Sentencia Penal Nº 358/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 356/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 356/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MÓSTOLES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 228/08

SENTENCIA Nº 358 / 2009

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. PILAR RASILLO LOPEZ (Ponente)

Magistradas:

DÑA. PALOMA PEREDA

DÑA. MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil nueve

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 228/2008, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles, seguido por un delito contra la propiedad industrial, contra la acusada Dª Valle , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicha acusada, representada por Procuradora Dª Mª de la Concepción Moreno de Barreda Rovira y defendida por Letrada Dª Mª luz Díaz Mateos, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 28 de octubre de 2008, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR RASILLO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de octubre de 2008 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"PRIMERO-. El día 21 de abril de 2006, sobre las 20:25 horas en la calle Cuzco de la localidad de Fuenlabrada, Dª Valle , mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, se encontraba ofreciendo para la venta DVD?s de películas que no eran originales sino reproducciones no autorizadas por los correspondientes titulares de los derechos de propiedad intelectual o sus cesionarios; ascendiendo a 119 DVD?s de diferentes compañías videográficas y 132 CD?s de música correspondientes a diversos autores. La relación de dichos DVD?s figura a los folios 18 a 20 y 54 a 57 de los autos y CD?s al folio 12 a 17 que se san por reproducidos. Entre los títulos de las obras cinematográficas copiadas se encuentran: "Ice Age 2 El Deshielo", "La Sirenita 2: regreso al mar", "Munich", "Dicen por ahí", "Los dos lados de la cama" y entre las productoras afectadas Twentieth Century Fox Home En.; The Walt Disney Copany Iberias, Universal Picctures Iberia, S.L., Warner Bros. Entretainment Esp., Estudios Picasso Fabrica de Ficción. Entre las obras musicales, puede citarse "Grande Exitos" de Mecano "The Musc of Club" de Madonna, "Playing the Angel" de Depeche MOde "Quiero" de Sergio Rivero "Se ciega por amor" de Camela.

Los perjuicios causados a los titulares de los derechos y en cuanto a las cantidades que hubieran de haber percibido a través de las correspondientes entidades de gestiónde derecho de propiedad intelectual en relación a los CD?s intervenidos a la acusada ascienden a 126,72 euros a través de SGAE y 339,24 a través de AGEDI y en relación a los DV?s a 1.230,46 euros a través de EGEDA.

SEGUNDO.- Al percibir la presencia de la Policía Local, la acusada Dª Valle , salió corriendo refugiándose en el interior de un bar, en concreto en el interior del baño, donde se negó a abrir la puerta pese a los requerimientos a tales efectos de los agentes de Policía, que debieron proceder a abrir la misma y a la detención de la acusada."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Dª Valle como autora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL del art. 270.1 del C.P . a la pena de PRISIÓN de 6 MESES con inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 12 MESES con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas voluntariamente o por vía de apremio, condenándola a que indemnice a los titulares o cesionarios de los derechos en las cuantías de 126,72 euros a través de SGAE, 339,24 euros a través de AGEDI y 1.230,46 euros a través de EGEDA; y como autora de UNA FALTA DE DESOBEDIENCIA del art. 634 del C.P . a la pena de MULTA de 15 días con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas voluntariamente o por vía de apremio, condenándole igualmente al abono de la costas causadas.

Procédase a la destrucción de los efectos intervenidos".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la acusada Dª Valle por indebida aplicación del art. 270 C.P . y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª, registrándose al número de orden 356/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso planteado por la defensa de la acusada alega como primer motivo la indebida aplicación del artículo 270 Código Penal y sin discutir el hecho declarado probado de que la acusada estuviere ofreciendo a la venta CDs y DVD?s, considera que este comportamiento resulta atípico, al exigir la acción de distribución a la que se refiere el tipo la efectiva traslación, el efectivo intercambio del producto mediante una de las modalidades del art. 19 de la ley de propiedad Intelectual.

No compartimos la interpretación propuesta por la parte apelante. En nuestra opinión y como extensamente analiza la SAP Castellón Sec. 2ª, de 3 de marzo de 2009 , estamos ante un tipo penal en blanco que debe integrarse con la normativa civil general reguladora de la propiedad intelectual. Pues bien, en el art. 19 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual se dice que la distribución es la "puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma" (en la reforma operada por la Ley 23/06, de 07-07, se mantiene tal redacción, sin más modificación que añadir que la puesta a disposición del público de la obra o de sus copias se produzca "en un soporte tangible"); considerándose de forma mayoritaria que se produce la distribución desde que se produce la mera oferta al público, sin necesidad, para la consumación de la acción típica, que esta se vea complementada con algún concreto acto traslativo realizado mediante alguna de las modalidades traslativas mencionadas o aludidas ("o cualquier otra forma") en el precepto citado. En este sentido se han pronunciado los Magistrados de esta Audiencia provincial, Secciones Penales, en Reunión para unificación de criterios celebrado el 25 de mayo de 2007 : "La mera puesta a disposición del público, previo a la venta, es un supuesto que encaja en la acción típica de distribuir." No siendo en consecuencia necesario que el acto de venta se produzca, sino que resulta suficiente para el elemento objetivo de este delito del art. 270 C.P . la puesta a disposición previa a la venta, como así ocurrió en este supuesto, en el que la recurrente estaba ofrecía para su venta los CD?s y DVD?s que llevaba en el interior de su mochila.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se alega la falta de acreditación del perjuicio para los titulares de los derechos de propiedad intelectual, no habiendo comparecido en el procedimiento para reclamarlo.

Sin perjuicio de que el informe pericial determina unos perjuicios para unas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, ni durante la instrucción ni a lo largo del juicio oral han sido llamadas dichas entidades u otras entidades o asociaciones que de forma habitual vienen a personarse en las actuaciones al objeto de determinar la posición de los titulares de la propiedad intelectual respecto de los hechos denunciados y sobre uno de los elementos esenciales del tipo: si ha mediado autorización en ese uso de la obra intelectual o artística. Ni se ha practicado ninguna actuación tendente a conocer si las entidades de gestión a las que se refiere la pericial eran, en este caso, tenían la gestión o explotación o explotación de los derechos de propiedad intelectual de las obras cinematográficas y musicales que, el parecer, contenían los discos intervenidos a la acusada. En este punto resulta relevante que en el informe pericial no se dice que las entidades de gestión que relaciona sean las titulares de los derechos, sino que para la cuantificación de los perjuicios se remite a una información general facilitada de manera general por esas entidades. Sin embargo, no existe ninguna prueba de que estas entidades en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento fueran las titulares de los derechos de propiedad intelectual o tuvieran confiada su gestión; hecho que resulta esencial y que en cuanto elemento del tipo no puede ser presumido en contra del reo. Ninguna averiguación en este sentido se ha realizado en la instrucción y la genérica concesión de su representación a se alega por el Ministerio Fiscal, no es en principio admisible que resulte eficaz cuando como ocurre en autos en ningún momento se ah oído sobre ese particular a las entidades de gestión, que citadas al juicio oral no comparecieron injustificadamente.

Y consideramos que la intervención de los titulares de la propiedad intelectual es imprescindible a los efectos de configurar todos los elementos típicos del delito objeto de enjuiciamiento, no solamente por la necesaria acreditación de la falta de autorización, sino también para acreditar el perjuicio de tercero también exigido, ya que según el informe pericial diez de los CD?s y diez de los DVD?s intervenidos son burdas falsificaciones que en ningún momento causan error sobre su autenticidad a las personas que puedan comprarlos -siendo relevante las características de su confección, calidad de las fotografías de las carátulas, precio, ofrecidas por la calle - y por lo tanto con un posible mercado diferenciado y no coincidente con el mercado propio de las grandes distribuidoras, resultando por lo tanto cuestionable que la actuación del acusado provoque perjuicio alguno a estas distribuidoras, más aún cuando éstas tienen a su alcance otros mecanismos distintos al punitivo para proteger sus legítimos derechos, tales como los previstos en los artículos 133 al 136 de la Ley de Propiedad Intelectual .

El Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 1578/2002, de 2 de octubre , nos dice: «Sin la determinación del perjuicio típico no es posible considerar realizado el tipo del art. 270 del Código Penal . Ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos la Audiencia ha establecido de dónde surge la ajenidad de los derechos supuestamente afectados por las emisiones, toda vez que no se ha demostrado que exista un titular de la película «Lobo» o de las otras películas que se dicen «repicadas» halladas en el domicilio de los acusados. La identificación de los titulares del derecho es esencial para poder comprobar si éstos otorgaron o no la correspondiente autorización que podría excluir la realización del tipo. La propia resolución de la Audiencia respecto de quiénes serían los titulares de la indemnización de 7.350 ptas. que establece en el fundamento jurídico quinto, demuestra que al momento de dictar sentencia no se había determinado quién era y, por lo tanto, si existía, un productor perjudicado. Es evidente que de una instrucción insuficiente y de unas acusaciones poco diligentes en la comprobación de los elementos del tipo, no podía surgir sino una sentencia errónea como la que está ahora en consideración. Una sentencia condenatoria carece de toda justificación jurídica y lógica cuando un elemento esencial de la tipicidad debe ser demostrado en la fase de ejecución de la sentencia, dado que todos los elementos de la tipicidad deben quedar acreditados antes de dictar sentencia».

Por lo expuesto, teniendo en cuenta que no han sido llamados al procedimiento los supuestos titulares de la propiedad intelectual de las obras contenidas en los CD?s y DVD?s incautados a la acusada, sin que sea posible determinar la falta de autorización de los titulares de estos derechos de propiedad intelectual, debemos revocar la resolución y dictar una sentencia absolutoria por este delito contra la propiedad intelectual por considerar que no se han acreditado todos los elementos del tipo penal.

TERCERO.- Niega la recurrente que en su comportamiento de huida existiera intencionalidad de atentar contra la autoridad, estando motivada por miedo o desconocimiento.

Lo que la parte recurrente viene a suscitar con tan difuso alegato es lo que ha venido a denominarse "autoencubrimiento impune", esto es, lo que ha venido conociendo la jurisprudencia como aquella conducta en que el sujeto que acaba de cometer un delito huye y desatiende el mandato contrario a su fuga en trance de ser detenido. Retomado doctrina anterior, la STS de 17 de septiembre de 1988 , con cita de la sentencia de 28 de enero de 1982 , expone: "en aquellos supuestos -dice- en los que un delincuente, sorprendido en el momento de cometer la infracción o inmediatamente después de perpetraría y teniendo en su poder, a veces, el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito sea conminado o requerido por la autoridad o por sus agentes para que se entregue, y lejos de obrar así se da a la fuga y emprende la huida, se ha planteado el problema de si tal conducta entrañaría desobediencia del artículo 237 del Código Penal o si, por el contrario, no debería punirse". Seguidamente hace referencia dicha sentencia a las razones de la doctrina científica, y en apoyo genérico de esta ausencia de antijuridicidad invoca la impunibilidad "ex artículo 334 del Código Penal en la evasión del detenido, la del citado no comparecido, la no incurrencia en el delito de falso testimonio y la no producción de delito de desobediencia para el procesado rebelde, y para el supuesto concreto en que se produjo la decisión sienta la doctrina correcta y que se ratifica de que el emprender veloz huida desatendiendo los requerimientos de los agentes de la autoridad no fue sino el estado o secuencia termina) del delito que generó el requerimiento".

Esta doctrina, por lo demás ya establecida en otras resoluciones, como la sentencia de 11 de marzo de 1976 , se matizó en la sentencia primeramente citada, siguiendo la precedentemente sentada por ese Alto Tribunal de casación en el sentido de excluir de su radio justificativo aquellos supuestos en que haya existido forcejeo, enfrentamiento y violencia.

En el presente caso, la acusada se limitó a marcharse a paso acelerado y refugiarse en el cuarto de baño de un bar próximo, no abriendo la puerta cuando es golpeada por la policía y haciendo fuerza para que no se abriera la misma, cuando es empujada por los agentes, rompiendo a llorar una vez logran abrirla. Actuación que denota una particular violencia o enfrentamiento, un acometimiento a la autoridad, sino la simple oposición a ser detenida cuando porta unas CDs y DV?s que eran copias de originales y que estaba ofreciendo a su venta a los transeúntes. Por lo que en aplicación de la doctrina antes expuesta procede absolver a la recurrente también de la falta de desobediencia por la que viene condenada.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de la instancia y de este recurso.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la acusada Dª Valle , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO a la mencionada acusada del delito contra la propiedad intelectual y de la falta de desobediencia por los que viene condenada; declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Notifíquese asimismo a las personas a las que se refiere el art. 792.4 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LOPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.