Sentencia Penal Nº 358/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 36/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D. Joaquín Astor Landete

Magistrados

D.a Francisca Soriano Vela

D. Fernando Paredes Sánchez ( ponente )

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de julio de 2012.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000036/2012 instruida por el Juzgado de Instrucción No 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arona, por el presunto delito de tráfico de drogas grave dano a la salud, contra D. /Dna. Zaida , nacido el NUM000 de 1991 natural de sevilla, con domicilio en DIRECCION000 , URB. DIRECCION001 Nº NUM001 NUM002 COSTA DEL SILENCIO ARONA, con DNI núm. NUM003 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. ELENA RODRÍGUEZ DE AZERO MACHADO y defendido D. /Dna. ALBERTO ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, siendo ponente D. /Dna. Fernando Paredes Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 4 de julio de 2012, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud.

Es autora del delito contra la salud pública la acusada Zaida , conforme al art. 28 del Código Penal .

No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada las penas de Zaida CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 15.000 EUROS, o arresto sustitutorio a razón de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales.

El Fiscal interesó igualmente el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria.

TERCERO.- La defensa de la acusada negó los hechos de la acusación, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendida.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que:

El día 18 de Octubre de 2.011 las autoridades de la agencia aduanera del aeropuerto de Madrid-Barajas detectaron la llegada de un paquete que pudiera contener la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína, y que remitido desde Uruguay en tránsito a Tenerife tenía como destinataria a Zaida , calle AVENIDA000 APARTAMENTO000 no NUM004 Playa de Las Américas; Arona; por lo que el Juzgado de Instrucción no 45 de Madrid mediante Auto de fecha 18 de Octubre de 2.011 autorizó una entrega controlada del citado paquete identificado con el número de envío NUM005 a fin de hacer llegar a su destino bajo control policial el paquete identificado y que posteriormente agentes de policía judicial pudieran supervisar la entrega del citado envío y lograr la plena identificación de sus destinatarios.

Contando con la referida autorización judicial, funcionarios de la policía judicial, sobre las 14:00 horas del día 21 de octubre de 2011, la acusada Zaida , con DNI NUM003 mayor de edad como nacida el 12 de febrero de 1991 y carente de antecedentes penales; y conocedora del contenido ilícito del paquete postal; y habiendo recibido en su domicilio previamente el aviso de la correos acudió a la oficina sita en el centro Comercial de Pueblo Canario, donde tras la recogida del referido paquete salió del lugar momento en que una unidad policial procedió a la detención de la acusada.

Sobre las 18.20 horas del 21 de Octubre de 2.011, ante el Juez y el Secretario de Instrucción no 1 de Arona, y con presencia de la acusada, se procedió a la apertura del referido paquete, el cual contenía camuflado en varias hojas de revistas anudadas con cinta adhesiva en cuyo interior se encontraban un sobre amarillo y dentro un paquete blanco en forma de planchaconteniendo cocaína de peso neto 94,7 gramos de pureza 38,1% droga que la acusada; Zaida , ; hubiera obtenido un beneficio mediante su introducción en el mercado ilícito de consumidores de 5.074,82 euros.

La acusada Zaida permaneció en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de 24 de Octubre de 2.011, desde esa fecha hasta el día 20 de enero de 2012 en el que fue acordada su libertad provisional mediante Auto de dicha fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del acusado en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de actos de tráfico de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entrana un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor dano a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor dano a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, senala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína , pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Siempre se ha considerado a la cocaína entre las denominadas vulgarmente "drogas duras"), estando incluída en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como senalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

En primer lugar, resulta indiscutible que la entrega controlada del paquete por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que constituyen policía judicial en el sentido genérico del art. 283.1o LECrim ., conforme se concluyó en el acuerdo plenario de la Sala Segunda en fecha 14 de noviembre de 2003 , debidamente autorizada, cumple los requisitos de validez exigidos en nuestro ordenamiento, como medio de investigación lícito y fuente de prueba apta para determinar la posible autoría de un delito contra la salud pública como el investigado. En este sentido, no cabe albergar ninguna duda sobre la legalidad en cuanto apertura de paquete y afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, - que insistimos, en ningún momento puesta en tela de juicio por el acusado ni por su Defensa, puesto que tal y como senala la S.T.C. 281/06, de 09/10 , ( que se enfrenta con la cuestión de si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el artículo 18.3 C.E , incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia), el artículo 18.3 citado "no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales", anadiendo que "la noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales", caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, senales o signos" (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de cassette o de vídeo, CD`s o DVD`s .....). En síntesis, "el derecho al secreto de las comunicaciones postales solo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia". La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que por sus propias características "no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional", excluyéndose también de dicha protección los objetos que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo", concluyendo más adelante que "cualquier objeto, -sobre, paquete , carta, cinta, etc ...- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el artículo 18.3 C.E si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado". Y en el presente caso es claro que el paquete interceptado no es de los que usualmente contienen correspondencia.. En este sentido el TS afirma que el derecho al secreto de las comunicaciones postales solo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia. La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que por sus propias características "no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías" ( STS 20-02-2007 ).

Entrando en el fondo del asunto, de la comisión de los referidos hechos declarados probados es responsable en concepto de autor, la acusada Zaida por su actuación directa, personal y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal ), tal y como ha quedado acreditado al valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la confesión del acusado, quien siendo el destinatario de la droga no da la menor explicación coherente de su recepción. En segundo lugar, de la propia documental ( diligencia de apertura judicial ) y testifical depuesta por los agentes intervinientes, se infiere que la acusada figuraba, con su nombre, apellidos y dirección correcta, como destinatario del paquete. Por otro lado, en tercer lugar, nadie remite a un desconocido un paquete con droga por valor de más de 5.000 €, pues ello absurdo y contrario a las más elementales reglas de la lógica y criterio humano. Siendo por otro lado, el reconocimiento por parte de la acusada, de que no es consumidor de sustancia estupefaciente, junto con la cantidad de droga aprehendida ( más de 94 gramos ), indicios que prueban por sí mismos el hecho de que la droga la quería para destinarla a otros, favoreciendo de este modo el consumo ajeno.

Efectivamente la acusada, nos narra en el plenario, que el referido 21 de octubre de 2011 acudió a la oficina de correos del Pueblo Canario para recoger el paquete del que había recibido el aviso de correos. A continuación da una explicación totalmente absurda del origen del paquete, tratando de justificar su recepción. Afirma que su exnovio, del cual sólo puede aportar como datos su nombre y primer apellido, Adrian , se había puesto en contacto telefónico desde Uruguay para informarla de que la iba a enviar una carta que la iba a suponer una gran sorpresa, por lo que al serle entregado el aviso del envío por parte de su entonces companero de piso, del que sólo afirmó conocer su nombre de pila, no se fijó en que la persona que figuraba en él como remitente y decidió sin más ir a recogerlo. Sin embargo, la acusada no justifica lo más mínimo dichas afirmaciones, si quiera sea proponiendo la testifical de su exnovio y del companero de piso o de uno de ellos, o aportando dato alguno que pudiera ser constatado. Por otra parte, resulta significativo que el paquete postal se remitiera a nombre de la acusada consignando como dirección de la misma un domicilio en el que apenas venía residiendo como inquilina, según ella misma ha manifestado, poco más de un mes, y en todo caso distinto al domicilio que figuraba en su Documento Nacional de Identidad, por lo que debe entenderse que la persona que realizó el envío mantenía un contacto con la acusada, a pesar de que la misma niega conocer a nadie que responda al nombre de Andrea . Tampoco aportó la acusada durante la instrucción de la causa el teléfono fijo o móvil desde el que hubiera recibido la llamada o llamadas de teléfono por parte de su exnovio desde Uruguay para así poder averiguar si tal versión de los hechos podía apoyarse en algún indicio fáctico. En definitiva la acusada, haciendo valer su derecho a no confesarse culpable, falta a la verdad al ser interrogada, con el lógico deseo de ser exculpada.

La agente de Vigilancia Aduanera ( NUM NUM006 )que declaró en el plenario, nos narra cómo se traslada a la oficina de aduanas del aeropuerto de Barajas, confeccionando el acta de recepción y entrega para hacerse cargo del paquete en tránsito, procedente de Uruguay, haciéndolo llegar a la oficina de correos ya en Tenerife, montando un servicio de vigilancia desde el día 20 de octubre hasta que el paquete fue recogido por la acusada en horas de mediodía del 21 de octubre, tras desplazarse en taxi y en solitario hasta la oficina referida, siendo detenida al salir de la misma con el paquete para volver a montarse en el taxi que la esperaba. La agente de Vigilancia Aduanera Num NUM007 ha confirmado que recibió desde el interior de la oficina de correos aviso alertándola de que una persona que por sus circunstancias externas podía coincidir con la destinataria del paquete entraba en la oficina, observando la misma que la posteriormente detenida se presentaba en la ventanilla correspondiente y procedía a recoger el paquete.

Como senalan las SSTS 208/2005 y 142/2006 , es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones ( artículo 386 LECiv ).

En cuanto a los indicios, en concreto, conforme a la Jurisprudencia, es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si, no siendo posible su desagregación o consideración independiente pues la fuerza lógica de la prueba indiciaria descansa sobre su pluralidad convergente en un mismo fin ( S.T.S. 63/07 ).

Así la Sala, como se ha dicho, infiere la participación de la acusada del hecho de que figuraba como destinatario del envío, consta su domicilio y firma su recepción, debiendo anadirse la realidad del envío del paquete, al domicilio mencionado y a su nombre, y el contenido del mismo y su valor, ya que dicha cantidad de droga de un valor de mercado superior a los 5.000 euros, no se confía a quien no está concertado en el transporte y con la finalidad y destino del mismo, por el riesgo de perderla. Junto a tales datos objetivos irrefutables, y como se ha razonado anteriormente, las explicaciones o justificaciones que ofrece el acusado no resultan verosímiles, lo que nos permite alcanzar una conclusión conforme a la lógica y los criterios del sentido humano. En base a tales datos objetivos, considerados indicios plenamente acreditados, junto a los razonamientos expuestos, en orden a la falta de credibilidad de las explicaciones ofrecidas, hemos de concluir, siguiendo las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, que la acusada era la verdadero destinataria y que estaba concertado en la operación de introducción de la droga para su posterior distribución. En consecuencia, la Sala considera que existe prueba de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que ampara al acusado ex art. 24 C.E .

TERCERO.- De tales hechos se extrae la participación de la acusada a título de autor, debiendo rechazarse la posibilidad de considerar cometido el delito en grado de tentativa, al haber impedido los agentes la consumación o éxito de la recepción del paquete.

Como senala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2011 , tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 (RJ 1993 , 7000) , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 (RJ 1996 , 2894) , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 (RJ 2003 , 5486) , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 (RJ 2009, 5744) ).

Según la S. 1594/99 de 11.11 (RJ 1999, 8929) , en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 (RJ 1997, 5601) se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12 (RJ 2002, 1290) , senala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1o) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2o) sin ser el destinatario de la mercancía; 3o) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5 (RJ 2007, 3796) -, que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4 (RJ 2008, 2837) , resume la anterior doctrina: "...se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

CUARTO.-.Del referido delito es responsable es responsable en concepto de autora la acusada por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal

En materia de autoría y participación en el delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en referido delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de senalar las Ss.T.S. de 28 de noviembre de 2.005 y de 21 de octubre de 2.005 ), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las Ss.T.S. de 21 de octubre de 2.005 y de 26 de marzo de 2.009 ).

Al respecto, como ha senalado la jurisprudencia, sintetizada en la S.T.S. 1069/2.006, de 2 noviembre de 2006 , "La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.".

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que cause grave dano a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio (ley penal más favorable y aplicable al caso), viene castigado con pena de prisión de 3 a 6 anos y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave dano a la salud, procede imponer a la acusada la pena mínima de tres anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 5.074,82 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 1000 euros impagados ( artículo 53 del Código Penal );

Para la determinación de la pena de multa se tiene en cuenta la valoración económica de la sustancia herína intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia ( en la versión corregida aportada por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario ), así como de la valoración de la misma efectuada en el propio atestado policial conforme a la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa del imputado, se debe tener por acertada la misma.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

Procede el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.

OCTAVO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar al acusado al pago de las mismas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Zaida , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, a la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de cinco mil setenta y cuatro con ochenda y dos euros (5.074,82 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada MIL euros impagados; y al pago de las costas procesales.

Procede el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.

Firme que sea esta resolución, procédase a la devolución al acusado de los demás efectos de lícito comercio que le fueron incautados en el momento de su detención.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.