Sentencia Penal Nº 357/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1321/2020 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934390

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GRUPO 3

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 1321/2020

SECCIÓN TREINTA PA 120/2017

Jdo. Ins. Nº 2 DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº 357 /2021

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Fernando DE LA FUENTE HONRUBIA

En Madrid, a nueve de julio de dos mil veintiuno.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por el delito de abuso sexual.

El Ministerio Fiscaly la acusación particular que representa a Graciela han dirigido la acusación contra Aurelio, mayor de edad, nacido el día NUM000/1998, en Madrid, hijo de Basilio y Joaquina, que ha sido representado por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar y asistido del Letrado D. Marc Monroig Llop.

La acusación particular, que representa a Graciela ha sido representada por el Procurador D. Francisco Montalvo Barragán y asistida de la Letrada Dña. Rocío Covarrubias Salazar.

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Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 29 de junio de 2021, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, se practicó la testifical de Zaida, Darío, Modesta, Graciela, Purificacion y pericial de la trabajadora social Regina, de la psicóloga forense Rosana, y de los médicos forenses Ruth y Florencio.

II.El Ministerio Fiscalcalificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años tipificado en los artículos 183.1 y 4 d) (subtipo agravado de aprovechamiento de superioridad) del Código Penal. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48, ambos del Código Penal, procede imponer al acusado prohibición de aproximarse a la menor Zaida y a su domicilio, a una distancia inferior a 500 metros, a cualquier lugar frecuentado por esta, y a comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 6 años.

Al amparo de lo establecido en el artículo 192.3 párrafo segundo del CP, interesa se imponga la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores durante 8 años.

Y al amparo de lo establecido en los artículos 192.1 del CP; la medida de libertad vigilada durante un periodo de 6 años, en relación con el artículo 106.1 e), f) h) y j).

Costas.

Indemnizará a los representantes legales de Zaida en la cantidad de 2000 euros, por daños morales, con el interés previsto en el artículo 576LEC.

III. La acusación particular, que representa a Graciela calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años tipificado en los artículos 183.1 y 4 d) (subtipo agravado de aprovechamiento de superioridad) del Código Penal. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 4 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De acuerdo con lo dispuesto en el a artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal, procede imponer al acusado prohibición de aproximarse a la menor Zaida y a su domicilio, a no menos de 500 metros, a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar frecuentado por esta, y a comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 5 años.

Al amparo de lo establecido en el artículo 192.3 párrafo segundo del CP, interesa se imponga la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores durante 8 años.

Y al amparo de lo establecido en los artículos 192.1 del CP; la medida de libertad vigilada durante un periodo de 6 años, en relación con el artículo 106.1 e), f) y j).

Costas, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizará a Zaida en la cantidad de 2000 euros, por daños morales, con el interés previsto en el artículo 576LEC.

IV.La defensa del acusadosolicitó la libre absolución.

Alternativamente, que se consideren los hechos como constitutivos de un delito de vejaciones injustas en el ámbito familiar del artículo 173.4 del Código Penal. Alternativamente, que se aprecie el subtipo atenuado del artículo 183 quater del Código Penal.

Que se aprecien, para caso de condena, la eximente de alteración de la percepción del artículo 20.3 (retraso madurativo desde la infancia con minusvalía del 36%); alternativamente la eximente incompleta de retaso madurativo del artículo 21.1 del CP. Alternativamente, la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 y analógica muy cualificada de minoría de edad del artículo 21.7 del CP.

Hechos

Sobre las 13:00 horas del 28-01-17, Darío acudió, como hacía con frecuencia en las ocasiones en las que le correspondía estar en compañía de sus hijas al estar separado de la madre de estas, al domicilio de sus padres sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM002, de DIRECCION000, en compañía de sus hijas, Clemencia, de 3 años de edad y Zaida, de 9 años de edad.

En dicho domicilio reside también su hermana Purificacion con su hijo Aurelio (mayor de edad en cuanto nacido el NUM000.1998 y si antecedentes penales).

Era habitual que Zaida jugara con su primo Aurelio al ordenador en su habitación. Esa tarde la menor pidió a su padre permiso para jugar con Aurelio, lo que inicialmente le denegó su progenitor al querer hacerlo también su hermana pequeña, que se encontraba enferma con fiebre, lo que el suele provocar convulsiones. Cuando Clemencia se durmió, Darío dio permiso a su hija Zaida para que se fuera con su primo a jugar a su habitación. El acusado, aprovechando esta circunstancia y la confianza que su tío Darío tenía en él, pidió a Zaida que se sentara sobre sus piernas para que pudiera llegar al teclado y así jugar con el ordenador. Cuando la menor se encontraba sobre su regazo el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a tocarle por la zona del pecho, por encima de la camiseta, y después fue bajando hasta realizarle tocamientos en la zona de la vagina, por encima de la malla que vestía, frotándola con fuerza hasta hacerle daño, por lo que la niña le dijo que parara, se bajó de sus piernas y salió de la habitación pidiendo a su padre que se marcharan a su casa, que es la casa de su abuela materna Modesta.

El padre de las menores llevó a ambas al domicilio de Modesta donde Zaida, muy nerviosa y con ansiedad, contó a su abuela lo que le acababa de ocurrir. Modesta inmediatamente llamó por teléfono a Darío y le pidió que regresara a su casa, lo que así hizo, contándole lo que su hija Zaida le acababa de revelar. Darío llamó a su hermana Purificacion y ambos y Modesta llevaron a la menor al HOSPITAL000 de DIRECCION000, donde fue atendida a las 23:28 horas, presentando vaginitis/vulvitis, afectación bacteriana frecuente en niños.

Aurelio está diagnosticado de retraso madurativo, sin filiar y tiene reconocida una discapacidad de un 36%, patología que se evidencia en los primeros meses de vida en los que el niño no va adquiriendo la madurez adecuada en aspectos tales como el lenguaje o la movilidad, que con el tiempo va atenuándose permitiendo a quien lo padece llevar una vida social, familiar y laboral normal; sin limitación o afectación alguna de su conciencia y voluntad.

Aurelio ha consignado la cantidad de 2.267,80 euros el 28 de enero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal .

El delito de abuso sexual requiere la concurrencia de los requisitos:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

2º.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquel, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3º.- En el delito de abusos sexuales la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que ésta es el elemento diferenciador con la agresión sexual, y además no ha de mediar consentimiento por parte de la víctima.

4º.- Un elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener un satisfacción sexual.

Es el delito estudiado un delito de tendencia, por lo que se consuma instantáneamente o por la sola ejecución, aunque sea elemental o breve, del citado elemento objetivo.

Porque, en efecto, el artº 183.1 dice que comete delito 'El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.'

La conducta que se castiga en este tipo penal es la realización de actos de carácter sexual de los menores de 16 años por otra persona, entendiéndose la libertad o indemnidad sexual como la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidad sexual, y consistiendo dichos actos en tocamientos de la más diversa índole, sin empleo de violencia o intimidación, siendo irrelevante el consentimiento de la víctimas, considerando el legislador que por debajo de los 16 años cumplidos ninguna persona tiene capacidad para discernir sobre su propia sexualidad y en consecuencia el CP (art. 181-2 anterior y art. 183.1 actual), establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles ( STS 22-10-2004, 15-2-2003), y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido ( STS 266/2012, de 3 de abril).

Zaida contaba con 9 años en la fecha de los hechos.

No es discutible el inequívoco contenido sexual de los actos ejecutados, consistentes en tocar los pechos y la zona vaginal de la menor, frotando sobre ella con fuerza hasta hacerle daño; ni el propósito libidinoso que inspiró la actuación del sujeto activo.

Además debemos apreciar el subtipo agravado del número 4 d):'Cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

El Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, en su reciente auto de 22-04-2021, nº 265/2021, rec. 5217/2020, remitiéndose a la jurisprudencia de esa Sala, dice que la razón de ser de esta agravación no es otra que la facilidad ejecutiva que proporciona el vínculo parental ( STS 173/2004, de 12 de diciembre) o asimilado, como pareja de la madre ( STS 957/2013, de 17 de diciembre), ya que el prevalimiento contemplado por el precepto, apoyado en la relación de parentesco o superioridad, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio). Que no se vulnera el principio 'non bis in idem ' cuando el prevalimiento no se funda en la diferencia de edad entre las partes sino en la constatación de una relación de superioridad. De una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación ( SSTS 957/2013, de 17 de diciembre; 739/2015, de 20 de noviembre; 159/2017, de 14 de marzo; 287/2018, de 14 de junio).

En el hecho concurren esos datos. En primer lugar, el acusado es sobrino Darío, por tanto primo carnal de la menor Zaida. No existe duda alguna, por aceptada, de la magnífica relación existente entre todos ellos, incrementada por el hecho de que Darío está divorciado de la madre de su dos hijas y, como dijo, cuando le tocaba estar con ellas las llevaba a casa de sus padres para que pudieran verlas. Y era además habitual que el acusado y su prima Zaida jugara al ordenador, siempre en su habitación, por tenerlo allí instalado, mientras el resto de la familia permanecía en la cocina o en el salón. Y estas circunstancias fueron aprovechadas por el acusado para ejecutar los hechos.

Resulta irrelevante, pero los hechos se produjeron el 28 de enero de 2017. Lo dice así el acusado, todos los testigos han dicho que era sábado y sábado fue el día 28 de enero, no el 29(domingo). Al folio 17 consta el informe del Hospital de DIRECCION000, de 29-01-17, en el cual se hace constar que a las 23:28 horas del día 28 de enero de 2017 Zaida fue atendida dicha paciente en el centro.

Lo expuesto excluye la subsunción de los hechos en el artículo, 173.4 del Código Penal, injurias leves que se profieran contra alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal.

Y desde luego no es de aplicación el subtipo atenuado del artículo 183 quater del Código Penal que dice 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183 .2 del Código Penal , excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica'. No existe consentimiento alguno por parte de la menor Zaida. El acusado tenía 18 años, frente a los 9 con los que contaba la menor. Cierto que Aurelio padece un retaso madurativo, pero únicamente en el lenguaje e influye en sus habilidades sociales, no le sitúa en una edad mental inferior a la física.

SEGUNDO.- El acusado ha admitido que su prima se sentó encima de él, de sus piernas, para llegar al teclado del ordenador porque quería jugar, esto era habitual porque era pequeñita y no llegaba al teclado. Pero negó que hubiera tocamiento de ningún tipo, ni nada por el estilo. Dijo que la puerta de su habitación permaneció abierta siempre. Que la abuela de su prima la llamo por teléfono cuando estaban jugando pero no sabe que la dijo, no prestó atención, tampoco lo ha sabido después. Su prima nunca le dijo que tuviera picores ni nada. Al final de ese día no habló con el padre de la niña porque ese día fue una locura porque se fueron directamente al hospital porque decían que había abusado de ella. Joaquina su madre, le dijo que le había llamado su tío y que decía que él la había tocado. Unos cinco dais antes de estos hechos su madre declaró en el juicio de divorcio de su tío, era un proceso muy conflictivo, había muchos problemas. Esa tarde del día 28 que estuvo jugando con su prima y la abuela de esta la llamo por teléfono en dos ocasiones: a las 18:00 y a las 20:00. Su prima se despidió de él como siempre, tan tranquila, de él, de sus abuelos y de su madre. El piso donde vive con sus abuelos es muy pequeño. Para ir al baño hay que pasar por su habitación. Ese día estaban sus abuelos, su madre y su tío. Su puerta siempre estuvo abierta. Su prima salió de la habitación varias veces, al baño y tal. Tiene más primos ( Rita, Sagrario, Ricardo), todos le apoyan.

Pero, aún cuando el acusado niega los hechos, los mismos han resultado acreditados de forma indubitada mediante el testimonio prestado por la menor Zaida el acto del juicio oral, teniendo ya 13 años.

Zaida relató que aquel día 28 de enero fue a casa de sus abuelos y, como casi todas las tardes, jugaba con él y fue a su habitación y se sentó a su lado. Cerró la puerta con el pestillo para que nadie le molestara. Se puso a jugar con él en la silla de al lado y le dijo que allí estaba incomoda y que se sentara encima suya para jugar mejor. Empezó a jugar y la empezó a tocar la cintura y luego empezó a bajar las manos tacándole por sus partes y cada vez más para abajo y muchas veces la preguntó si le gustaba. La llamó su abuela por teléfono y él lo cogió y la colgó. Luego no la dejaba irse y le dijo que se quedara y no se lo contra a nadie. Volvió a llamar su abuela, ella la contestó y se fue rápido de la habitación y dijo a su padre que se fueran ya a casa. Salieron de casa de su primo y abuelos y se fueron con su padre a casa de su otra abuela (materna). Al llegar ella se acostó en la cama porque le daba vergüenza contárselo a la gente. Su abuela la preguntó y llamó a su padre y a la madre de su primo, con su primo quiso hablar su padre pero no llegó a hablar con él. No ha vuelto a casa de sus abuelos (paternos) a jugar con primo porque la hizo daño. Su primo le toco los genitales, le apretó fuerte y le hizo daño. Para salir ella abrió el pestillo. En ese momento y en el trayecto hasta la casa de su abuela no contó anda a su padre. A su abuela materna si se lo contó. Se acostó en la cama y no quería compartirlo con nadie; su abuela la notaba rara y se lo contó. Le dolían sus partes. Su padre y su abuela decidieron ir al médico. Al médico le acompañaron su abuela, su padre y su tía Purificacion. Ha tenido sueños y miedo a quedarse sola. Sigue teniendo contacto y visitas normales con su padre con normalidad. Ella al principio no quería ir al hospital porque tenía miedo a contárselo a la gente, tenía miedo de que la viera el médico. A casa de Aurelio llegó sobre las 18:00 y se fue sobre las 21:00. Su abuela la llamo dos veces, a una llamada respondió y a otra no porque colgó Aurelio. Insistió en que la puerta la cerró Aurelio con pestillo y explicó que el pestillo estaba puesto en la puerta, en el pomo, ella podía abrirlo y cerrarlo. Lo cerró Aurelio y lo abrió ella cuando salió.

Y la Sala otorga al testimonio de la menor plena credibilidad. Porque no tenía enemistad o enfrentamiento con el acusado. Todo lo contrario. Su relación con su primo, hasta el día en que ocurrieron los hechos, era muy buena. Su testimonio, en lo que al abuso por parte de Aurelio se refiere, fue prestado con naturalidad, de forma directa y detallada. Y tampoco ninguna ventaja o ganancia de índole alguna obtenía con su relato.

No se sugiere, se explicita, la existencia de un posible ánimo espurio por parte de la familia materna de la menor Zaida, derivado del conflictivo proceso de divorcio habido entre sus padres Graciela y Darío, para influir en la custodia de los menores que se dirime en un contencioso familiar y complicado; y que, una vez interpuesta la denuncia por la madre de la menor, se aportó la misma al juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, con el ánimo de perjudicar los intereses de Darío. Purificacion manifestó que cuando su hermano le contó lo que a su vez a él le dijo Modesta que le había pasado a su hija, ella respondió que si había pasado algo con su hijo ella se hacía cargo pero que lo dudaba sabiendo cómo es Modesta, que 'por defender a su hija es capaz de cualquier cosa'.

Pero el argumento que se esgrime para socavar el testimonio de la menor no puede acogerse, por varias razones: (I) La inmediatez con que se produjeron y descubrieron los hechos resulta incompatible con una acción preconcebida. Así, relató Darío en el acto del juicio oral que después de que su hija saliera de la habitación del acusado llevó a sus hijas a casa de Modesta, donde viven; llamó al portal para que las recogiera (nunca sube él a la casa) y subieron; él regresó a casa de sus padres porque era muy temprano; y, al cuarto de hora, 'el telefonazo', era Modesta diciéndole 'que vengas, que vengas'; fue de nuevo a casa de su suegra y allí le abrió la puerta y le apremió 'sube, sube', diciéndole entonces Modesta, en respuesta a su pregunta sobre lo que pasaba, que la niña le había dicho que su sobrino le había tocado sus partes. (II)Fue la victima Zaida quien reveló lo que le había ocurrido a ella con su primo, ni su abuela Modesta ni su madre Graciela. Graciela estaba trabajando el día 28 (cuidando a una señora mayor de nombre Juana) y no llegó hasta el día siguiente, domingo 28 de enero, momento en el cual su madre e hija le explicaron lo ocurrido, y acudió a formular la correspondiente denuncia con su hija al día siguiente, 30 de enero, porque el día anterior se les hizo muy tarde. La ausencia de la madre de la menor el día 28 y la demora de la denuncia hasta el día 30, por lo expuesto, no compatibiliza con un acto buscado de propósito. (III) El denunciado no es Darío sino su sobrino Aurelio, con quien tanto la menor como su familia materna mantenían relaciones cordiales. (IV) Era innecesaria una denuncia como la que dio lugar a este proceso, de haber querido influir negativamente en la custodia de las menores. El padre y la madre de la menor Zaida habían tenido con anterioridad un proceso por violencia de género y a Darío se le impuso una orden de alejamiento. (V) Precisamente por dicha orden de alejamiento Modesta entregaba y recogía a las menores cuando a su padre le correspondía estar en su compañía y ni uno ni otro han dicho tener conflictos entre sí. (VI) la menor Zaida y su hermana en ningún momento han dejado de tener relación con su padre, a día de hoy continúa teniendo como régimen de vistas dos veces por semana y fines de semana alternos. (VI) El propio progenitor dijo en su declaración que esta denuncia no le ha perjudicado. Y relató problemas con su hija propios de la adolescencia, no derivada de estos hechos.

Y, en palabras del Tribunal Supremo, en su sentencia 28-05-2015, nº 355/2015, '...cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad'.

Además su testimonio es verosímil pues está rodeado de ciertas corroboraciones periféricas.

-La menor contó a su abuela Modesta -al llegar a su domicilio y tras insistir la abuela al verla nerviosa y tirada sobre la cama llorando-, que su primo Aurelio le había tocado por arriba de sus pechos, que fue bajando y le toco su partes, que la froto fuerte y la hizo mucho daño. Inmediatamente llamó por teléfono a Darío y le dijo que volviera para su casa que la niña le estaba contando cosas. Darío se volvió, le dijo a su nieta que se lo contara a su padre y le dijo lo mismo que a ella. Darío cogió el teléfono y llamó a su hermana, madre de su sobrino y le dijo que se pusiera el niño, pero el niño se negó. Entonces dijo a su hermana 'como haya tocado a mi hija le reviento la cabeza'. Darío se fue a buscar a su hermana y los tres llevaron a la niña al médico. Que aquella tarde había llamado por teléfono una vez a su nieta, cuando estaba en casa de sus abuelos paternos, para ver cómo estaba la pequeña, porque tenía fiebre y convulsiona; Zaida la cogió el teléfono y le dijo algo como 'hasta luego' o algo así y colgó, que muchas veces le hacía esto cuando estaba jugando y la llamaba, por lo que no lo dio importancia.

- Zaida dijo que de las dos llamadas que le hizo su abuela materna la primera no pudo contestarla porque el acusado la cortó. Coinciden en que Modesta llamó dos veces la propia Modesta, Zaida y Aurelio.

- Purificacion dijo haber visto como su hijo y su sobrina Zaida estaban en la habitación del primeó jugando al ordenador y que su hijo tenía cogida sobre sus piernas a la menor porque no llegaba la ordenador.

- Zaida dijo que el pestillo con el que el acusado cerró la puerta de su habitación está situado en la parte de dentro y junto al pomo, dato que confirmó Purificacion.

- Zaida dijo que tras efectuarle su primo los tocamientos salió deprisa de la habitación quitando el pestillo y que dijo a su padre que quería irse ya. Lo confirmó el propio Darío, pero restándole importancia y diciéndole a la niña que se esperase a que se despertara su hermana pequeña. Añadió que él no noto nada. Y Purificacion dijo al respecto que la niña recibió una llamada de su abuela Modesta y dijo 'vámonos, que me tengo que ir ya a mi casa', interpretando ella que como no se quería ir estaba cabreada.

- Por último, la pericial elaborada por la trabajadora social y la psicóloga forense Regina y Rosana , que analizaron la credibilidad del testimonio de la menor, concluyó que el relato Zaida es creíble, que no tiene motivaciones secundarias, que ella son apreciaron influencias por parte de la madre ni de la abuela materna. Que la niña va al régimen de visitas y es feliz con su padre, que separa lo ocurrido con la relación con su padre.

Así pues, debemos concluir que en el caso se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y considerar acreditada la autoría de Aurelio.

TERCERO.- Aurelio es responsable en concepto de autor ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal), de un delito de abuso sexualdel artículo 183. 1 y 4 d) (abuso de superioridad) del Código Penal, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran.

CUARTO.- Solicita la defensa del acusado que se aprecien, para caso de condena, la eximente de alteración de la percepción del artículo 20.3 (retraso madurativo desde la infancia con minusvalía del 36%); alternativamente la eximente incompleta de retaso madurativo del artículo 21.1 del CP. Alternativamente, la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 y analógica muy cualificada de minoría de edad del artículo 21.7 del CP.

Aurelio está diagnosticado de retraso madurativo, sin filiar y tiene reconocida una discapacidad de un 36%, patología que, según informó el médico forense Florencio, se manifiesta en los primeros meses de vida en los que el niño no va adquiriendo la madurez adecuada en aspectos tales como el lenguaje o la movilidad, que con el tiempo va atenuándose permitiendo a quien lo padece llevar una vida social, familiar y laboral normal, como ocurre en el caso de Aurelio. Esta patología no limita su capacidad para conocer la ilegalidad de una conducta, ni modifica sus capacidades volitivas e intelectivas. Su retraso podría afectar únicamente a sus habilidades sociales.

Por tanto, tal circunstancia no puede dar lugar a apreciar circunstancia eximente ni atenuante alguna.

Debemos apreciar la atenuante simple de de reparación del daño pues Aurelio ha consignado la cantidad de 2.267,80 euros el 28 de enero de 2021. Para la aplicación de la atenuante como muy cualificada, la jurisprudencia ha entendido que no puede basarse exclusivamente en una reparación total del daño causado, ( STS nº 519/2021, de 14 de junio, nº 500/2019, de 24 de octubre) , dado que esta posibilidad ya es contemplada en el precepto para dar lugar a la atenuante simple, requiriéndose un especial esfuerzo indemnizatorio para justificar una mayor reducción en la pena. En la STS nº 444/2019, de 3 de octubre, se decía que ' siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio). También hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo)'.

En el caso, tenemos en cuenta para apreciar como simple la atenuante la tardanza en reparar y que no constan otros datos que permitan considerar que haya efectuado el acusado un especial esfuerzo. Es más, se opone su defensa a que la menor sea indemnizada por el mero hecho de que su madre renunció inicialmente a tal indemnización y reclamó en el juicio oral, cuestión que abordaremos posteriormente.

La sentencia del Tribual Supremo (Penal), sec. 1ª, S 21-01-2016, nº 11/2016, rec. 10455/2015, dice en su fundamento de derecho tercero: 'Retenemos por su claridad el siguiente párrafo de dicho f. jurídico. :

'....La reforma de 2006 -del C Penal - ha suprimido la posibilidad prevista en el art. 69 del C Penal de aplicar la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores....'.

Hay que recordar la precisión contenida en el art. 69 del C Penal -que formalmente sigue en vigor, aunque sin efecto--, según la cual 'al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo podrán aplicársele las disposiciones de la Ley que regula la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que esta disponga', tal precisión hacía referencia a la facultad de sustituir la pena impuesta al autor del delito incluido en esa franja de edad en los términos previstos en la LORRP de los Menores, pero esa posibilidad ya fue, primero suspendida por un plazo de dos años en la L.O. 9/2000 de 22 de Diciembre.

Posteriormente, la L.O. 9/2002 de modificación del C Penal dispuso en una disposición transitoria una nueva suspensión de la vigencia de tal posibilidad hasta el 1 de Enero de 2007.

Finalmente, la L.O. 8/2006 de 4 de Diciembre, suprimió, definitivamente la posibilidad de aplicar la LORRP de los Menores a los infractores comprendidos entre los 18 y los 21 años, pero, sin duda por olvido, tal posibilidad --teórica y vacía de contenido-- queda en el art. 69 C Penal que carece de contenido práctico.

En definitiva está suspendida la aplicación de la L.O. 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores en lo referente a los infractores con edades comprendidas entre los 18 y 21 años con la consecuencia de que la posibilidad contemplada en el art. 69 del C Penal no es de aplicación, como viene a reconocer el propio recurrente en su motivo. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala así lo tiene declarado. En la STS 1363/2004 se declara que el sometimiento de los infractores con edad superior a 18 años al C Penal hasta los 21 años, a la justicia de menores, (posibilidad, no obligación), obedecía solo a consideraciones preventivo- especiales y no a suponer una menor culpabilidad por el delito cometido.

En el mismo sentido, la STS de 4 de Diciembre de 2012 declara que la edad del autor del delito, una vez superado el límite de la jurisdicción de menores --hasta los 18 años-- no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del delito en clave atenuatoria.

Dicho más claramente, se es o no mayor de edad desde la perspectiva penal y no cabe una mayoría de edad incompleta, con independencia de que puedan serle aplicados a la persona concernida los expedientes de atenuación recogidos en el art. 21 C Penal como atenuante o eximente incompleta pero no fundadas en la edad mayor de 18 años, pero inferior a 21 años'.

Individualización de las penas:

Debe partirse de una pena base de cuatro años y un día a seis años de prisión. Y conforme al artículo 66.1ª del Código Penal, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. A la hora de individualizar la pena, no podemos dejar de ponderar que el delito se cometió en el seno de la familia de sus abuelos paternos, en la que también vivían su tía y su primo, el acusado, en la que la menor victima de los hechos gozaba de especial protección. Pero también valoramos que el hecho tuvo lugar en una única ocasión. Así pues, no procede imponer la pena mínima sino alejada ligeramente de su mínimo absoluto, en concreto, consideramos proporcionada la pena de cuatro años y dos meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48, ambos del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la menor Zaida y a su domicilio, a una distancia no inferior a 500 metros, a cualquier lugar frecuentado por esta, y a comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de 6 años.

Y al amparo de lo establecido en los artículos 192.1 y 106.1 del CP, le imponemos la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, consistente en prohibición de aproximarse a la víctima Zaida, su domicilio o cualquier lugar por ella frecuentado -art.106.1, e)-; prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio -art. 106.1,f- y la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual - art. 106.1,j.

No consideramos procedente la imposición, al amparo de lo establecido en el artículo 192.3 párrafo segundo del CP, de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, por ser puntual el hecho.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del C. Penal, el acusado Aurelio indemnizará a Zaida en 2.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos, cantidad interesada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Con el interés legalmente establecido en el art. 576LEC.

La representación procesal de Graciela, en su escrito de calificación provisional, no solicitó indemnización alguna por haber renunciado a obtener resarcimiento económico. Pero, reclamó en el juicio oral lo que por ley le correspondiera a su hija y su defensa se adhirió a la petición indemnizatoria del Ministerio Fiscal. Y tal proceder es posible en tanto la renuncia anunciada en tal escrito no fue ratificada por la representante legal de la menor en el acto del juicio oral, por el contrario dijo que reclamaba; y, quedando a su libre determinación, en nombre de su hija menor de edad, todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, procede otorgarle la indemnización solicitada, cantidad no cuestionada.

SEXTO.- Se le impone al acusado Aurelio las costas procesales ( art. 123 del C. Penal), incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Condenamosa:

Aurelio, en quien concurre la atenuante de reparación del daño, como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con la agravación de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años y dos mesesde prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la menor Zaida y a su domicilio, a una distancia no inferior a 500 metros, a cualquier lugar frecuentado por esta, y a comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de 6 años.

Y le imponemos la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, consistente en prohibición de aproximarse a la víctima Zaida, su domicilio o cualquier lugar por ella frecuentado; prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio y la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual.

Indemnizará a Zaida en 2.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos

Abonará las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.