Sentencia Penal Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 845/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0117392

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 845/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 38/2015

Apelante: D. /Dña. Julián

Procurador D. /Dña. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ

Letrado D. /Dña. CARLOS A BLANCO FERNANDEZ

Apelado: D. /Dña. Teofilo y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MERCEDES PORTILLO RUBI

Letrado D. /Dña. ANGEL TOMAS CROVETTO

SENTENCIA Nº 357/16

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (Ponente)

En Madrid a seis de junio de dos mil dieciséis

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Rollo de Apelación nº: 845/16, del Juicio Oral nº: 38/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 23 de Madrid, por un delito de Alzamiento de Bienes, en el que ha sido parte, el Ministerio Fiscal, como Acusación particular D. Teofilo , representado por la Procuradora Dª . Mercedes del Portillo Rubí y defendido por el Letrado D. Ángel Tomás Crovetto, y como acusado D. Julián representado por la Procuradora Dª . Mercedes Blanco Fernández y defendido por el Letrado D. Carlos Blanco Fernández, y en virtud del recurso de Apelación interpuesto por este último contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 26 de febrero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 24 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 38/15, se dictó Sentencia el día 26 de febrero de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- probado y así se declara que el acusado Julián , con DNI nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1968, sin que le consten antecedentes penales, como administrador único de la entidad servicios Consultivos de Obras M&M S.L., construyó la vivienda de Teofilo , en la CALLE000 nº NUM002 de Pozuelo. Al presentar deficiencias en su ejecución, Teofilo demandó en juicio ordinario a Julián por incumplimiento de contrato de obra el 27 de junio de 2008.

Consecuencia de dicha demanda, la entidad que administra el acusado fue condenada por sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 14 de Madrid de 15 de septiembre de 2011 , a realizar por su cuenta y riesgo la realización de obras de reparación en la vivienda citada, sentencia que fue confirmada por la sentencia de 21 de diciembre de 2012 dictada por la sección 8º de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación 14/2012 .

Ante la inactividad del acusado, se pidió la ejecución provisional de la sentencia, incoándose el procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 1492/11, dictándose el 24 de octubre de 2011 auto dándosele a la entidad indicada un plazo de 2 meses para realizar la preparación [sic], bajo apercibimiento de que de no hacerlo, se procederá a su costa a la reparación, a la realización por tercero.

De nuevo, ante la inactividad de la entidad que administra el acusado, Teofilo interesó se valorase el coste de la reparación por perito tasador, tasación que se fijó en 45.263,36 euros y que se aprobó por decreto de 15 de junio de 2012 dictado por el juzgado citado, requiriéndose a la ejecutada para que en el plazo de 5 días depositase dicha cantidad o la afianzase, con advertencia de que en caso de no hacerlo se procedería al embargo de sus bienes. Decreto que se recurrió en revisión y cuyo recurso se desestimó.

Por decreto de 26 de noviembre de 2012 se decretó el embargo de los bienes de servicios Consultivos de obras M&M S.L. para cubrir la cantidad indicada de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos más 13.000,00 euros y saldos de las cuentas y por decreto de 7 de febrero de 2013 se acordó declarar el embargo de posiciones financieras de la ejecutada en el banco de Santander. Al no encontrarse dinero en las cuentas, se averigua a través del Registro de la Propiedad de Manilva que en febrero de 2013 la entidad tiene una vivienda en el residencial DIRECCION000 , finca registral NUM003 , un aparcamiento nº NUM004 en el mismo [sic] residencia, finca NUM005 , otra plaza de aparcamiento la nº NUM006 en el mismo [sic] residencia finca NUM007 y otra plaza con trastero, finca NUM008 , solicitando el ejecutante en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1492/11 el embargo de dichos bienes por medio de escrito que se presentó en el juzgado el día 28 de febrero de 2013.

En fecha 19/03/2013 se dictó decreto embargando los anteriores registrales, sin embargo el acusado, plenamente consciente del procedimiento citado, como administrador de la entidad servicios Consultivos de Obras M&M y con intención de eludir el pago de las deudas, procedió a vender las fincas registrales NUM003 , NUM008 y NUM005 a terceros de buena fe, en fechas 20/12/2012, 15/01/2013 y 7/03/2013.

Asimismo en fechas 23-12-012, 15-1-013, 13-3-013 y 30-1-013 efectuó traspasos de su cuenta corriente sita en La Caixa a favor de Valdecidón S.L., por importes de 28.000, 30.000, 53.000, 55.000 y 47.000 euros, respectivamente, sociedad ésta que tiene el mismo domicilio social que SERVICIOS CONSULTIVOS DE OBRA S.L. de la que el acusado es administrador único'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Julián -ya circunstanciado- como autor penalmente y civilmente responsable de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES DEL ART. 257.2 º y 4º DEL CODIGO PENAL , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION CON INHABILITACION DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DIECISEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON SUJECCION A LO DISPUESTO EN EL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO DE LAS MSMAS, todo ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia incluidas las devengadas por la Acusación Particular. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Teofilo en 45.263,36 euros devengando dicha cantidad el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª . Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de D. Julián se presentó, en fecha de 23 de marzo de 2016, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose el mismo a trámite por providencia de fecha 11 de abril de 2016, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, impugnándose por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 26 de abril de 2016, así como por escrito de la Procuradora Dª . María de las Mercedes del portillo Rubí, en nombre y representación de D. Teofilo , presentado en fecha de 4 de mayo de 2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid por diligencia de ordenación de fecha 6 de mayo de 2016.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 1 de junio de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 6 de junio de 2016, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa a D. Julián basa su recurso, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) Indebida calificación de los hechos cometidos por su representado como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.2º del Código penal . 2) Indebida aplicación de la agravante establecida en el nº 1 del artículo 250, en relación con el artículo 257.4 del Código penal . 3) No aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

SEGUNDO.-Para resolver el primer motivo del recurso ha de realizarse una breve recensión sobre el delito tipificado en el artículo 257.2º del Código Penal , por el que se le condena al recurrente en la sentencia de instancia. El citado precepto sustantivo sanciona a 'quien con el mismo fin[alzar sus bienes en perjuicio de sus acreedores] realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo iniciado o de previsible iniciación', tipo penal considerado redundante por la doctrina científica y jurisprudencial, respecto del previsto en el nº 1º del citado artículo, puesto que difícilmente no encajarían en éste los supuestos específicamente previstos en aquél ( STS 1350/2002 de 8 de julio ). El bien jurídico protegido 'es de contenido patrimonial concretado en el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos en el patrimonio del deudor cuando se produce un incumplimiento obligacional, por lo que se garantiza penalmente el principio de responsabilidad patrimonial universal ( art. 1911 CC )'(GALLEGO SOLER), siendo una cuestión discutida en la doctrina si se trata de un delito de 'lesión'(BACIGALUPO ZAPATER, HUERTA TOCILDO) o de 'peligro'(DEL ROSAL BLASCO, GONZALEZ RUS). Es un delito especial que 'exige una determinada relación obligacional entre el autor y el perjudicado'(MESTRE DELGADO). La conducta consiste en 'alzar', entendiéndose por tal vocablo 'la acción fraudulenta de ocultación de bienes por parte del deudor con el fin de eludir la pretensión crediticia del acreedor'(MARTINEZ-BUJAN). Es de 'estructura abierta'(BAJO FERNANDEZ), la fenomenología o forma de manifestación de dicha acción o conducta puede comprender: 1) los actos de enajenación a título gratuito y los actos de enajenación a título oneroso con desaparición u ocultación de la contraprestación, 2) los actos de constitución de gravamen en cuanto suponen una disminución del valor de realización de los bienes, 3) la ocultación material de la que son susceptibles los bienes muebles situándolos en lugar desconocido para el acreedor, fuera de su alcance, 4) la destrucción material, la inutilización y el daño que produzca una disminución de su valor, y 5) la ficción o simulación de actos de disposición o gravamen realmente inexistentes (BENEYTEZ MERINO). Poniéndose de manifiesto por la doctrina que 'dada la independencia del Derecho penal respecto al criterio civil en materia de prelación de deudas, si el deudor paga a unos acreedores en detrimento de otros, salvo que se haya dado inicio al proceso concursal, es penalmente irrelevante, pues ni distrae ni se alza con su patrimonio pues lo destina al pago de deudas reales'(QUERALT JIMENEZ). En cuanto al aspecto subjetivo del delito, la cláusula 'en perjuicio', constituye un elemento subjetivo del tipo, debiendo de entenderse como 'intención específica de perjudicar a los acreedores, o ánimo tendencial de eludir el pago o de no reintegrar el crédito, que deberá quedar suficientemente probado, pues en caso de duda tendrá que optarse por la absolución'(GONZALEZ CUSSAC). Por último se dice que no cabe la comisión por omisión de forma que cuando el deudor es requerido por la autoridad competente para que designe bienes antes de proceder a un embargo y omite declarar los bienes que posee, en tal hipótesis 'el deudor no está obligado en modo alguno a la localización de sus bienes para facilitar la labor de la autoridad'(MARTINEZ-BUJAN). Para la jurisprudencia, los elementos que integran el delito de alzamiento de bienes son los siguientes: '1) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad'( STS 670/2012, de 19 de julio , con cita en las SSTS 1122/2005, de 3 de octubre , 652/2006, de 15 de junio , 446/2007, de 25 de mayo , 557/2009, de 8 de abril , 462/2009, de 12 de mayo y 4/2012, de 18 de enero , entre otras). En cuanto al elemento subjetivo, el delito 'no se comete cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio por el acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del referido delito'( STS 984/2009,de 8 de octubre ). En referencia específica al alzamiento del nº 2º del artículo 257 del Código Penal , la jurisprudencia señala que basta con que se haya producido el hecho generador de la deuda, sin necesidad de que se haya ejercitado la acción de reclamación de la misma ( STS 1263/1999, de 10 de septiembre ).

TERCERO.-Sentado lo anterior, de la prueba documental aportada e incluso de las propias respuestas del acusado D. Julián a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, en la 'prueba' de su Interrogatorio, queda acreditado, de forma inconcusa, lo siguiente: 1) que el acusado, administrador -primero solidario, y después, único- de la entidad 'Servicios Consultivos de Obras M&M S.L.', suscribió, en fecha de 18-7-2005, un contrato de ejecución de obra con D. Teofilo , para la construcción de la vivienda sita en la CALLE000 nº: NUM002 en la localidad de Pozuelo, la cual fue recepcionada, según acuerdo de fecha 30-11-2006, en el que se hacían constar los repasos pendientes y los desperfectos cuya reparación debía ser llevada a cabo por la empresa constructora y cuya no realización determinó la interposición, en el orden jurisdiccional civil, de la demanda de juicio ordinario nº: 1042/08, que concluyó con sentencia de fecha 15-9-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº: 14 de Madrid , en cuyo pronunciamiento primero del fallo se condenaba a la entidad demandada a realizar, por su cuenta y riesgo las obras de reparación de la citada vivienda, que se detallaban en el mismo (folios 45 al 65), pronunciamiento que fue confirmado en la sentencia de fecha 21-12-2012 dictada en Apelación por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid (folios 66 al 77); 2) que por D. Teofilo se presentó en fecha de 19-10-2011 demanda de ejecución provisional de título judicial, registrada por el mencionado Juzgado de 1ª Instancia bajo el nº. 1492/11 (folios 49 al 57 tomo de Documentos), dictándose auto en fecha de 24-10-2011, en el que se acordaba decretaba una orden general de ejecución provisional de la anterior sentencia, a favor de dicho ejecutante, recayendo en la misma fecha decreto de la Secretaria Judicial, requiriéndose al ejecutado, para que en el plazo de dos meses efectuara las obras de reparación expresadas en la sentencia, con apercibimiento de que de no hacerlo así se realizarían por un tercero a su costa (folios 132 al 137 tomo de Documentos), demanda a la que el ejecutado formuló oposición, la cual fue desestimada por auto de fecha 15-2-2012 (folios 141 al 143 y 191 al 192 tomo Documentos); 3) que por decreto de la Secretaria Judicial de fecha 15-6-2012, se aprobó la valoración del coste de la obligación de hacer presentada por el perito tasador y ascendente a la cantidad de 45.263,36 euros, requiriendo a la parte ejecutada para que en el plazo de cinco días depositara dicha cantidad o afianzara su pago, resolución procesal contra la que el ejecutado interpuso recurso de revisión, el cual fue desestimado por auto de fecha 7-9-2012 (folios 250 y 251, 255 al 258 y 283 al 284 tomo de documentos); 4) que en fecha de 26-11-2012, se acordó por la Secretaria Judicial, mediante decreto, el embargo de los bienes propiedad del ejecutado que se relacionaban en la parte dispositiva de la expresada resolución, para cubrir la suma de 45.263,36 euros de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos más otros 13.000 euros (folios 294 al 296 tomo Documentos), no encontrándose dinero en dichas cuentas y tras averiguarse que, en febrero de 2013, en el Registro de la Propiedad de Manilva (Málaga) el ejecutado figuraba como titular de los siguientes bienes inmuebles: a) vivienda en la residencia DIRECCION000 (finca registral: NUM003 ), b) aparcamiento nº. NUM004 en la misma residencia (finca nº: NUM005 ), c) aparcamiento nº: NUM006 en la misma residencia (finca nº: NUM007 ), d) trastero (finca nº: NUM008 ) misma residencia (finca nº: NUM007 ), bienes cuyo embargo interesó el ejecutante en escrito presentado en el Juzgado en fecha de 28-2-2013, se acordó el mismo por Decreto de la Secretaria Judicial de fecha 19-3-2013 (folios 390 al 404 tomo Documentos); 5) que el ejecutado y acusado procedió a la venta de las fincas registrales nº: NUM003 , NUM008 y NUM005 a terceros adquirentes de buena fe, en fechas de 20-12-2012, 15-1-2013 y 7- 3-2013, según consta en las copias de las escrituras remitidas por el Notario de Manilva (Málaga) D. Fernando Guerrero Arias (folios 432 al 513 tomo Documentos), así como a vaciar la cuenta corriente abierta en la entidad bancaria 'La Caixa', efectuando a favor de la sociedad 'Valdecidon S.L.', de la que el acusado es administrador único y que tiene el mismo domicilio social que la anterior 'Servicios Consultivos de Obras M&M S.L.,' (que asimismo vendió en escritura pública de compraventa de fecha 24-1- 2013, folios 517 al 531 tomo Documentos) efectuando, a favor de la indicada sociedad, traspasos en fechas de 23-12-12, 15-1- 13, 13-3-13 y 30-1-13, por importes de 28.000, 30.000, 55.000 y 47.000 euros, respectivamente (folios 532 al 573 tomo Documentos), resoluciones procesales y judiciales, las recaídas en los mencionados procedimientos civiles, que fueron notificadas al acusado, siendo conocedor en todo momento de su obligación de reparar los defectos constructivos, primero, y del crédito de su reparación a realizar por tercero, después, impidiendo y frustrando su ejecución a través de la venta de las referidos inmuebles y del vaciado de la cuenta aperturada en 'La Caixa', concurriendo, por tanto, los elementos integrantes del delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.2º del Código Penal expuestos en el Fundamento Jurídico precedente, no siendo óbice -como razona la juzgadora 'a quo', la declaración del concurso voluntario, cuyo auto de admisión (24-9-2013), es de fecha posterior a los referidos actos de disposición patrimonial (folios 232 al 236), así como tampoco el contrato privado de reconocimiento de deuda a favor de la entidad 'DORMAN IINFORMATICA S.L.' que no fue aportado sino hasta la fecha de 27-6- 2014 con el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa (folios 380 al 387), por lo que el primero de los motivos del recurso ha de decaer.

TERCERO.-A diferente pronunciamiento ha de llegarse respecto del segundo motivo del recurso, en el que se alega la infracción de Ley, por indebida aplicación de la agravante establecida en el nº 1º del artículo 250 del Código Penal , en relación con el artículo 257.4 del mismo texto legal sustantivo. Dicha agravación tiene su fundamento en el otorgamiento de una protección cualificada al consumidor de este producto de primera necesidad y ello 'no significa que la protección deba otorgarse sólo en el momento en que el consumidor adquiere la vivienda pues consumidor de la misma continua siéndolo mientras en ella vive'( STS 1625/2002, de 30 de octubre ), protegiéndose 'una cosa de primera necesidad, o cosa de la que no se puede prescindir, según el Diccionario de la Real Academia, teniendo en cuenta el derecho que el art. 47 de la constitución proclama - dentro del capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica- para todos los españoles de disfrutar de una vivienda digna y adecuada y siempre en atención a la víctima del delito'( STS 862/2004, de 28 de junio ), aplicándose dicha agravación aunque las viviendas resulten finalmente construidas ( STS 1185/2003, de 17 de septiembre ), siempre que la 'defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde se puede establecer su domicilio, pues son las únicas que se pueden considerar como bienes de primera necesidad'( STS 1256/2009, de 3 de diciembre ). Ahora bien, en el presente caso, la frustración de la ejecución recae sobre un crédito o una deuda correspondiente a los gastos por las obras de reparación por importe de 45.263,36 euros, que fue reclamada por el perjudicado y ejecutante en el procedimiento de ejecución provisional de título judicial nº: 1492/11, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, vivienda que fue entregada a dicho ejecutante, por lo que no es de aplicación el referido subtipo agravado, a lo que debe añadirse, a mayor abundamiento y, a efectos puramente dialécticos, que en la actual regulación de dicho delito llevada a cabo por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, el nº 4 del artículo 257 del Código Penal remite a los subtipos agravados de los numerales 5º (valor superior a 50.000 euros) ó 6º (abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador) del artículo 250.1, omitiendo toda referencia al nº 1º (viviendas o bienes de reconocida utilidad social), por lo que por imperativo del artículo 2.2 del Código Penal , sería de aplicación, por ser más favorable, la regulación actual del artículo 257.4 del Código Penal que excluiría la expresada agravación. Acogimiento del citado motivo del recurso, que ha de tener su repercusión en la dosimetría penal y en el 'nivel de anclaje'(VON HIRSCH) de la pena a imponer, siendo así que previéndose en el artículo 257.1 del Código Penal , la pena de prisión de uno a cuatro años, en aplicación de la regla 6ª contenida en el artículo 66.1 del Código Penal , al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes de responsabilidad criminal -pues como se razonará más adelante no se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente- procede reducir la duración de la pena de prisión impuesta al acusado en la sentencia a un año y seis meses, manteniéndose la pena de multa, al haberse fijado en la sentencia dentro de su mitad inferior.

CUARTO.-El tercero de los motivos del recurso versa sobre la infracción del artículo 21.6ª del Código Penal . La circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de 'dilaciones indebidas'trae causa del derecho fundamental de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA), consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , a un proceso sin dilaciones indebidas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( SSTS 1239/2005 de 9 de noviembre , 535/2006, de 3 de mayo , 40/2009, de 28 de enero , y SSTC 133/1988 , 140/1998 y 43/1999 , entre otras) han venido estableciendo de forma reiterada que 'la noción constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado', un concepto abiertoque habrá de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo siempre a criterios objetivos y pautados 'mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico', la esencia de su verdadero significado ha de venir determinada por la estimación de que una justicia tardía equivale a una verdadera denegación de justicia, que todo proceso per se, precisa de unos márgenes para la ejecución de los sucesivos actos procedimentales que implica, pero dicho margen temporal nunca ha de ser extenso, excesivo, en suma indebido. La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas (anteriormente aplicada como analógica) se halla prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal (con 'nomen iuris'propio desde la L.O. 5/2010), a cuyo tenor es circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', atenuante 'cuya positivación ha logrado evitar que, por la vía de la analogía, han sido tachadas de contrariar el principio de legalidad pero que, sin embargo no consigue soslayar el problema de su difícil fundamentación desde el punto de vista sustantivo al tratarse de un hecho completamente ajeno a la dinámica delictiva'(DOMINGUEZ IZQUIERDO), su fundamento radica en que el acusado 'ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso ('poena naturalis'), es razonable compensar ese sufrimiento con una reducción de la pena de la parte de culpabilidad ya pagada por la excesiva duración del proceso' (STS 27- 12-2004); constituyendo los parámetros para su consideración los siguientes 'a) la complejidad del litigio, b) los márgenes ordinarios de duración del proceso de las mismas características, c) la propia conducta procesal del litigante, d) el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal, e) la exigencia de la incoación de este derecho por el interesado para que el Tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada'( STS 14-11-2007 ) ,y de forma más resumida, indica que son requisitos para su apreciación: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado'( STS 279/2013 de 6 de marzo ), llegándose a exigir 'junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constate una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena, que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada'( STS 28-4-2010 ); pronunciándose asimismo la jurisprudencia en el sentido de que 'es necesario que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias cuya inutilidad era evidente ya cuando se acordó su práctica'( STS 147/2013, de 27 de febrero ). La ponderación del tiempo transcurrido 'no puede ofrecerla sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado'( STS 11-4-2013 ), precisándose que 'también el STEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España )( STS 27-5-2013 ). Como regla general, esta circunstancia deberá aplicarse como atenuante simple 'sin que el hecho de tratarse de dilaciones extraordinariamente prolongadas justifique su apreciación como atenuante muy cualificada, justamente porque el propio tenor literal del precepto deja claro que las dilaciones ordinarias no dan lugar a la aplicación de ninguna atenuante, y sólo las extraordinarias justifican la normal atenuación de la pena'(GOYENA HUERTA), en este sentido quien pretenda la estimación de esta atenuante como muy cualificada, habrá de acreditar la existencia de unos muy graves perjuicios derivados de la dilación. Las dilaciones indebidas podrán considerarse como una atenuante muy cualificada en aquellos casos en que su extensión se encuentre muy próxima a los plazos de prescripción establecidos en el Código Penal para el delito de que se trate, toda vez que ésta especial cualificación requiere 'la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa'( STS 28-4-2010 ), o 'un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento'( STS 9-6-2011 ), exigiendo que 'quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso'( STS 15-3-2007 ), habiéndose apreciado por la jurisprudencia como muy cualificada en casos tales como: en una causa cuya tramitación duró 20 años ( STS 7-2-2003 ), tramitación de una causa durante más de 10 años, 9 años, 7 años, 3 años ( SSTS 9-12-2002 y 18-7-2005 ), 2 años para resolver una cuestión de competencia ( STS 27-4-2007 ). Proyectada la anterior doctrina científica y jurisprudencial a la resolución del presente recurso, del examen de las actuaciones consta que el Procedimiento Abreviado fue recibido por el Juzgado de lo Penal nº. 24 de Madrid, el día 20-2-2015, según la diligencia de ordenación de la misma fecha (folio 456), presentándose por la Procuradora Sra. Del Portilllo Rubí, en fecha de 26-3-2015 un escrito interesando el señalamiento del juicio a la mayor brevedad (folio 457), del que se dio traslado al Ministerio Fiscal así como a la parte que ahora invoca tal circunstancia atenuante, que en su escrito presentado en fecha de 27-4-2015 manifestaba que no existía causa legal para un enjuiciamiento anticipado del juicio (folios 464 y 465), dictándose en fecha de 8-6-2015 providencia acordando remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial por ser de 6 años el máximo de la pena señalada al subtipo agravado (folio 468), contra la que el acusado interpuso recurso de reforma en escrito presentado en fecha de 17-6-2015 (folios 472 y 473), el cual fue estimado en el auto recaído en fecha de 13-7- 2015 (folios 481 y 482), recayendo en la misma fecha el auto de admisión de pruebas (folios 483 y 484), señalándose por Secretaria Judicial (actualmente, Letrada de la Administración de justicia) el juicio para el día 26-1-2016 (folio 485), llegado el cual se celebró el juicio (folios 527 y 528)No advirtiéndose tampoco en la fase de instrucción e intermedia del presente procedimiento retraso o dilación de entidad suficiente como para poder apreciarse la circunstancia atenuante alegada, por lo que el motivo no puede prosperar.

Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª . Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de D. Julián , contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 24 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 38/15 , la cual MODIFICAMOS en el sentido siguiente:

SUPRIMIR LA AGRAVACIÓN DEL Nº 4 DEL ARTÍCULO 257 DEL CODIGO PENAL (que remite al nº 1º del artículo 250.1 C.P . en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo).

FIJAR LA DURACIÓN DE LA PENA DE PRISION IMPUESTA AL ACUSADO D. Julián EN UN AÑO Y SEIS MESES.

SE MANTIENE EL RESTO DE LA SENTENCIA.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.