Sentencia Penal Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1594/2015 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0028849

Procedimiento Abreviado 1594/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4821/2007

SENTENCIA Nº 357/16

Magistrados

Dª . PILAR DE PRADA BENGOA (PRESIDENTA)

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª . CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

En Madrid, a 13 de junio de 2016

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado al margen referenciado, seguido contra el acusado don Maximiliano , con DNI NUM000 , mayor de edad y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Rosa Calvo; los Acusadores Particulares, Don Patricio , defendido por el Letrado Don Joaquín Rodríguez Miguel Ramos; DÂ?6 25, SL, defendida por el Letrado Don Luis Alfredo González Rodríguez; y la Administración Concursal Boogaloo, SL, defendida por el Letrado Don Eugenio Margareto Alburquerque; el acusado, Sr. Maximiliano , defendido por el Letrado Don Javier Pereda Pereda; y los responsables civiles subsidiarios, Puerta de Europa Inversiones, SL, ONCEDISA, SA e INALTIA Grupo Empresarial, SL, defendidos por el Letrado Don Pablo Aguayo Liébana y siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

Un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.6 del CP , según redacción vigente al tiempo de los hechos.

Un delito societario del artículo 295 del CP vigente al tiempo de los hechos por ser más beneficioso, actual artículo 255.

Reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP , y solicitó la imposición de las penas de:

Por el Delito a) OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y CUATRO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Por el Delito b) CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

La condena al abono de las costas.

Y, como responsabilidad civil, interesó que el acusado, Maximiliano y sus empresas, Puerta Europa Inversiones, SL y ONCEDISA, sean condenados a indemnizar a:

Patricio en la cantidad de 180.000 euros, por la suma sustraída, más los intereses de demora conforme el artículo 576 de la LEC .

La Empresa BOOGALOO, SL formada por sus socios Patricio , Luis Manuel y la mercantil DÂ?6 25, SL, en la suma de 1.956.448,70 euros correspondiente a la cantidad reclamada por los acreedores de la mercantil, más los intereses de demora conforme al artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La Acusación Particular primera, Don Patricio , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de:

Un Delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.6 del CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos

Un Delito de apropiación indebida o, alternativamente, Administración Desleal, y sea cual fuere el que se aprecie, en concurso ideal con un delito de Insolvencia Punible del artículo 260 del CP , vigente en el momento de cometerse los hechos

Reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de las penas de:

Por el Delito a) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Por el Delito b) SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Solicitó el abono de las costas y como responsabilidad civil, el acusado Maximiliano y sus empresas, Puerta Europa Inversiones, SL e INALTIA GRUPO EMPRESARIAL, SL, absorbente del grupo de empresas del acusado, entre ellas ONCEDISA, deberán ser condenados a indemnizar a:

Patricio en la cantidad de 180.000 euros, por la suma sustraída, más los intereses de demora conforme el artículo 576 de la LEC .

La Empresa BOOGALOO, SL formada por sus socios Patricio , Luis Manuel y la mercantil DÂ?6 25, SL, en la suma de 1.956.448,70 euros correspondiente a la cantidad reclamada por los acreedores de la mercantil, más los intereses de demora conforme al artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-La segunda Acusación Particular, DÂ?6 25, SL, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de:

Un Delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.6 del CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos

Un Delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas del artículo 8.4 del CP con un delito societario del artículo 295 del CP , en concurso ideal con un delito de insolvencia punible del artículo 260 del CP , vigente en el momento de cometerse los hechos

Reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de las penas de:

Por el Delito a) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Por el Delito b) SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Solicitó el abono de las costas y como responsabilidad civil, el acusado Maximiliano y sus empresas, Puerta Europa Inversiones, SL e INALTIA GRUPO EMPRESARIAL, SL, absorbente del grupo de empresas del acusado, entre ellas ONCEDISA, deberán ser condenados a indemnizar a:

Patricio en la cantidad de 180.000 euros, por la suma sustraída, más los intereses de demora conforme el artículo 576 de la LEC .

La Empresa BOOGALOO, SL formada por sus socios Patricio , Luis Manuel y la mercantil DÂ?6 25, SL, en la suma de 1.956.448,70 euros correspondiente a la cantidad reclamada por los acreedores de la mercantil, más los intereses de demora conforme al artículo 576 de la LEC .

CUARTO.-La tercera Acusación Particular, Administración Concursal BOOGALOO, SL, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de:

Un Delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.6 del CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos

Un Delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.6 del CP según la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos y artículo 74 del CP , en concurso de normas del artículo 8.4 del CP con un delito societario del artículo 295 del CP , en concurso ideal con un delito de insolvencia punible del artículo 260 del CP , vigente en el momento de cometerse los hechos

Reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de las penas de:

Por el Delito a) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Por el Delito b) SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Solicitó el abono de las costas y, como responsabilidad civil, el acusado Maximiliano y sus empresas, Puerta Europa Inversiones, SL y ONCEDISA, deberán ser condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a:

La Empresa BOOGALOO, SL en la suma de 1.956.448,70 euros correspondiente a los perjuicios sufridos por esta sociedad, más los intereses de demora conforme al artículo 576 de la LEC .

Alternativamente, solicita el pago de 1.373.000 euros, que fue la cantidad fijada en la intervención de la Administración Concursal como la suma de la que se apropió el acusado.

QUINTO.-La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

El acusado, Maximiliano , español, con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -1968 y sin antecedentes penales, movido por el deseo de enriquecerse gratuitamente, aprovechándose de su posición de gestor y director como Presidente de la entidad mercantil BOOGALOO, S.L, desde principios del año de 2005 hasta finales del año 2007 obró del siguiente modo:

A principios del año 2005, el imputado, Maximiliano , presentó a Patricio un plan bien diseñado de un negocio que consistía en la apertura de boleras en varios centros comerciales de diversas provincias españolas. En orden a llevar a cabo este plan de negocio,el día 12 de mayo de 2005se constituyó la mercantil 'BOOGALOO, S.L.' con el objeto social de explotación y gestión de complejos recreativos en centros comerciales, por los socios Luis Manuel en su propio nombre y como mandatario verbal de Patricio ; por Everardo en nombre de la mercantil 'D'6 25, S.L.', y por la entidad mercantil 'Fordglen LTD', representada por su administrador único Higinio , hombre de confianza del acusado, adquiriendo cada socio el 25 % de las participaciones con un precio cada una de 31 €, debiendo desembolsar cada socio el total de 775 euros.

En este acto de constitución Luis Manuel , Everardo y Higinio y días después Patricio , aceptaron su cargo como miembros del Consejo de Administración de BOOGALOO.

Tal y como se había comprometido Maximiliano , y se había recogido en el Acuerdo de la Junta General de socios celebrada el día 12 de junio de 2005, el acusado, a través de su empresa 'Puerta Europa Inversiones, S.A.', para la financiación del proyecto empresarial a través de una ampliación del capital social de BOOGALOO, realizó tres depósitos en las cuentas bancarias de BOOGALOO con un desembolso total de 1.803.036,31 € (un millón ochocientos tres mil treinta seis euros con treinta y un céntimos). En concreto:

- dos depósitos de 1.300.000 €, el día 1-8-2005 y de 500.000 €, el día 24-8-2005 en la cuenta de BANESTO ( NUM002 );

- y otro depósito de 3.036,31 en la cuenta del BBVA ( NUM003 ), el día 29 de agosto 2005.

Los socios, en el citado Acuerdo de la Junta, decidieron cesar como presidente de la sociedad a Everardo y designar a Maximiliano como su sucesor, nombramiento impuesto por él a cambio de su importante aportación de capital; asimismo, se nombraron como nuevos consejeros a dos empleados de las empresas del inculpado, Encarnacion y Severiano y al propio acusado.

Los acuerdos adoptados por la Junta General de 12 de junio de 2005, se elevaron a escritura pública en fecha 1 de septiembre de 2005, realizándose la ampliación de capital social, suscrita enteramente por PUERTA EUROPA, controlada por el acusado como Administrador Único, con 900 nuevas participaciones con un valor nominal cada una de ellas de 31 € y con una prima de emisión comprometida por el inculpado por cada participación de 1.972,3736 € (mil novecientos setenta y dos euros con treinta y siete céntimos) con un importe total de 1.775.136,31 (un millón setecientos setenta y cinco mil euros con treinta y un céntimos), quedando el capital social dividido en 1.000 participaciones sociales de 31 € de valor nominal cada una de ellas.

Este proceder del querellado convenció plenamente a Patricio de que el inculpado iba a llevar a término su compromiso empresarial y aceptó, persuadido por Maximiliano , adquirir más participaciones de la mercantil BOOGALOO a la que creía más reforzada patrimonialmente ante la gran inyección de capital social que supuestamente había realizado el acusado. Por ello, el Sr. Patricio aceptó la oferta de compraventa de una parte de las nuevas participaciones supuestamente suscritas por el Sr. Maximiliano , yel día 22 de septiembre de 2005,se elevó a escritura pública la compraventa a favor del Sr. Patricio por la que adquiría de la mercantil PUERTA EUROPA, por el precio total de 180.303,63 € (ciento ochenta mil trescientos tres euros con sesenta y tres céntimos) las participaciones sociales NUM004 a NUM005 , ambas inclusive, de las que era titular la mercantil PUERTA EUROPA en la sociedad BOOGALOO, fijándose como valor de cada participación el precio de 2.003,3736 € (dos mil tres euros con treinta y siete céntimos), teniendo realmente BOOGALOO en el momento de la compraventa de las participaciones un saldo en cuenta inferior a 60.000 euros.

El día 16 de septiembre de 2005,en cumplimiento de su obligación contractual, Patricio abonó la cantidad 180.300 € por transferencia bancaria desde la cuenta de BOOGALOO en la 'La Caixa' ( NUM006 ). Sin embargo, Maximiliano , que actuaba como Administrador de Hecho de la Sociedad Boogaloo, siempre actuando en ejecución de un plan torticero previamente concebido, antes de que se elevara a escritura pública la ampliación de capital supuestamente suscrita por PUERTA EUROPA y antes de la venta de las participaciones que esta sociedad tenía en BOOGALOO al Sr. Patricio , transfirió el total de 1.300.000 € (un millón trescientos mil euros) desde las cuentas de BOOGALOO a otras cuentas bancarias de su grupo empresarial en estas cantidades:

- Desde las cuentas del BANESTO de BOOGALOO, el acusado transfirió las sumas de 700.000 €, el día 1-8-2005; de 100.000 €, el día 10-8-2005; de 250.000 €, el día 26-8-2005; y

- desde la cuenta de BOOGALOO en el BBVA, transfirió las sumas de 200.000 €, el día 7-9-2005 y de 50.000 €, el día 12-9-2005.

El acusado, inmediatamente después de que Patricio ingresara la suma de 180.300 € en la cuenta de PUERTA EUROPA, a través de sus empleados, realizó nuevas transferencias bancarias, detrayendo de la cuenta que BOOGALOO tenía en el BANESTO ( NUM002 ) la suma total de 483.174,34 €, ingresándola en las cuentas de PUERTA EUROPA y ONCEDISA, sociedades de su grupo empresarial controladas por Maximiliano ; este incremento patrimonial en las arcas del acusado se materializó con las siguientes transferencias realizadas por orden del imputado:

El día 23-11-2005: 70.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 23-11-2005: 10.000 E en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 26-1-2006: 14.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 31-1-2006: 6.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 8-2-2006: 60.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 10-4-2006: 2.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 10-4-2006: 2.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 17-2-2006: 46.012,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 16-2-2006: 194.012,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 20-6-2006: 30.012,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 26-6-2006: 5.912,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 21-7-2006: 10.012,89 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 1-8-2006: 33.212,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

Esta descapitalización de la entidad mercantil 'BOOGALOO S.L.' le originó un déficit patrimonial de 1.956.448,70 €, que le impidió abonar las deudas que la sociedad limitada había contraído en el inicio de ejecución de su proyecto empresarial, lo que dio lugar a que entrara en concurso necesario de acreedores en procedimiento abierto en el Juzgado de lo Mercantil n° 7 de Madrid, órgano judicial que por Sentencia de fecha de 27-1-2011 puso fin al incidente concursal n° 274/2008 promovido por el querellado como administrador único de las empresas 'INALTIA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.' y 'PUERTA EUROPA INVERSIONES, S.L.', resolviendo que no había quedado acreditado que las mercantiles INALTIA GRUPO y PUERTA EUROPA INVERSIONES tuvieran créditos frente a la mercantil BOOGALOO S.L. que hubieren justificado las transferencias bancarias realizadas desde las cuentas de esta sociedad limitada a las cuentas bancarias del grupo empresarial del acusado.

PUERTA EUROPA transfirió a BOOGALOO, a la cuenta del Banco de Santander número NUM002 , las siguientes cantidades que no fueron tenidas en cuenta por la Administración Concursal: 71.500 euros, 3.500 euros y 25.000 euros.

PUERTA EUROPA transfirió a BOOGALOO Valencia, SA la suma de 18.000 euros a su cuenta del BBVA número NUM007 que tampoco fue tenida en cuenta por la misma.

La causa ha estado paralizada por causas no imputables al acusado desde el mes de junio de 2010 al mes de agosto de 2013 y desde septiembre de 2012 a diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.6ª en concurso con un delito societario del artículo 295 del CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos por ser la más favorable.

La jurisprudencia viene reiterando que son requisitos de toda estafa los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquélla idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. ( SSTS de 26-4-88 , 29-3-90 , 27-3-93 , 19-6-95 y 3-7-95 y 29-10-98 .

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad que determina el desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, es producto de una actuación directa del propio afectado, si bien sea un hecho consecuencia, del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocador del error y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, no valorándose plenamente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo«subsequens»,es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) La actuación del sujeto activo ha de hallarse presidida por el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto esencial para la configuración de la tipicidad en la estafa, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, hacia el que propende la acción delictiva. ( SSTS de 26-4-88 , 6-2-89 , 11-10- 90 ; 24-3-92 ; 20-5-94 y 10-10-94 , entre otras muchas).

El engaño debe ser 'antecedente', 'causante' y 'bastante'.

Pues bien, en el presente caso concurren los tres elementos. Como ha quedado acreditado, pues se trata de un hecho no controvertido, admitido por todas las partes, tras la constitución de BOOGALOO, SL, el 12 de mayo de 2005, el acusado, en la Junta General de 12 de junio de 2005, se comprometió a hacer una ampliación de capital, a través de tres depósitos con un desembolso total de 1.803.036,31 € (un millón ochocientos tres mil treinta seis euros con treinta y un céntimos). En concreto:

- dos depósitos de 1.300.000 €, el día 1-8-2005 y de 500.000 €, el día 24-8-2005 en la cuenta de BANESTO ( NUM002 );

- y otro depósito de 3.036,31 en la cuenta del BBVA ( NUM003 ), el día 29 de agosto 2005.

El plan diseñado por el mismo consistía en efectuar un negocio de boleras a nivel nacional y así se lo planteó a don Patricio quien, tal y como declaró en el acto del juicio, estuvo presente en la mencionada Junta General. Según explicó, el Sr. Maximiliano planteó a los socios originarios, desde el comienzo, que él iba a hacer la ampliación de capital y llevaría la gestión de la Sociedad, exigiendo ser el Presidente del Consejo de Administración. Se comprometió a que, si después de la ampliación, algún socio quería comprar más participaciones, lo podría hacer al mismo precio que las que se ofertaban en el momento de la ampliación de capital.

El perjudicado, desde el inicio, pensaba que el proyecto era real y el Sr. Maximiliano le convenció para que efectuara la inversión explicándole que había financiación suficiente para sufragar el proyecto y que la idea era viable.

Antes de comprar las participaciones le enseñaron la documentación acreditativa de que se habían efectuado los depósitos y afirmó, en el acto del juicio, de forma rotunda, que si no se hubiese hecho esa inversión por el Sr. Maximiliano , él no habría comprado las participaciones.

En esa creencia de que el acusado había comprado a través de PUERTA EUROPA 900 participaciones de BOOGALOO, a finales de septiembre, el día anterior a comparecer en la Notaría, ingresó 180.000 euros en la cuenta de PUERTA EUROPA que él le designó, adquiriendo el 10% de las participaciones.

En aquel momento, desconocía por completo que se hubiese realizado alguna salida de capital de la sociedad. Existía una apariencia de total normalidad, le enseñaron el proyecto de decoración de las boleras, el montaje etc, incluso alguna bolera se llegó a abrir.

Nadie, en ningún momento, le informó de la situación, de que no había dinero y él lo desconocía porque era sólo socio inversor, no participaba en la gestión diaria de la empresa. Es, a finales de noviembre, con el despido de Everardo , Encarnacion y Ambrosio , personas de confianza del acusado en otro tiempo, según ellos mismos relataron en el juicio, a quienes asesoró profesionalmente, cuando se entera de la realidad de la situación. Esa realidad era que el acusado, según ha quedado acreditado documentalmente, efectuó las transferencias de numerario señaladas en el relato fáctico, descapitalizando así a la sociedad BOOGALOO, que hubo de ser declarada en concurso.

El Sr. Patricio fue convencido para efectuar la compra de participaciones de la Sociedad por el Sr. Maximiliano mediante la exhibición de un proyecto con apariencia real y se le exhibió documentación bancaria acreditativa del efectivo ingreso del capital, suficiente para acometer tal empresa. En ese contexto no puede negarse la concurrencia de un engaño, antecedente, causante, suficiente y capaz de provocar, como provocó, el error en el sujeto pasivo. No era exigible al perjudicado una autoprotección superlativa que, de imponerse como condición de la estafa, no solo vaciaría de contenido tal tipo penal, sino que degradaría el marco de confianza en que ha de desenvolverse la vida social y mercantil. No era anómalo o fruto de una intolerable desidia fiarse de ese compromiso comercial al que se dotaba de una apariencia clara de seriedad.

En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal, y en particular de los delitos de defraudación, no puede perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas.

En el caso de autos, el engaño consistió en la ocultación de un dato decisivo en el proceso de formación de la voluntad del comprador. No existió un acto de ocultación respecto del contenido del negocio jurídico que estaban suscribiendo comprador y vendedor. Pero sí existió una reserva del dato fundamental de las salidas del dinero a otras empresas del acusado que no fue compartido con el perjudicado y que desconocía por completo. Esta información fue utilizada como estrategia para el acto mendaz sobre el que fue construido el delito de estafa, que le permitió obtener 180.000 euros del perjudicado.

Solicitan todas las acusaciones la aplicación del tipo de estafa agravada recogido en el apartado 1, circunstancia 6ª, del artículo 250 del CP vigente al tiempo de la comisión de los hechos, es decir, que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Es claro que siendo el importe de la cuantía defraudada de 180.000 euros, procede la aplicación de dicha circunstancia.

En segundo término, nos encontramos con que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del CP vigente en el momento de comisión.

La acción típica se centra en que el acusado, una vez realizados los tres depósitos en las cuentas de la empresa BOOGALOO, SL, efectuó las siguientes transferencias, según consta en el documento 10 aportado con la querella, folios 22 y siguientes de las actuaciones:

El día 23-11-2005: 70.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 23-11-2005: 10.000 E en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 26-1-2006: 14.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 31-1-2006: 6.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 8-2-2006: 60.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 10-4-2006: 2.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 10-4-2006: 2.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

El día 17-2-2006: 46.012,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 16-2-2006: 194.012,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 20-6-2006: 30.012,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 26-6-2006: 5.912,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 21-7-2006: 10.012,89 € en la cuenta de ONCEDISA.

El día 1-8-2006: 33.212,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

Pese a que el acusado declaró, en ejercicio legítimo de su derecho de defensa, que él no efectuó tales operaciones, pues sus poderes no estaban inscritos, lo cierto es que él era el Presidente del Consejo de Administración, cuestión que exigió al constituirse la sociedad BOOGALOO, SL, como declararon todos los testigos que depusieron en el acto del juicio y él fue quien designó como Administradores a personas de su confianza. Él era el Administrador de hecho de la sociedad, pues daba todas las órdenes, tal y como declararon en el acto del juicio Everardo , Encarnacion , los Administradores del Concurso, Evelio , Fulgencio y Heraclio e Severiano , Director Financiero de BOOGALOO, S.L.

El Sr. Everardo indicó que, a pesar de que aparece su firma en algunas de las órdenes de transferencia, lo cierto es que él nunca dio tales órdenes, que le debieron escanear la firma. Explicó que, cuando volvió de vacaciones, en el verano de 2005, recibió una hoja de tesorería y pudo ver los movimientos, pero que cuando habló con el acusado, éste le tranquilizó diciéndole que el dinero no podía estar parado en las cuentas, que había que moverlo, y ya no se preocupó.

La Sra. Encarnacion declaró que fue persona de confianza del acusado durante muchos años y que constituía una actuación normal en la actividad empresarial del mismo el efectuar inversiones y a continuación sacar el dinero de la empresa.

El Sr. Severiano aclaró un extremo importante sobre la firma de las órdenes de transferencia, pues explicó que las transferencias de cantidades pequeñas, de 500, 1.000 o 1.500 euros se hacían por internet, pero cuando se trataba de sumas superiores, se efectuaban a través del Banco, al que se enviaba un fax, y era normal que se escanease la firma, que así lo mandaba el Sr. Maximiliano . Declaró igualmente, que el acusado tenía preferencia por comprar empresas 'que tuvieran caja', independientemente del sector al que se dedicase la compañía.

El acusado manifestó en su descargo que, esos movimientos de numerario entre las sociedades, eran perfectamente factibles puesto que se trataba de un grupo de empresas y que entre ellas se funcionaba con el sistema de caja única. Basa tal alegación en que en la Escritura de Ampliación de Capital de 1 de septiembre de 2005, obrante en las actuaciones como documento nº 10 aportado con la querella y, concretamente en el folio 58 de los autos, al finalizar el punto quinto sobre valoración y aprobación, si procede, del plan de expansión de la compañía, consta que 'Se acuerda asimismo que los préstamos a realizarse por parte de la compañía a las sociedades del grupo se formalicen con un cinco por ciento de interés'. Pues bien, tal manifestación carece en absoluto de base, puesto que en dicha escritura se parte de que el llamado Grupo de empresas es de BOOGALOO exclusivamente, sin que pueda extenderse, en modo alguno, a las demás empresas del acusado, en las que no tenían participación los socios de BOOGALOO.

Por último, basó su defensa en que, a pesar de haberse efectuado esas transferencias a favor de PUERTA DE EUROPA y ONCEDISA, éstas e INALTIA, realizaron múltiples transferencias a favor de BOOGALOO y que constan en los oficios del Banco de Santander y del BBVA que obran en el Rollo de Sala, folios 218 y 238 y que el montante total arrojaría incluso un saldo a su favor. Sin embargo, tales sumas fueron rechazadas como créditos por el Juzgado de lo Mercantil nº 7, en sentencias de 27 de enero de 2011 , obrantes a los folios 1840 y siguientes, en las que se desestimó su demanda incidental ejercitada en el concurso de acreedores.

No obstante, al ser revisados ambos oficios en el acto del juicio oral por los Administradores del Concurso, se señalaron cuatro movimientos en la cuenta del Banco de Santander que no habían sido tenidos en cuenta en su informe y que deberían ser detraídos de la suma no justificada, que son una de 15.000, otra de 5.000, otra de 5.000 y una última de 40.000 euros. En la cuenta del BBVA se hizo una transferencia que tampoco había sido tenida en cuenta de PUERTA DE EUROPA a BOOGALOO que ascendía a 18.000 euros que igualmente debe ser detraída, por lo que la suma total que transfirió el acusado a sus empresas desde BOOGALOO y que no está justificada asciende a 1.356.000 euros.

Los Administradores del Concurso, que fueron nombrados por el Juzgado de lo Mercantil nº 7, y que depusieron en el plenario como testigos, se ratificaron en su informe que obra en autos a los folios 412 a 630, y declararon que las extracciones de dinero realizadas por el Sr. Maximiliano eran créditos falsos, que eran un conglomerado de operaciones complejas pero no eran créditos reales y con esas transferencias a PUERTA EUROPA, ONCEDISA e INALTIA, el Sr. Maximiliano descapitalizó BOOGALOO, siendo ésta la causa principal de su disolución. En la página 37 de su informe se recogen las causas de la insolvencia, pero señalan como fundamental, como decimos, la descapitalización de BOOGALOO efectuada por el acusado.

Esta acción constituye el eje central del delito de administración desleal cometido por el acusado, siendo la acción típica la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 , el delito se ha consumado con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'.

Tal actuación debe ser calificada como delito societario del artículo 295 del CP vigente al momento de la comisión de los hechos al que nos venimos refiriendo, y no como apropiación indebida como interesaron las Acusaciones Particulares, pues, según señala la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , 374/2008 de 24.6 , entre otras, cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad, constituida o en formación, que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal, en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza. En la apropiación indebida, la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995 , por la ampliación del tipo de la apropiación indebida y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295 , que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ).

Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva el 'animus rem sibi habendi', sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 del CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de los bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello, doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal o fraudulenta.

En el presente caso, ha quedado acreditado, tal y como hemos visto, que el acusado, con su gestión desleal, ha distraído dinero de la sociedad BOOGALOO que tenía a su alcance como Administrador de hecho de la misma, descapitalizado la empresa, es decir, causando un perjuicio económico para el patrimonio social, como consecuencia de su gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad, pero no se ha efectuado prueba alguna capaz de acreditar que con su actuación haya incorporado el dinero distraído a su patrimonio, por lo que el delito debe ser calificado y castigado como administración desleal.

Por último, debemos descartar la condena interesada por las Acusaciones Particulares por la comisión de un delito de insolvencia punible, introducido por la vía de conclusiones definitivas, ya que no se había hecho mención alguna a ello en los escritos de acusación.

Según señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 60/2014, de 5 de Febrero de 2014 , en la doctrina jurisprudencial hemos considerado el delito citado de resultado, no en cuanto produce lesión, sino peligro, en cuanto origina un riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras realizadas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia , de su activo patrimonial , imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo( STS nº 366/2012 , citando la 1253/2002 ). Y añadimos que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

En lo que aquí nos interesa, debemos recordar que son elementos del delito: la existencia del crédito, la destrucción u ocultación del patrimonio, real o ficticia, y el resultado de la insolvencia, disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

Pero resulta igualmente exigible, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ).

Pues bien, en el caso de autos, no se ha efectuado prueba alguna al respecto y la presunción de inocencia supone la eliminación del elemento subjetivo relativo a la finalidad de las transferencias entre sociedades a que venimos refiriéndonos. En ninguna de ellas consta pues que el acusado buscara la fraudulenta insolvencia, ni siquiera su agravación, para burlar derechos de acreedores.

La inferencia, partiendo de esas premisas, respecto a la finalidad de frustrar legítimas expectativas de cobro de los acreedores, resulta infundada o seriamente cuestionable.

SEGUNDO.-De los expresados delitos es penalmente responsable en concepto de autor Maximiliano por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones ya expuestas.

TERCERO.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas recogida en el artículo 21.6º del CP .

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 , el 'derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas «paralizaciones» del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos'.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, pueden citarse, entre otros muchos y variados, los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, se han detectado en la tramitación del presente procedimiento dos importantes paralizaciones, desde el mes de junio de 2010 al mes de agosto de 2013 y desde septiembre de 2012 a diciembre de 2013, que no han sido imputables al acusado, por lo que debe apreciarse esta circunstancia con el carácter de muy cualificada.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 120 del CP , procede la condena al acusado y a sus empresas PUERTA EUROPA INVERSIONES, SL y ONCEDISA ( art. 120.4 del CP ) como responsables civiles a indemnizar a :

Don Patricio en la cantidad de 180.000 euros por la suma defraudada, más los intereses de demora señalados en el artículo 576 de la LEC .-

La empresa BOOGALOO, SL, formada por sus socios Patricio , Luis Manuel y la mercantil DÂ?6 25, SL, en la suma de 1.356.000 euros que ha quedado determinada tras la práctica de la prueba testifical de los Administradores del Concurso.

QUINTO.-En cuanto a la penalidad, el delito de estafa agravada del artículo 250.1.6ª del CP en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, preveía una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, pero al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, que debe aplicarse con carácter privilegiado, dada la importancia de las paralizaciones, procedería aplicar la pena inferior en grado, considerándose ajustada a Derecho la solicitada por el Ministerio Fiscal de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CUATRO MESES de MULTA, ligeramente superior al mínimo legal, con una cuota diaria de 100 euros, dada la capacidad económica del acusado acreditada en el juicio por los movimientos de las cuentas corrientes con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP .

Por el Delito de administración desleal del artículo 295 del CP vigente al momento de la comisión de los hechos preveía las penas de prisión de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Procede igualmente aquí la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por lo que resultaría acorde con lo dispuesto en el artículo 66 del CP la imposición de la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Procede asimismo, la condena al abono de dos tercios de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa don Maximiliano como autor responsable de los siguientes delitos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas:

Un delito de estafa a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Un delito de administración desleal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP

y al pago de dos tercios de las costas procesales correspondientes, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado del delito de insolvencia punible del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a este delito.

Como responsabilidad civil,don Maximiliano y sus empresas PUERTA EUROPA INVERSIONES, SL y ONCEDISA deberán indemnizar a:

Don Patricio en la cantidad de 180.000 euros por la suma defraudada, más los intereses de demora señalados en el artículo 576 de la LEC .-

La empresa BOOGALOO, SL, formada por sus socios Patricio , Luis Manuel y la mercantil DÂ?6 25, SL, en la suma de 1.356.000 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de la fecha. Doy fe.