Sentencia Penal Nº 358/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 16/2011 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 16/11.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 300/09.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. CUATRO DE LOS DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM.00358/2011

En Burgos, a nueve de Noviembre del año dos mil once.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos, seguida por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA el acusado Cosme , con DNI nº NUM000 , natural de Vitoria, nacido el día 7 de Noviembre de 1.980, hijo de Felipe y de María Apolonia, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 ; NUM002 de Burgos, sin antecedentes penales, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado Dº José Miguel Arroyo Lorenzo, como responsable civil directo INDIPAR S.L. representada por la Procuradora Dª Diana Carracedo González y asistida por la Letrada Dª Barbara - Pilar Rodríguez Vargas, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular Pavimentos Tesla S.L. representada por el Procurador Dº Eusebio Gutiérrez Gómez y asistida por el Letrado Dº Alberto González Ferreras; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las Diligencias Previas nº 300/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, está acusado Cosme , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 3 de Noviembre de 2.011.

SEGUNDO .- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 y 250.6º del Código Penal , y alternativamente como un delito del art. 254 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de la pena de 2 años y 1 día de Prisión y Multa de 10 meses con cuotas diarias de 20 €; o alternativamente la pena de Multa de 6 meses con cuotas diarias de 20 €. Debiendo el acusado, en concepto de responsabilidad civil, de indemnizar a Pavimentos Tesla S.L. en la cantidad de 41.153'26 €, a la que deberá añadir el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C.

TERCERO .- Por la Acusación Particular se calificaron en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , considerando autor a Cosme , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 6 años de Prisión y Multa de 12 meses. Con responsabilidad directa de la mercantil Indipar S.L.

CUARTO .- La defensa, no presentó el correspondiente escrito, mientras que por el responsable civil directo se solicitó la no imposición de responsabilidades civiles.

Hechos

PRIMERO .- Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Cosme mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la Sociedad INDIPAR S.L., constituida por escritura pública de fecha 13 de Mayo de 2.004, (inscrita en el Registro Mercantil de Burgos Tomo 502, Folio 218; hoja nº BU-9910, inscripción 1ª), con el objeto social de comercio al por mayor de madera y sus derivados; y los trabajos de revestimiento de suelos y paredes, en todo tipo de materiales.

Por el hermano del acusado, Mauricio (actuando con poderes como Apoderado de Indicar S.L.), se llevaron a cabo negociaciones con Romulo (como representante de Pavimentos Tesla S.L.), con la finalidad de conseguir hacer efectiva una deuda a favor de esta segunda empresa y a cargo de Indipar S.L. Lo que motivó que en fecha 10 de Septiembre de 2.008 se firmase un contrato privado de cesión de créditos entre Cosme actuando en representación de la mercantil INDIPAR S.L., y Romulo actuando en representación de PAVIMENTOS TESLA S.L., por el que la primera como acreedora de SACYR por la cantidad facturada de 74.207'94 € (incluido el IVA y retención del 5%), cedía dicha posición de acreedora a favor de PAVIMENTOS TESLA S.L., en la cuantía de 41.153'26 €. Cesión que expresamente fue aceptada por Romulo , en representación de la cesionaria, y recibió del mandatario de la cedente los documentos que justificaban su crédito frente a SACYR. Así como obligándose la cedente a noticiar notarialmente al SACYR, en dicha fecha, la cesión parcial del crédito realizada, y que los gastos derivados de dicha notificación serían satisfechos íntegramente por PAVIMENTOS TESLA S.L.

Por lo que, en esa misma fecha, 10 de Septiembre de 2.008, Cosme , en nombre y representación de Indipar S.L., compareció ante el Notario Dº Fernando Puente de la Fuente del Ilustre Colegio de Burgos, a fin de requerirle para que remitiese por correo certificado, con acuse de recibo, la carta por él firmada (referida a la comunicación del anterior contrato de cesión parcial a favor de Pavimentos Tesla S.L.), a SACYR sito en Calle Conde de Guadalhorce, Paseo de la Estación de Burgos. Lo que así se llevó a cabo en fecha 11 de Septiembre de 2.008, y que fue recibido en 12 de Septiembre de 2.008, siendo firmado el acuse de recibo por Luis Manuel con DNI nº NUM003 .

Posteriormente, sin embargo, sin que conste el motivo de ello, por parte de SACYR se procedió a remitir un pagaré fechado el 17 de Noviembre de 2.008, con fecha de vencimiento el 12 de Enero de 2.009, por el importe total de 74.208'34 €, a favor de INDIPAR S.L., (importe en el que se incluía la cantidad cedida a Pavimentos Tesla S.L.). Junto con un escrito de igual fecha, por parte del SACYR S.A.U, exponiendo "adjuntamos pagaré nº 0.697.616, por importe de 74.208'34 €, como pago de los conceptos que se detallan a continuación, (facturas con referencia nº 63909220, fecha 30 de Mayo de 2.008, por dicho importe).

Dicho escrito y pagaré fueron recibidos por el hermano del acusado, Mauricio , quien se lo comunicó telefónicamente al primero.

Siendo Mauricio quien en fecha 25 de Noviembre de 2.008 acudió con el citado pagaré a la entidad bancaria Caja Navarra, donde se llevaron a cabo las siguientes operaciones en esa misma fecha: tras el abono del importe de 74.208'34 € en la cuenta 2054 0362 89 9145066174, a continuación se realizaron diversos traspasos a otras cuentas bancarias de Indipar S.L., y cargos por abono de comisiones por impago de facturas, hasta quedar ese mismo día a "0" el importe de dicho pagare.

Por Auto de fecha 16 de Mayo de 2.011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos se declaró en concurso a la mercantil Pavimentos Tesla S.L.

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte del Ministerio Fiscal con carácter principal, y por la Acusación Particular se imputa al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , " Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable ."

Tipo penal que requiere, conforme a reiterada jurisprudencia, la comisión de una acción tendente a un apoderamiento de cosas muebles que hubiere recibido el agente en virtud de un título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas o negaren haberlas recibido, unido a una conciencia del ánimo de lucro y la existencia de uno de los títulos contractuales y sin que en la realización de la voluntad del sujeto pasivo haya influido engaño de ningún tipo y que son el vehículo adecuado para la entrega de lo que el agente se apropia, siendo de destacar que, en cuanto al elemento culpabilistico, el dolo ha de ir referido a la ajeneidad de la cosa mueble, con exigencia del ánimo de incorporarla al propio patrimonio. ( Sentencia de fecha 20 de Marzo de 1981 ).

Y en cuanto a este último elemento, el ánimus, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Noviembre de 1984 entre otras se indica, que como quiera que se produce y anida en el interior de la mente del sujeto activo, el Juzgador tendrá que detectarlo o deducirlo a través de las exteriorizaciones del mismo, efectuadas en actos materiales concretos que revelen o pongan de manera clara y unívoca el propósito del inculpado de hacer suya la cosa disponiendo de ella como dueño y no como simple poseedor, para lo que no basta la simple retención posesoria porque con ella todavía el derecho de propiedad del legítimo dueño no ha sido violado o contradicho, pues quien prolonga dicho estado posesorio aún indebida y abusivamente demuestra solamente su ánimo de lucro, al tratar de seguir disfrutando de ella, pero no manifiesta la intención de hacerse dueño con exclusión e independencia de otra persona, sino que resulta indispensable que el agente exteriorice tal intención bien con un acto de disposición o dominio de los reservados por las leyes específicamente al propietario, como son: la venta, la donación, la permuta, la pignoración o la destrucción de la cosa, o también de aquellos otros en los que el poseedor se enfrenta al propietario abiertamente desconociendo su derecho o impidiéndole ejercitarlo, tales como la ocultación de la cosa, la oposición a devolverla, o la negativa de haberla recibido, o incluso la transformación de la misma, haciéndole perder su primitiva individualidad, a fin de que no pueda ser identificada o reivindicada, imposibilitando o dificultando su posible recuperación.

Recogiendo, a su vez, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 24 de Febrero 2.006 , Pte: Soriano Soriano, José Ramón, "la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a "valores" o "activos patrimoniales" (art. 252 C.P .).

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno."

De modo que, por lo que se refiere al presente caso, para la determinación de si los hechos enjuiciados son encuadrables o no en este tipo penal, se procede a continuación al análisis de la prueba practicada. Así, por el querellante Romulo (representante legal de Pavimentos Tesla S.L.), en el acto de juicio se afirmó tener una deuda a su favor con Indipar S.L., por lo que en el mes de Septiembre de 2.008 negoció el pago de la misma, puntualizando que tales negociaciones las trataba con Mauricio , quien pensó que era el dueño de la empresa Indipar S.L., (hermano del acusado), si bien sabía que existía su hermano Cosme . Reiterando a preguntas de la Defensa que las negociaciones la realizó con Mauricio , quien le dijo que el que tenía que firmar el contrato de cesión era Cosme , con quien habló por primera vez ante el Notario, e incluso puntualizó que dudaba que le viese ese día, así como que él daba por sentado que era Mauricio el dueño, desde el primer día. Y con referencia al contrato de cesión, indicó que como no le pagaban una deuda, pidió la cesión del crédito con Sacyr, lo que él propuso con Mauricio y firmó con Cosme , compareciendo éste último ante el Notario para comunicar la cesión al Sacyr, sin entender porque en el Sacyr no llegó la comunicación a donde tenía que hacerlo, (aunque sin haber formulado reclamación contra el Sacyr). Siendo suyo parte del pagaré que se emitió, haciendo sido lo lógico la emisión de dos pagarés, y cuando él se enteró posteriormente que el pagaré estaba en las otras manos (a raíz de saber que habían cobrado el pagaré), habló con Mauricio , el cual hizo referencia a problemas con el banco.

En relación con estas manifestaciones, consta acreditado en las actuaciones, a través de prueba documental, (lo que, por otro lado, también se reconoce por el acusado y su hermano, como se expondrá a continuación):

.- El contrato privado de cesión de créditos de fecha 10 de Septiembre de 2.008, por el importe de 41.153'26 €, en relación con un crédito total de 74.207'04 € que Indipar S.L. tenía a su favor con respecto a Sacyr, (folios nº 8 a 10), firmado por el ahora acusado Cosme en representación de Indipar S.L. como cedente, y Romulo en representación de Pavimentos Tesla S.L. como cesionaria, (folios nº 8 a 10).

.- El acta notarial de notificación, de igual fecha de 10 de Septiembre de 2.008 en que por parte del acusado se requiere al Notario para que notifique por correo certificado, con acuse de recibo, a Sacyr un escrito comunicando a éste el anterior contrato de cesión de crédito. Lo que así tuvo lugar en fecha 12 de Septiembre de 2.008, (folios nº 11 a 15).

.- Así como la remisión por parte del Sacyr S.A.U. de un escrito fechado el 17 de Noviembre de 2.008, junto con un pagaré de esa misma fecha, a Indipar S.L., por el importe total de 74.208'34 €, y fecha de vencimiento el 12 de Enero de 2.009, (folios nº 30 y 35).

Sin embargo, el acusado Cosme (representante legal de Indipar S.L.), en su postura exculpatoria, tras admitir en el acto de juicio su deuda con Pavimentos Tesla S.L., que él firmó el contrato de cesión de crédito (por indicación de su hermano; así como que por parte de Sacyr les dijo que si quería cobrar tenía que firmar la cesión), y que fue él quien acudió al Notario para que se notificara la cesión a Sacyr, sostiene en el acto de juicio, que fue su hermano Mauricio el que se ocupaba de la administración de la sociedad, teniendo poderes como Apoderado, (mientras que él era el encargado de la colocación de los materiales), siendo también su hermano quien recibió la carta del Sacyr con el pagaré, comunicándoselo a él por teléfono, (volviendo a reiterar a preguntas de su Defensa que fue su hermano quien recibe el pagaré y quien decide el destino del mismo; y a preguntas de la Letrada del Responsable civil manifestó que él el pagaré ni le vio). E insistiendo que fue su hermano quien fue con el pagaré a Caja Burgos y a Banesto, pero allí no se lo descontaban, por lo que finalmente acudió a Caja Navarra (se presentó el 25 de Noviembre de 2.008, venciendo el pagaré en Enero de 2.009), donde se lo descontaron, pero con quien alega que tenían una deuda de 20.000 € y líneas de descuento que vencían más adelante en el mes de Febrero, por lo que Caja Navarra se quitó riesgos y no quedó ninguna cantidad del pagaré, (con exhibición del folio nº 31, donde se refleja la fecha de 25 de Noviembre de 2.008, como la de ingreso del pagaré, y en igual fecha consta la realización de otras operaciones en esa misma cuenta, como traspasos a otras cuentas). Afirmando que fue Caja Navarra la que hizo efectivas líneas de crédito aún no vencidas. Negando, que él se hubiese quedado con ninguna cantidad ni haber dicho a esta entidad bancaria que quitasen las deudas.

Igualmente, preguntado por su discrepancia con lo manifestado en fase de instrucción en su declaración prestada como imputado en fecha 2 de Abril de 2.009, (folios nº 26 a 29), (donde tan sólo dijo que su hermano llevó el pagaré a Caja Navarra, sin mención a haber acudido previamente a las entidades bancarias de Caja Burgos y Banesto, a las que sin embargo, si se refiere en el acto de juicio, según se ha hecho constar anteriormente), contestó que creía que estaba conforme con dicha declaración, que algunas preguntas quizás no entendió, y reconociendo su firma.

Avalando la postura de este último, en el acto de juicio como testigo, su hermano Mauricio , afirmando que él tenía todos los poderes de Indipar S.L. (como apoderado), siendo el encargado dentro de la empresa de las negociaciones y de los contratos, mientras que Cosme estaba con los trabajadores. Sabiendo de la deuda existente con Pavimentos Tesla S.L., para cuyo pago hizo pagarés con distintas fechas de vencimiento, pero el querellante dijo que no los aceptaba, así como que éste tenía contactos en Sacyr y a ellos les bloquearon los pagos. Firmando por ello el contrato de cesión su hermano (pero de quien dijo que no participó en las negociaciones, sino que lo hizo él), y afirmando que Sacyr tuvo conocimiento del contrato, puesto que los pagos hasta entonces habían estado bloqueados. Admitiendo que él recibió el pagaré, con la carta, el 17 de Noviembre de 2.008, por importe de 74.208'34 € (incluido el importe correspondiente a Pavimentos Tesla S.L.), se lo dijo a su hermano. Y que fue él quien llevó al pagaré, primero a Caja Burgos y Banesto, pero no se lo descontaron, así como que llamó a Romulo , por si lo podía descontar él y entregarle después la diferencia, pero le dijo que no. Siendo, después, cuando acudió a Caja Navarra, donde debían 20.000 € más gastos (considerando, no obstante, que le quedaba la diferencia), pero existiendo créditos no vencidos, ante los que Caja Navarra se quitó todo el riesgo, (alegando que el personal del banco tenía orden de los superiores de quitar todos los riesgos que tuvieran que ver con la construcción). Y tales manifestaciones se encuentran en relación con el extracto bancario del folio nº 31.

Es decir, queda plenamente acreditado, (contando para ello con la declaración del querellante, con prueba documental y además, con el reconocimiento del propio acusado, y la declaración testifical de su hermano), la celebración del contrato de cesión de crédito entre el acusado (como parte cedente) y el querellante (como parte cesionaria), actuando ambos en representación de sus respectivas empresas; la comunicación de este contrato a través de correo certificado con acuse de recibo a Sacyr; así como que sin embargo, posteriormente por parte de este último por motivos que no han quedado determinados, se remitió un pagaré por el importe total de la deuda que tenía con la empresa del acusado (sociedad cedente), incluyendo a su vez la cantidad que había sido objeto del contrato de cesión a favor de la sociedad cesionaria. Y como, pocos días después, dicho pagaré fue descontado en la entidad bancaria Caja Navarra a donde se acudió con el mismo, afirmándose que por el hermano del acusado tras haberlo recibido, y afirmando también Mauricio haber intentado antes su descuento, sin conseguirlo, en otras entidades bancarias (citando Caja Burgos y Banesto, y ello en correlación con el oficio de Caja Navarra del folio nº 72, indicando que pudo ser descontado en cualquier entidad bancaria). Y como en dicha entidad, que aceptó el descuento, consta documentalmente acreditado que el mismo día del ingreso del pagaré, se efectuaron operaciones bancarias con el importe total del mismo, en relación con otras cuentas bancaria de la empresa del acusado, hasta quedar sin cantidad alguna.

Siendo, por ello la cuestión central a dilucidar, quien dio la orden para que el importe integro del pagaré se destinase a dichas operaciones bancarias que, según postura exculpatoria del acusado y de su hermano, se correspondían con líneas de descuento de su empresa que aún no vencían hasta fechas posteriores, y achacando ambos tal decisión de forma exclusiva y unilateral al citado banco, que según afirman actuó con la finalidad de eliminar riesgos, en relación con dichas líneas de descuentos que tenían, (cuando, igualmente, consta que, ese mismo día tuvo lugar un ingreso por cheque de 40.000 €, cuyo importe el menos en la cantidad que se indica también fue destinado a traspaso, según se refleja en el folio nº 31).

Mientras que, por el contrario, las partes acusadoras sostienen que el pagaré se llevó intencionada y directamente a dicha entidad, donde se dio expresamente la orden de cubrir con su importe las deudas que la sociedad del acusado tenía en dicho banco, beneficiándose de este modo el acusado del importe total del pagaré, cuando parte del mismo, debió de haberlo entregado a la sociedad cesionaria del crédito.

Pero llegados a este punto cabe indicar que lo actuado en las presentes actuaciones adolece de prueba de cargo suficiente que permita avalar tal postura acusadora, puesto que no se cuenta con una prueba directamente relacionada con las referidas operaciones llevadas a cabo en la entidad Caja Navarra el día 25 de Noviembre de 2.008 (cuya realidad si queda constatada en el extracto del folio nº 31, no impugnado por ninguna de las partes), como pudo ser la declaración testifical de la persona que por parte de la citada entidad bancaria se encargó de la tramitación de las mismas. Cuando, por otro lado, no hay que olvidar que el acusado niega que hubiese sido él quien acudió con el pagaré a dicha entidad, sino que afirma lo fue su hermano, contando con el apoyo de éste al respecto, y cuando además queda probado el papel relevante de este segundo, a lo largo de todas las negociaciones que se llevaron a cabo en relación con el contrato de cesión del crédito, según se reconoce incluso por el propio querellante, hasta el punto de manifestar que las negociaciones las llevó a cabo con Mauricio , y que con el acusado habló por primera vez el día de la firma del contrato, e incluso llega a puntualizar que duda que lo llegara a ver.

De modo que toda vez que el delito de apropiación indebida requiere el dolo, o conocimiento del autor que se extiende a los elementos del tipo, por cuanto que, con su conducta está privando de forma definitiva de las cosas al propietario o utilizándolas, o disponiendo de ellas de hecho, más allá de lo que el título por el que adquirió la posesión le faculta para ello, en perjuicio del propietario al que ha privado de las mismas. Aplicado al presente caso, por lo expuesto, no resultan indicios suficientes sobre una actuación dolosa en la conducta del acusado, toda vez que, por un lado, como se ha indicado fue su hermano quien afirma haber llevado el pagaré a la entidad bancaria. En la cual, por otro lado, en esa misma fecha y de forma sucesiva se van produciendo una serie de operaciones bancarias hasta quedar a "0" el importe del pagaré, al igual que a continuación también se produce con el importe de 40.000 € que se ingresa proveniente de un cheque, al menos en los dos cargos que se reflejan en el extracto del folio nº 31.

Y operaciones que como se hace mención por el Perito Virgilio , cuando es preguntado al respecto, al indicar que si bien, no es normar una actuación de este tipo por parte de un banco, adelantando el cobro de las líneas de crédito aún no vencidas, pero que no obstante en situaciones anómalas (como es el actual contexto de crisis económica) los bancos han actuado en los últimos tiempos de forma agresiva. Y a su vez el Perito Carlos Alberto tras un reiterado interrogatorio al respecto, tampoco descartó dicha posibilidad en su actuación por parte de Caja Navarra.

Lo expuesto, en consecuencia, impide a esta Sala llegar a una plena convicción que permita evidenciar un animo de apropiación por parte del acusado, en cuanto a que tuvo conocimiento y consintió la disposición del importe total del dinero proveniente del descuento del pagaré, para su aplicación a distintas operaciones bancarias, con el fin de liquidar las deudas que su empresa tenía para con la citada entidad bancaria, y ello en perjuicio del querellante. Por lo que debe concluirse que los hechos por los que se ha procedido no son constitutivos de infracción penal alguna.

Al descartarse tanto la comisión del tipo penal del art. 252 del Código Penal , en virtud del principio in dubio pro reo, dadas las dudas que surgen tras el análisis de la prueba practicada, que no permite excluir por lo expuesto la postura exculpatoria sostenida por el acusado y su hermano, y que en consecuencia resulta insuficiente para pronunciar un fallo condenatorio.

Como, igualmente, por lo expuesto, tampoco cabe la inclusión de los hechos enjuiciados en el tipo penal del art. 254 del Código Penal , según la petición alternativa formulada por el Ministerio Fiscal, (dado que conforme a la causa de exculpación alegada, la cual como se ha indicado, no se puede descartar plenamente ante la insuficiente prueba de cargo practicada, en tal supuesto tras el descuento del pagaré, no hubiese estado dentro del ámbito de decisión del acusado, la posibilidad de devolución de parte del importe del mismo indebidamente recibido, puesto que en tal caso hubiese sido la entidad bancaria quien el mismo día de su ingreso aplicó su importe a cuentas de descuentos de titularidad de la empresa de aquél, con la finalidad de eliminar riesgos para la entidad bancaria). Dado que este tipo penal establece " Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros."

Estando en relación con este tipo penal a lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2.004, num. 1416/2004 " El tipo penal del art. 254 del Código penal recoge una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada de atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta.

La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Esta radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.

Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución."

Y en sentencia de fecha 28 de Diciembre de 2.002, num. 2159/2002 " El tipo objetivo exige que lo recibido indebidamente, comprobado este extremo, no se haya devuelto al transmitente como legítimo titular del dinero o de alguna otra cosa mueble. La acción omisiva en que consiste la no devolución se traduce en el presente caso en sustraer la cantidad abonada indebidamente en la cuenta del correcurrente a la disponibilidad del transmitente disponiendo inmediatamente de la misma antes de que aquél, una vez comprobado el error, pueda hacer la retrocesión correspondiente.

Por tanto, necesidad de que el receptor del dinero o mueble recibido por el error del transmitente pretenda incorporarlo a su propio patrimonio o, en definitiva, impedir que el verdadero dueño pueda recuperar tales bienes ."

SEGUNDO .- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Cosme del delito de apropiación indebida cuya comisión se le imputa tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, así como del delito del art. art. 254 del Código Penal imputado con carácter alternativo por el Ministerio Fiscal. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.