Sentencia Penal Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 1055/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00357/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Telf: 976 208 367 Fax: 976 208 787
Equipo/usuario: MCR
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2014 0355532
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001055 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2016
RECURRENTE: Pablo
Procurador/a: SARA ANSON GRACIA
Abogado/a: MERCEDES RAMIREZ EGAÑA
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA NÚM. 357/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
MAGISTRADOS
D. FCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCO
En Zaragoza, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Magistrados que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 80/2016
procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 1055/2016, seguidas
por delito de Estafa, contra Pablo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1989, hijo de Luis Miguel y
Eulalia , natural de Perú, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado
por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Ansón García y defendido por la Letrada Dª. Mercedes Ramírez
Egaña. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENAMOS, a Pablo , como Autor criminalmente responsable de un delito continuado de Estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIUN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de Responsabilidad civil, Pablo , deberá indemnizar a Caja España en la cantidad de 650 euros por las cantidades defraudadas y no recuperadas, con el interés legal del art 576 de la LEC .'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- En julio de 2.014, Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras conseguir de manera irregular las claves de acceso a través de Internet correspondientes a la cuenta que Nicolasa tenía en la entidad bancaria Caja España, con animo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ordeno una transferencia desde dicha cuenta a otra a su nombre, en la misma entidad, por importe de 650 euros; cantidad de la que llegó a disponer y que ha sido restituida a Nicolasa por la entidad bancaria que reclama.

De igual manera, en julio de 2.014, tras conseguir de manera irregular las claves de acceso a través de Internet correspondientes a la cuenta que Virginia tenía en la entidad bancaria Caja Duero, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ordeno una transferencia desde dicha cuenta a otra a su nombre, en la misma entidad, por importe de 2500 euros; cantidad de la que no llegó a disponer al darse cuenta la titular de dicha transferencia no autorizada y ponerlo en conocimiento del banco que dio aviso a la sucursal de Zaragoza; de esta forma, personado Pablo en la sucursal de caja Duero de Zaragoza a fin de detraer de su cuenta la referida cantidad, el mismo fue identificado, dándose avisó a la policía nacional que procedió a su detención.' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado, alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 21 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Plantea el recurrente como motivo del recurso error en la valoración de la prueba de la magistrada de instancia, ya que estima que no hay pruebas de que su representado cometiera el delito de estafa enjuiciado.

Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia determinados motivos de impugnación, previstos en el artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como el quebrantamiento de las normas o garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas o la infracción de las normas de ordenamiento jurídico, lo que en suma viene a posibilitar el control del Tribunal de Apelación sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia. Ello, en principio, no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo por el juez de la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, ambos órganos se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicha función no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues el Tribunal de Apelación carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez de Instancia, cual es el de la inmediación en su práctica, y si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, cuando se alega, errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano Judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma ilógica, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La doctrina jurisprudencial ha exigido para la prosperidad del motivo de error en la valoración de la prueba, que se produzca una de estas tres situaciones: 1) inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incogruente o contradictorio; 3) que quede desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, la magistrada de instancia realiza una valoración correcta y acertada de la prueba practicada.

En efecto, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, ya que la magistrada basa su convicción sobre la realidad de hechos que quedan acreditados por prueba valida y que demuestran la culpabilidad del acusado, ya que éste resulta que era el titular de las cuentas bancarias donde iban a parar las trasferencias ilícitas y además se presentó en una de las entidades bancarias, Caja Duero, a retirar una de las cantidades trasferidas, no logrando su propósito por causas ajenas a su voluntad, ya que la titular de la cuenta había alertado a la entidad bancaria del posible fraude. Como señala la resolución recurrida el hecho de que el acusado no fuera la persona que consiguiera las claves bancarias de las denunciantes por el denominado método de phising, ni que realizara las trasferencias desde las cuentas de las perjudicadas, no le exime de responsabilidad como 'cooperador necesario' de los delitos de estafa que se imputan, pues su papel en la organización criminal consistía en abrir la cuenta bancaria donde por otros se realizaría la trasferencia ilícita y en retirar el dinero de la misma, con el objetivo de obtener una comisión de la cantidad defraudada. Se estima que la conciencia de ilicitud del acusado es clara, ya que se considera que el acusado en este caso no podía pensar que estaba realizando una actividad lícita, cuando intenta sacar una cantidad procedente de una trasferencia llegada a su cuenta totalmente injustificada y de un destinatario desconocido. Debe ponerse de manifiesto que el acusado se acogió a su derecho a no declarar ante la Policía, ante el Juzgado de Instrucción y no que no compareció al acto del juicio, por lo que no ha presentado ninguna justificación que permita inferir que actúo en la creencia de no realizar ningún acto ilícito, habiendo, por el contrario, datos en la causa que permiten inferir que actuaba siendo consciente de que su actuación era ilícita, como son las testificales practicadas en el acto del juicio que ponen de manifiesto que no había relación comercial alguna entre las denunciantes y el acusado que justificase el envío de trasferencias a sus cuentas.



SEGUNDO .- No obstante, en cuanto a la pena impuesta por el delito, incurre la sentencia en el error de imponerla en su mitad superior, argumentando que se trata de un delito continuado, ya que el párrafo 2º del artículo 74 del Código Penal establece que cuando se trata de infracciones contra el patrimonio la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, por lo que no es imperativo imponer la pena en su mitad superior, como señala la sentencia, sino que hay que atender a la cuantía del perjuicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.2. Se trata de una norma específica que excluye la genérica del artículo 74.1 del Código Penal . En el presente caso, teniendo en cuenta que estamos ante delitos de contenido patrimonial y que el perjuicio total efectivamente causado ascendió a la cantidad de 650 euros, pues en uno de los delitos el acusado no logró su propósito de extraer la cantidad ilícitamente trasferida a su cuenta, se estima que la pena impuesta de 21 meses y un día de prisión es excesiva, estimándose procedente por esta Sala la imposición de la pena de 16 meses de prisión más acorde con la participación del acusado en la trama delictiva como cooperador necesario y con sus antecedentes penales (condenado por delito de daños).



TERCERO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO en parteelrecurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Ansón Gracia, en nombre y representación de Pablo , contra la Sentencia dictada con fecha 7 de septiembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 80/16, la revocamos en cuanto a la pena impuesta que se rebaja a 16 meses de prisión, confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno a excepción de lo establecido en el art. 847.1b de la L.E.Crim ., cuando proceda.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.