que el recurrente faltó a la verdad cuando afirmó que se quedó con Juan Enrique , pues tal circunstancia fue desmentida por este último.

2.Dicha intervención fue confirmada por el testigo Juan Ignacio que manifestó en el acto del juicio ver a Hugo con un arma entre los dedos que no le cabía en la mano, afirmación que, sumada a los efectos luego intervenidos en el interior de la lavadora del domicilio de los hermanos Teofilo Pedro , permitió al Juez sentenciador inferir que se trataba de un puño americano. Por tanto, si se cuenta con un testimonio válido que sitúa al apelante, armado de un puño americano, en la escena en que se produjeron los hechos.

3.Finalmente, las lesiones ocasionadas en algunas de las víctimas son compatibles con el empleo del puño americano.

Por tanto, el propio Hugo , que era conocedor de la agresión sufrida por su amigo David , verbaliza que va a pegarse con otros, sabe que los otros implicados van armados, pues así lo reconoce, va con ellos al lugar de los hechos, -a diferencia de Juan Enrique que abandona el lugar- y es visto armado con un puño americano en el curso de la reyerta. El hecho de que, finalizada la pelea, no acudiese al domicilio de los hermanos Pedro Teofilo no le libera de responsabilidad. Tampoco que otros testigos no pudiesen dar razón de su intervención en la pelea. Por tanto, en el presente caso el Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del Juicio Oral sin haber incurrido en error o arbitrariedad alguna. Ha contado con elementos de prueba suficientes, debidamente explicitados y analizados en la sentencia, que de modo lógico y racional permiten concluir afirmativamente sobre la autoría de los ahora apelantes.

TERCERO.- La eventual infracción del principio de presunción de inocencia

Dicha prueba, reúne todos los requisitos que exige la Jurisprudencia para considerarla prueba apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados. Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 (; 138/1992 (; 102/1994 , etc).

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado a las que ya se ha hecho referencia.

Esto es lo que sucede en el caso analizado, el hecho delictivo no se discute y la participación del recurrente viene suficientemente acreditada al haber sido visto armado en el curso de los hechos, habiendo manifestado de motu propio a un tercero que había quedado con unos amigos para pegarse con unos gitanos. No se aprecian dudas razonables ni posibilidad de confusión, por lo que no apreciamos razones bastantes que permitan la absolución propuesta por el recurrente.

II. RECURSOS DE Indalecio , Y David .

CUARTO.- Cinco objeciones formula la defensa de Indalecio , y David a la sentencia. En primer lugar opone error y contradicción en los hechos probados negando algunos de los hechos que consignó como probados la sentencia de primer grado tales como la existencia de discrepancias anteriores entre las partes, la circunstancia de que David comunicó a Pedro que había sido objeto de una agresión, que los jóvenes se reunieron en el domicilio de Teofilo y Pedro de donde salieron armados, o que hay contradicción en afirmar que el grupo de los recurrentes entró con armas y puños americanos en el parque y que los menores salieron huyendo, entre otros extremos. De entrada cabe mencionar que la mayoría de los aspectos que se cuestionan carecen de relevancia a los efectos de obtener la absolución que se pretende dado que se refieren a circunstancias o extremos no relevantes, que aún suprimidos no impiden la aplicación de los preceptos por los que vienen condenados. Por otra parte, se constata que los recursos realizan una valoración parcial e interesada que no evidencia error alguno en la sentencia de primer grado. La lectura de las actuaciones y el visionado de la sesión de juicio evidencian que el propio Indalecio , al igual que hiciera en el expediente de reforma (folios 95 y siguientes y 111 y siguientes), reconoció que habían pegado a David con anterioridad y por ello entuvo en el domicilio de Teofilo y Pedro , dirigiéndose despues al lugar en el que se sucedieron los hechos con sus amigos Pedro y Teofilo y David , donde tuvo lugar la pelea. Igualmente que con posterioridad se trasladó al domicilio de Teofilo y Pedro . Y en cuanto a su participación en la pelea resulta debidamente acreditada por las manifestaciones que a lo largo de la causa prestaron Tomás , Artemio (folio 63) al que pegó con un puño americano, Celestina (folio 70), Juan Ignacio (folio 166), Evangelina , Inés , y David .

Igualmente viene debidamente acreditada la participación de David en el suceso que igualmente estuvo en el domicilio antes mencionado desde el que se dirigió con los restantes partícipes armados a tomar represalias con el resultado conocido. Así le identificaron Evangelina , Celestina (folio 70), Juan Enrique y el propio Teofilo .

En suma, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba que realizó la sentencia de primer grado, sino que los recursos presentan una versión de los hechos compatible con su petición absolutoria. Hemos de añadir, además, que la pruebe practicada en estas actuaciones fue esencialmente de tipo personal por lo que prima la valoración quie realizó el magistrado sentenciador tras presenciar ante si la prueba con todas las garantías del plenario.

En segundo lugar, se afirma ausencia de dolo de matar, y ello por entender que los apelantes desconocían que el resto de partícipes iban armados, habiendo conocido el dato con posterioridad. Igualmente sostiene que Hugo declaró bajo miedo y presión pues sabía de la existencia de unos gitanos mayores que le buscaban para matarle, dado que fue detenido días después. Tampoco en este punto puede respaldarse el recurso. En el concepto de dolo a que se refiere el art. 5 CP se entiende comprendido no solo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable, y, sin embargo, consentido. La sentencia apelada sustenta de modo suficiente su convicción acerca de la intencionalidad de la actuación llevada a cabo por los recurrentes en el hecho de que estuvieron con anterioridad en el domicilio de los hermanos Teofilo y Pedro de donde ya salieron con las armas escondidas, y en el dato de que en el camino Hugo vio las empuñaduras de los cuchillos que Pedro portaba en la cintura de su pantalón y que Teofilo dio a Luis Enrique una navaja pues le causa molestias en el bolsillo. A estos extremos se añade la existencia de amenazas de lesión y de muerte en el curso de los hechos. No vemos pues equívoco alguno sobre la intención que llevaban los apelantes.

En tercer lugar se argumenta quebrantamiento en la forma, inseguridad jurídica y vulneración del derecho fndamental de defensa, y ello por considerar que la sentencia apelada no concreta suficientemente los hechos cometidos por cada uno de los partícipes y si portaba o no armas. En este punto hemos de recordar la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en materia de coautoría ( STS núm. 1323 de 30 de diciembre de 2.009 con cita de las sentencias del TS 107/2009 de 17.2 , 11.9.2000 y 14.12.98 ) según la cual 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'. En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. En el presente caso la actividad probatoria existente avala la existencia de un acuerdo o concierto previo de los intervinientes para buscar y agredir a los menores empleando para tal fin los cuchillos y puños americanos que llevaban escondidos. Por tanto, nos encontramos ante un supuesto claro de coautoria que obliga a los partícipes a responder por la totalidad del daño causado.

En cuarto lugar niegan los recurrentes el ánimo de matar requerido por el art. 138 en relación con el art. 28 ambos del CP , negando cualquier actuación amenazante o agresiva con Eulogio . La diferencia entre el dolo de matar y el de lesionar fue analizada en nuestra sentencia nº 19 de 15 de junio de 2006 en la que dijimos ' La Sala 2ª del TS tiene afirmado ( STS núm. 994 de 20 de abril de 2006 núm. 1.033 de 9-5- 2006) que desde el punto de vista extremo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. Con única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos pueden juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar. Así la polémica sobre la adecuada subsunción típica de las lesiones causadas, si integra un homicidio intentado ( art. 138 CP ) o un delito de lesiones consumado ( art. 149 CP ) se resuelve, según reiterada Jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias concretas del suceso, especialmente a la localización anatómica y peligrosidad de las lesiones y a la intención del agresor, aunque el juicio de intenciones que tuviera el agresor, como elemento interno y sin embargo definidor y delimitador de los delitos de lesiones y homicidio 'animus laedendi' o 'animus necandi', como elemento espiritual no puede ser percibido y verificado por el juzgador sino a través del análisis de las circunstancias concurrentes que analizadas de forma conjunta y complementaria pueden permitir, a posteriori determinar si la acción estaba guiada por una intención lesiva u homicida.

Junto a ello debemos realizar dos precisiones más para conocer el alcance concreto de la cuestión. La primera se refiere a la doctrina sobre el dolo alternativo según la cual en los supuestos en que el sujeto quiere directamente causar lesiones, pero no matar, aunque la actividad que despliega para producir el resultado lesivo es de tal naturaleza y características que no excluye la posibilidad real de causar la muerte, y ello lo sabe y lo consiente el autor (dolo directo de lesionar, hipotético o eventual de matar), el sujeto debe responder como homicida, en cuanto la acción era apta para alcanzar tal resultado, y no por avatares añadidos, sino que, en los términos en que se desarrolló el comportamiento criminal llevaba implícito ese riesgo real ( STS núm. 413/2006, de 13 de abril ). El ánimo de matar puede concurrir aunque no haya dolo único o unitario y directo ( STS 703 de 28-5-2004 y 7-2-2002 y 20-4-1994 ).'

En el caso que se enjuicia no cabe duda de la existencia de dolo directo de lesión y eventual de matar por las características del ataque sorpresivo, armado y plural. Por ello la calificación por la vía del art. 138 CP es correcta.

Finalmente se sostiene desproporción de la sanción impuesta atendido el grado de ejecución incompleto del hecho y las circunstancias personales de los menores, siendo que la finalidad de las medidas es la preventiva. Hemos dicho en anteriores ocasiones que la individualización de la medida a imponer exige, de acuerdo con lo previsto en el art.7.3 LORPM, la valoración 'de modo flexible' de todas las circunstancias que han concurrido en la comisión de los hechos. Por un lado, las subjetivas relativas a la personalidad y el interés del menor, así como las circunstancias familiares y sociales, según los informes de los equipos técnicos, y por otro lado, las objetivas que vienen referidas a la prueba y valoración jurídica de los hechos, es decir, a las circunstancias en que se produjeron los hechos delictivos. En cualquier caso, la medida debe guardar siempre la proporcionalidad debida con la gravedad del hecho cometido.

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada se ha motivado, la pena impuesta a los acusados, observándose lo dispuesto en la disposición legal mencionada, debiéndose de hacer constar que el Juez en virtud del principio acusatorio no está vinculado por el criterio orientador del equipo técnico, sino que puede escoger entre las penas legales procedentes la que considere adecuada desde la solicitada por el acusador particular hasta la ofrecida por la defensa. En el presente supuesto la defensa de los recurrentes solicita la imposición de internamiento no superior a dos años valorando que se aprecia el homicidio en grado de tentativa, y que en la jurisdicción de mayores lleva consigo la rebaja en grado de la pena. Sin embargo, no puede prescindirse de la singularidad de la Jurisdicción de menores. En concreto el art. 7.3 de su Ley Orgánica reguladora, entre otras cuestiones, dispone que para establecer la medida tendrá en cuenta los informes, que no constituyen causa única para la imposición de la medida, además de que el referido informe técnico es 'orientativo'. Así, según el art. 11 LORPM,'para determinar la medida o medidas a imponer, así como su duración, deberá tener en cuenta, además del interés del menor, la naturaleza y el número de las infracciones, tomando como referencia la más grave de todas ellas'. No existe una regla de aplicación de la pena como la del artículo 62 del Código Penal , sino que las medidas se fijan en interés del menor y teniendo en cuenta la que resulte más idónea, dadas las características del caso concreto y la evolución personal del sancionado durante la ejecución de la medida. La individualización de la medida y su duración dentro de los márgenes o límites legales establecidos por el legislador corresponde al Juzgado de Menores, entre otras razones porque también esta individualización depende de la propia percepción directa de la situación de los jóvenes acusados, del conocimiento que haya podido tener el Juez de Menores de sus circunstancias en todos los ámbitos de su vida; circunstancias que tanta trascendencia tienen en esta jurisdicción especializada a la hora de fijar la medida y su duración, según se puede deducir entre otros preceptos del propio art.7.3 LORPM.

En el caso actual nos encontramos ante una actuación de un grupo armado que da lugar a cuatro infracciones penales, una de ellas, la tentativa de homicidio, de indudable gravedad. Por otra parte, no pueden olvidarse las posibilidades legales que existen en fase de ejecución de sentencia atendida la evolución de los menores. Sólo en los casos de error, arbitrariedad o falta de razonabilidad se podrá corregir el criterio del Juzgador de instancia, circunstancias que no son de apreciar en el supuesto de autos, debiendo por ello desestimar el recurso.

CUARTO.- Las costas.

En atención a cuantas razones se han expuesto procede la desestimación de los recursos de apelación, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 240 y 901 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimandolos recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales en autos de Hugo , Juan Ignacio y David contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Castellón en el expediente número 282/2013, confirmamos la expresada resolución con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.