Sentencia Penal Nº 357/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9366/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 357/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION CUARTA.

ROLLO Nº 9366/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5

ASUNTO PENAL Nº 89/11

MAGISTRADOS:

D. JOSE MANUEL DE PAUL VELASCO

D. CARLOS L. LLEDÓ GÓNZALEZ.

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, ponente.

En la ciudad de Sevilla a 30 de junio de 2015.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco José Martínez Guerrero en representación de D. Serafin contra la sentencia dictada en la causa referenciada

Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de junio de 2013 el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

'El acusado Serafin - con NIF NUM000 , nacido el NUM001 /51, sin antecedentes penales - como único socio fundador y administrador de la sociedad CORBIZAN SLU - NIF B-91080457, con domicilio fiscal en Dos Hermanas (Sevilla) en Plaza Cantely nº 3, 2°D, e inscrita en el Registro Mercantil de Sevilla - Hoja SE-44.663, folio 211 del Tomo 3.278 - presentó en plazo ante la Administración Tributaria las liquidaciones trimestrales y resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido - IVA- correspondientes al ejercicio 2003 - modelos 300 y 390 - con un resultado a ingresar de su autoliquidación de 4.918,42 euros. Dicho importe es resultante de operaciones de prestación de servicios realizadas por la sociedad que han devengando IVA por 130.470.96 euros, cantidad de la que se ha deducido 125.552.54 euros en concepto de IVA SOPORTADO en operaciones de compra y prestaciones de servicios recibidos.

La cantidad de IVA SOPORTADO que se ha deducido la sociedad CORBIZAN SLU comprende los siguientes importes:

La cantidad de 54.154,96 euros por facturas recibidas de la entidad Servitod de la Línea Construcciones SL - NIF B11323516- .

La cantidad de 74.438,72 euros por facturas recibidas de la entidad ANTLI SL - NIF BI1307568-.

Las actuaciones de comprobación llevadas a cabo en el procedimiento de inspección de la Agencia Tributaria de la sociedad Corbizan SLU, iniciado en el mes de julio de 2006, han puesto de manifiesto que dichas facturas cuyos importes han sido deducidos en la declaración-liquidación de IVA del 2003 no han sido emitidas por las sociedades reseñadas no respondiendo en consecuencia a entregas de bienes o prestación de servicios alguno y, por lo tanto, no siendo pertinente su deducción, siendo las facturas obrantes a los folios 209 a 226, y a los folios 244 a 261, que se dan por reproducidas.

Como resultado de las actuaciones recogidas en el párrafo anterior de CORBIZAN SLU se pone de manifiesto que las facturas 20, 21 y 29 emitidas a la entidad Edificaciones y Construcciones Cuadrado Lomonge - NIF B21347760 - de fecha 30/1212003 no han sido incluidas en las declaraciones -liquidaciones de IVA del ejercicio 2003, pero si figuran declaradas en el ejercicio 2004, lo cual hace que la Inspección proponga un mero ajuste entre las liquidaciones de ambos ejercicios en el IVA REPERCUTIDO de 28.2.75,61 euros en las Bases imponibles de cada ejercicio,

Ajustando en las declaraciones-liquidaciones trimestrales de IVA del ejercicio 2003 las cantidades indebidamente deducidas como IVA soportado por CORBIZAN obtenemos la cantidad dejada de liquidar e ingresar en la Hacienda Pública conforme al siguiente desglose:

IVA DEVENGADO: 130.838,09

IVA DEDUCIBLE: 1853,13

RESULTADO: 133.142,12

AUTOLlQUIDADO: 4.918,42

CUOTA INTEGRA: 124.066,58

La cuota íntegra, omitida y no ingresada, resultante asciende a 124.066,58 euros por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2003.

De la misma forma, el acusado, como administrador de CORBIZAN SLU, presentó en plazo ante la Administración Tributaria las liquidaciones trimestrales y resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido - IVA- correspondientes al ejercicio 2004 - modelos 300 y 390 - con un resultado a ingresar de su autoliquidación de 28.701,2 euros. Dicho importe es resultante de operaciones de prestación de servicios realizadas por la sociedad que han devengando IVA por 173.463,61 euros, cantidad de la que se ha deducido 142.762,41 euros en concepto de IVA SOPORTADO en operaciones de compra y prestaciones de servicios recibidos.

La cantidad de IVA SOPORTADO que se ha deducido la sociedad CORBIZAN SLU comprende los siguientes importes:

La cantidad de 39.262,84 euros por facturas recibidas de la entidad Servitod de la Línea Construcciones SL - NIF B 11323516- .

La cantidad de 52.628,62 euros por facturas recibidas de la entidad ANTLI SL-NIF Bl1307568-.

La cantidad de 43.573,05 euros por facturas recibidas de la entidad Estructuras Reunidas de Andalucía SL (Estresan)- NIF 912034149-

Las actuaciones de comprobación llevadas a cabo en el procedimiento de inspección de la Agencia Tributaria de la sociedad Corbizan SLU han puesto de manifiesto que dichas facturas cuyos importes han sido deducidos en la declaración-liquidación de IVA del 2004 no han sido emitidas por las sociedades reseñadas no respondiendo en consecuencia a entregas de bienes o prestación de servicios alguno y, por lo tanto, no siendo pertinente su deducción. Siendo las facturas obrantes a los folios 227 a 235; 236 a 243 y 262 a 270.

Ajustando en las declaraciones- liquidaciones trimestrales de IVA del ejercicio 2004 las cantidades indebidamente deducidas como IVA soportado por CORBIZAN SLU obtenemos la cantidad dejada de liquidar e ingresar en la Hacienda Pública conforme al siguiente desglose

IVA DEVENGADO: 130.838,09

IVA DEDUCIBLE: 1853,13

RESULTADO: 133.142,12

AUTOLlQUIDADO: 4.918,42

CUOTA INTEGRA: 99.884,08

La cuota íntegra, omitida y no ingresada, resultante asciende a 99.884,08 euros por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2004.

Las actuaciones seguidas en la presente causa se iniciaron en el año 2007 tras denuncia del Ministerio Fiscal en relación con documentación presentada por la AEAT, relativa al IVA de los ejercicios fiscales 2003 y 2004 de la sociedad CORVISAN, no siendo dictado el auto de procedimiento abreviado hasta el año 2010, y siendo objeto de enjuiciamiento en mayo de 2013, sin que conste en la causa que tanto la dilatación en la instrucción como en el enjuiciamiento responda al comportamiento del acusado'

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y CONDENO a Serafin , como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA HACIENDA PUBLICA Y UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, por el primer delito, de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE NOVENTA MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días; UN AÑO Y SEIS MESES DE PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a la pena por el segundo delito de de ONCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y TRES MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de dos tercios las costas de esta instancia.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la Hacienda Pública del Estado en la cantidad de 124.066,58 euros por el delito contra la Hacienda Pública, cantidad que se incrementará con los intereses del artículo 26 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003) hasta la fecha de esta sentencia y con los intereses del artículo 576 LECivil a partir de la misma, por la cuota omitida y no ingresada por el Impuesto sobre el Valor añadido en el ejercicio fiscal 2003; declarando la responsabilidad civil subsidiaria CORBIZAN SLU por estas cantidades.

Que debo absolver y ABSUELVO a Serafin , del delito de CONTRA LA HACIENDA PUBLICA por defraudación del IVA correspondiente al ejercicio fiscal 2004, con todos los pronunciamientos favorables, y un tercio de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la magistrada Sra. Barros Sansinforiano. Por reorganización interna del trabajo en la sección la ponencia se asigna a la magistrada CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Tras la oportuna deliberación, la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

Se aceptan los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de esta ciudad el 10 de junio de 2013 condenó al acusado, ahora recurrente, como autor de un delito contra la Hacienda Pública, en relación con el IVA correspondiente al ejercicio 2003 en concurso real con un delito continuado de falsedad en documento mercantil por la emisión y presentación de facturas falsas de los ejercicios 2003 y 2004. Le absolvió del delito fiscal que se le imputaba, correspondiente al ejercicio 2004, por no superar la cuantía defraudada la suma de 120.000 euros.

La defensa de Serafin formula recurso de apelación contra la expresada sentencia en el particular en que le condenó como autor de un delito continuado de falsedad, aquietándose con la condena por el delito contra la Hacienda Pública.

Invoca como único motivo del recurso la prescripción del delito de falsedad por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.-El motivo invocado por la parte recurrente plantea tres cuestiones. A saber:

1- Cuál debe ser el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción, que el recurso sitúa en la fecha que consta en las propias facturas falsas.

2-. Cuál debe ser el plazo de prescripción aplicable. Entiende el recurrente que el delito de falsedad constituye un delito autónomo del delito fiscal y que por tanto prescribió a los tres años.

3-. La interrupción o no del plazo de prescripción del delito durante la instrucción de la causa pues, a su decir, tan sólo se le imputó por vez primera vez el delito de falsedad a partir del auto de apertura del juicio oral.

Comenzando por la primera de las cuestiones planteadas, el motivo no puede ser estimado. El dies a quo en una falsificación absoluta de documento inexistente no puede ser el elegido por el propio autor para hacer constar en la factura, sino la primera vez que se tiene constancia fehaciente de tales documentos.

En tal sentido, la STS Sala 2ª Nº 607/2009 de 19 de mayo, rec. 1643/2008 dice al respecto lo que sigue:

'...Cuando la falsedad se realiza sobre un documento originariamente auténtico de fecha verdadera, en el que se altera cualquiera de sus elementos, distintos de la data expresada en él, el desconocimiento de la fecha de la manipulación falsaria no excluye la certeza de la fecha de confección del documento originario.

Cuando por el contrario todo el documento, en su integridad es una mendaz elaboración con la que se pretende documentar falsamente la realización de un acto que nunca existió y la intervención de personas que nunca la tuvieron, la fecha que el mendaz documento refleje, no tiene que considerarse como fecha en que se materializó la falsificación, pues la propia falsedad de todo el documento impide que su aparente fecha se considere como la verdadera de su material elaboración. En tal caso el plazo prescriptivo debe contarse desde que se tuvo certeza de la existencia del documento; lo que aquí sucedió cuando físicamente apareció por vez primera en el proceso litigioso civil al que el acusado lo incorporó como prueba de sus pretensiones.....'.

En el caso que ahora nos ocupa, tratándose de falsedad que afecta al documento en su integridad, el dies a quo para el comienzo del computo de la prescripción, como ya hemos adelantado, no puede ser, como pretende el recurrente, el elegido por el propio autor para hacer constar en la factura, sino la primera vez que se tuvo constancia fehaciente de tales documentos, que en el caso es cuando se aportaron a la Inspección de Hacienda, a su requerimiento, el día 21 de septiembre de 2006 ( folio 966 de las actuaciones, informe emitido por la Inspección de Hacienda).

2.- En relación con la segunda de las cuestiones planteadas, alega el recurrente que el delito de falsedad en documento mercantil debe ser considerado como delito autónomo a efectos de aplicación del plazo de prescripción, que habrá de ser el de tres años. El motivo no puede tampoco ser estimado.

En relación con el plazo de prescripción, en complejos delictivos como el presente (por más que la sentencia impugnada dice que la falsificación es posterior al delito contra la Hacienda Pública, descartando el concurso medial) en que la conexidad no es meramente procesal o de oportunidad sino que uno de los delitos es utilizado para cometer u ocultar el otro, la Jurisprudencia era clara al entender que debía aplicarse el plazo correspondiente al delito más grave, lo que ha obtenido consagración positiva en el 131.5 del Código Penal tras la L.O. 5/10.

De especial interés resulta al respecto la STS Sala 2ª de 7-1-2014 que, con cita de la STS 1493/99 de 21 de diciembre de 1999 y de las que en ella se mencionan, recuerda que:

'En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965 , 6 de noviembre de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 12 de marzo de 1993 , 12 de abril de 1994 , 18 de mayo y 22 de junio de 199 , 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998 , entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal.

Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto'.

Es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en que no se trata de un supuesto de mera conexidad procesal sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustantivos del hecho en tanto que el delito de falsedad en las facturas forma parte de la realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la compresión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad ( en tal sentido STS Sala 2ª 27-10-2011 y las que en ella se citan, con especial mención de la STS 912/2010 de 11 de octubre ).

El plazo de prescripción aplicable será, pues, el de cinco años, correspondiente al delito más grave, esto es, el delito contra la Hacienda Pública.

En cualquier caso y aun cuando se aceptara la propia tesis del apelante, olvida que el delito continuado de falsedad se integra también por las facturas del ejercicio 2004, pues una cosa es que no se aprecie la existencia de delito fiscal en este periodo atendida la cuantía defraudada y otra que las facturas con las que se pretendió justificar el IVA soportado eran falsas. Como quiera que estas facturas llevan fecha de hasta finales de 2004 ( folio 243 de las actuaciones, factura con fecha 3 de diciembre de 2004) y en el delito continuado el cómputo para el plazo de prescripción sólo se inicia cuando se realiza la última conducta ilícita, resulta que a la fecha de presentación de la denuncia, Octubre de 2007, no habría transcurrido aun el plazo de tres años cuya aplicación, para el delito de falsedad, reclama el recurrente.

3.- En relación con la tercera cuestión planteada, afirma el recurrente 'que la primera vez que se tiene noticia de la imputación del delito de falsedad se produce con el auto de apertura del juicio oral, de 4 de octubre de 2010, realizado en base a los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, de 15 de julio y 7 de septiembre de 2010 respectivamente', lo que significa que la imputación por el delito de falsedad se produce no solo pasados los tres años desde su comisión, sí es considerado de forma autónoma, sino incluso después de más de cinco años desde su comisión sí es considerado de forma conexa con el delito fiscal, superándose con creces el plazo de prescripción.

Tal alegación no puede tampoco ser acogida.

La denuncia fue presentada el 16 de octubre de 2007 y en fecha 4 de enero de 2008 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Dos Hermanas auto en el que se acordó la incoación de Diligencias Previas así como recibir declaración en calidad de imputado al ahora recurrente D. Serafin . Con independencia de que se utilizara o no la concreta calificación de 'delito continuado de falsedad en documento mercantil', lo cierto es que tanto la Inspección de Hacienda como la denuncia del Ministerio Fiscal hablan en todo momento de la falsedad de las facturas de que se trata y son hechos que se le imputaron al apelante desde el primer momento, al punto de que como parte de la investigación se citó en calidad de testigos a los administradores de las entidades supuestamente emisoras de las facturas, que negaron haberlas expedido.

Basta leer la declaración prestada por Serafin , en calidad de imputado, el 19 de noviembre de 2008 ante el juzgado de Instrucción Nº 20 de Sevilla (folio 1155 de las actuaciones) para comprobar que en ella fue preguntado por los hechos que daban lugar a la instrucción de las diligencias y concretamente por las facturas que se consideraban falsas.

Todas las razones expresadas conducen a la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin contra la sentencia de 10 de junio de 2013 dictada por la magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 89/11 y confirmamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.